25000233600020220046001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 18 de noviembre de 2024 Radicación: 25000-23-36-000-2022-00460-01 (70.075) 25000-23-36-000-2022-00460-02 (70.712) Actor: Guzcoll y CIA SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) Tema: Apelación de autos que decretaron medidas cautelares de embargo.

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada contra los Autos de 27 de marzo y 18 de octubre de 2023, mediante los cuales el Tribunal Administrativo de Quindío decretó medidas cautelares de embargo sobre unos derechos de crédito existentes en favor de la entidad demandada. La Corporación es competente para resolver los recursos de apelación de conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 20111 y, según el artículo 125 de esa Ley2, el auto que resuelve el recurso de apelación que se interpone contra el que decretó medidas cautelares, debe ser proferido por la Sala.

Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones 3. Resuelve 1. ANTECEDENTES3 Contenido: 1.1. Demanda, solicitud de las medidas cautelares y trámite relevante 1.2. Las providencias apeladas 1.3. El recurso de apelación. 1.4. Trámite del recurso. 1.1. Demanda, solicitud de las medidas cautelares y trámite relevante 1. El 8 de septiembre de 2022, la sociedad Guzcoll y CIA SAS interpuso demanda ejecutiva contra el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, “por el saldo 1 Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 2 ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. 3 Índice 2 de Samai de primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00460-01 (70.075) 25000-23-36-000-2022-00460-02 (70.712) Actor: Guzcoll y Cia SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) __________________________________________________________________________________________________________________ de las obligaciones contenidas en el LAUDO ARBITRAL del 23 de mayo de 2017 del TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS, ejecutoriado el 2 de junio de 2017”4.

La demanda fue radicada inicialmente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin embargo, esa Corporación remitió el proceso por competencia al Tribunal Administrativo de Quindío5, el cual, mediante Auto de 21 de febrero de 2023, libró mandamiento de pago en favor de la sociedad Guzcoll y CIA SAS6. 2. En escrito separado, la parte ejecutante solicitó, como medida cautelar, “El embargo y retención de las sumas de dinero depositadas o que llegaren a depositarse, o sea beneficiaria, directa o indirectamente, o que tengan por objeto el servir como fuente de pago de sus obligaciones” en diferentes entidades bancarias.

Además, solicitó el embargo de unos inmuebles ubicados en la ciudad de Bogotá7. 3. El 21 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Quindío decretó, como medida cautelar, el embargo y retención de los dineros depositados en cuentas bancarias, de ahorros, corrientes, CDT´S, cualquier otro título bancario, fondos de inversión de los que fuera titular el INVÍAS, limitando la medida a $79.500’207.171,55.

Además, requirió a la parte demandante para que aportara información necesaria para decidir sobre el embargo de los inmuebles8. 4. El 7 de marzo de 2023, la parte demandante desistió de los embargos solicitados respecto de los inmuebles y, en ese escrito, solicitó un nuevo decreto de embargo sobre (se trascribe): “Los derechos, créditos y dineros que tenga o llegue a tener el Instituto Nacional de Vías -INVIAS en la Cuenta Única Nacional CUN que la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional - DGCPTN asignó al INVIAS, No. 61020010 denominada cuenta DTN- RECURSOS PROPIOS PGN, bajo el código de portafolio 270, en los cuales se reciben los ingresos generados en favor de INVIAS de las diferente sociedades portuarias, los peajes recibidos de los operadores y los recursos de seguridad vial propios, contraprestación portuaria, rendimientos financieros de contratos con recursos propios y otros ingresos.

Los derechos fiduciarios que el Instituto Nacional de Vías -INVIAS tenga o llegare a tener, en su calidad de concedente del contrato de Concesión No. 1059 de 2016 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías -INVIAS y la Concesionaria de Vías y Peajes 2016 SAS - VIPSA 2016, en el Fideicomiso VIPSA 2016 3-1-64878, administrado por la Fiduciaria Corficolombiana, en especial aquellos que tenga o llegue a tener. 4 Índice 4 de Samai de primera instancia. 5 Índice 3 de Samai de primera instancia. 6 Índice 8 de Samai de primera instancia. 7 Índice 5 de Samai de primera instancia. 8 Índice 9 de Samai de primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00460-01 (70.075) 25000-23-36-000-2022-00460-02 (70.712) Actor: Guzcoll y Cia SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) __________________________________________________________________________________________________________________ Los créditos y utilidades que el Instituto Nacional de Vías -INVIAS tenga o llegare a tener en el contrato de cuentas en participación CM-015-2016 suscrito entre Central de Inversiones S.A. y el Instituto Nacional de Vías INVIAS que tiene por objeto llevar a cabo "todas las actividades inherentes a los contratos de arrendamiento de los inmuebles ubicados en los Puertos de Colombia que EL PARTICIPE INACTIVO entregue al GESTOR, que corresponden a: (I) los inmuebles descritos en el anexo No.1, de los estudios previos y que harán parte integrante del contrato a suscribirse, así como lo que en el futuro se adicionen.

(2) los contratos de arrendamiento de inmuebles ubicados en los puertos, suscritos por entidades estatales posteriormente absorbidas por EL PARTICIPE INACTIVO. (3) y actividades inherentes a la celebración de contratos de arrendamiento sobre inmuebles desocupados ubicados en los puertos de Colombia que EL PARTICIPE INACTIVO entregue al GESTOR para tal fin.

(4) suscribir acuerdos extrajudiciales o judiciales que se requieran sobre los inmuebles objeto del presente convenio.". - Los créditos y utilidades que el Instituto Nacional de Vías -INVIAS tenga o llegare a tener en el contrato de cuentas en suscrito entre Central de Inversiones S.A. y el Instituto Nacional de Vías -INVIAS que tiene por objeto llevar a cabo todas las actividades inherentes a la contratación y explotación de la operación mercantil Predios Fiscales de connotación férrea.”9 5.

El 5 de octubre de 2023 y 10 de octubre de 2023, la parte actora solicitó el decreto y práctica de nuevas medidas cautelares. Lo anterior porque, hasta esa fecha, “solo se [había] logrado consumar embargos por valor de $ 6.500.000.0000 (…)”. En consecuencia, entre otras, pidió “(iii) El embargo y secuestro de los derechos de crédito o derechos fiduciarios o recursos de rendimientos o excedentes que el Instituto Nacional de Vías -INVIAS tenga o llegare a tener a su favor en el fideicomiso de administración y pagos peajes nacionales, administrado por Fiduciaria Corficolombiana, inclusive en la subcuenta recaudo peajes general o en cualquier otro de dicho fideicomiso, constituido en el marco del contrato de concesión No. 1702 de 2021, suscrito entre el (…) INVIAS y el Concesionario Unión Temporal Peajes Nacionales, así como en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre el referido concesionario y la Fiducia Corficolombiana en diciembre de 2021”10.

(Resaltado propio) 1.2. Las providencias apeladas a. Expediente 70.075 6. El 27 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Quindío se pronunció respecto de la solicitud de la parte ejecutante de 7 de marzo de 2023 y decretó la siguiente medida cautelar (se trascribe): “SEGUNDO: DECRÉTESE EL EMBARGO de los de los derechos de crédito a favor del ejecutado INVIAS y en cabeza de los acreedores, así: 9 Índice 34 de Samai de primera instancia. 10 Índice 242 de Samai de primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00460-01 (70.075) 25000-23-36-000-2022-00460-02 (70.712) Actor: Guzcoll y Cia SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) __________________________________________________________________________________________________________________ 2.1.

Concesión No. 10S9 de 2016 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías -INVIAS y la Concesionaria de Vías y Peajes 2016 SAS — VIPSA 2016, en el Fideicomiso VIPSA 2016 3-1-64878, administrado por la Fiduciaria Corficolombiana. 2.2. Contrato de cuentas en participación CM-015-2016 suscrito entre el ejecutado y Central de Inversiones S.A. 2.3.

Contrato de cuentas en suscrito entre Central de Inversiones S.A. y el Instituto Nacional de Vías -INVIAS que tiene por objeto llevar a cabo todas las actividades inherentes a la contratación y explotación de la operación mercantil Predios Fiscales de connotación férrea INFORMÁSE a los acreedores sobre el límite de la medida ($78.601.266.242,77) y la procedencia de la misma aun sobre recursos del presupuesto general de la Nación de que sea titular el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVÍAS” con NIT. 800.215.807, conforme a las sentencias de constitucionalidad ya citadas.”11 7.

Como fundamento de su decisión, sostuvo que, “a las voces del artículo 593 numeral 4 del C.G.P. se considera viable dicho embargo, en atención a la calidad del título de ejecución que acá se hace valer (laudo arbitral en firme) y se limita la medida al saldo restante del valor inicialmente fijado que corresponde a $78.601.266.242,77”. 8.

Se debe indicar que, más adelante, en virtud de lo previsto en el artículo 600 del CGP12, se adecuó la cuantía del embargo y se estableció el límite de la medida en $72.590.843.763,0413. b. Expediente 70.712 9. El 18 de octubre de 2023, el Tribunal Administrativo de Quindío se pronunció respecto de las solicitudes de 5 y 10 de octubre de 2023 de la parte ejecutante.

Por resultar importante de cara al recurso interpuesto, se destaca que, en esa decisión, entre otros, se decretó la siguiente medida cautelar: “CUARTO: DECRÉTESE EL EMBARGO de los derechos de crédito a favor del ejecutado INVIAS, por los siguientes conceptos: (…) 4. Contrato de concesión No. 1702 de 2021, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías -INVIAS y el Concesionario Unión Temporal Peajes Nacionales, administrado por la Fiducia Corficolombiana.

(…).”14(Subrayado fuera de texto) 11 Índice 57 de Samai de primera instancia. 12 Artículo 600. Reducción de embargos. “En cualquier estado del proceso una vez consumados los embargos y secuestros, y antes de que se fije fecha para remate, el juez, a solicitud de parte o de oficio, cuando con fundamento en los documentos señalados en el cuarto inciso del artículo anterior considere que las medidas cautelares son excesivas, requerirá al ejecutante para que en el término de cinco (5) días, manifieste de cuáles de ellas prescinde o rinda las explicaciones a que haya lugar.

Si el valor de alguno o algunos de los bienes supera el doble del crédito, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, decretará el desembargo de los demás, a menos que estos sean objeto de hipoteca o prenda que garantice el crédito cobrado, o se perjudique el valor o la venalidad de los bienes embargados. Cuando exista embargo de remanente el juez deberá poner los bienes desembargados a disposición del proceso en que haya sido decretado.” 13 Ver Auto de 18/10/2023.

Índice 257 de Samai de primera instancia. 14 Índice 247 de Samai de primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00460-01 (70.075) 25000-23-36-000-2022-00460-02 (70.712) Actor: Guzcoll y Cia SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) __________________________________________________________________________________________________________________ 10.

Explicó que “como los embargos hasta la fecha practicados no sobrepasan el límite fijado y de conformidad con el artículo 593 numeral 4 del CGP se consideran viables dichos embargos, en atención a la calidad del título de ejecución que acá se hace valer (laudo arbitral en firme)”. Además, afirmó que se reiteraban los argumentos expuestos en el Auto 21 de febrero de 2023, en el que señaló que la medida era procedente porque se trataba de un laudo arbitral en firme que reconocía derechos contractuales. 1.3.

Los recursos de apelación a. Expediente 70.075 11. El 31 de marzo de 2023, la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el Auto de 27 de marzo del mismo año15. Afirmó que, de conformidad con el Artículo 19 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, el numeral 1 del Artículo 594 del CGP y el artículo 6° de la Ley 179 de 1994 que modificó el artículo 16 de la Ley 38 de 1989, eran inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conformaban. 12.

De acuerdo con las normas aplicables, el director general del INVIAS expidió el certificado de inembargabilidad, en el cual manifestó la imposibilidad de decretar el embargo y secuestro de dineros depositados en las cuentas de esa entidad, por ser considerados bienes inembargables. Agregó que, dentro de las excepciones a la regla de inembargabilidad no se encontraba el objeto del presente asunto y que, en la providencia recurrida, las normas citadas hacían referencia, como excepción, a la transferencia de recursos a las entidades territoriales, mientras que, en este caso, se trataba de recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación, como eran los asignados al INVIAS, Establecimiento Público del orden nacional adscrito al Ministerio de Transporte. b. Expediente 70.712 13.

El 24 de octubre de 2023, la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el Auto de 18 de octubre del mismo año16. Sostuvo que, a su 15 Índice 82 de Samai de primera instancia. El Auto se notificó el 28 de marzo de 2023 y el recurso se interpuso oportunamente el 31 de marzo siguiente. 16 La parte demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el Auto de 18 de octubre de 2023 (índice 263 de Samai de primera instancia).

El 7 de noviembre de 2023, el tribunal decidió no reponerlo y concedió el recurso de apelación. Consideró que, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 5, señalaba que, los contratos de fiducia pública eran “celebrados por entidades estatales para la administración o el manejo de recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, con estricta sujeción a lo dispuesto en el citado estatuto de contratación estatal”.

A diferencia de la fiducia mercantil regulada en el Código de Comercio, en la fiducia púbica no se transfería el derecho de dominio sobre los bienes fideicomitidos, por lo que continuaban en cabeza de la entidad estatal y no generaban un patrimonio autónomo. Aunque con ocasión del contrato de concesión se constituyó un contrato de Radicación: 25000-23-36-000-2022-00460-01 (70.075) 25000-23-36-000-2022-00460-02 (70.712) Actor: Guzcoll y Cia SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) __________________________________________________________________________________________________________________ juicio, lo ordenado en el ordinal 4.4 del Auto no se ajustaba a la ley, porque no podía decretarse el embargo de los derechos de crédito que tuviera el INVIAS en el Contrato de Concesión No. 1702 de 2021, suscrito entre dicha entidad y el Concesionario Unión Temporal Peajes Nacionales.

Lo anterior, porque, a su juicio, los bienes sobre los que recaía la medida no pertenecían al INVIAS, ya que eran administrados por la Fiducia Corficolombiana. 14. En efecto, en la parte general del contrato de concesión se señaló que, debía constituirse un patrimonio autónomo “mediante la celebración del contrato de fiducia mercantil con la fiduciaria.

El patrimonio autónomo [sería] el centro de imputación contable del proyecto y por lo tanto todos los hechos económicos del proyecto [serían] contabilizados en dicho patrimonio incluyendo pero sin limitarse a todos los ingresos y gastos del proyecto”. Ese patrimonio autónomo se regía por las reglas del derecho privado, especialmente por los artículos 1.226, 1.227, 1.233 y 1.238 del Código de Comercio, que establecían que, los bienes fideicomitidos se separaban del resto de activos del fiduciario y, por lo tanto, eran inembargables y no hacían parte de la garantía general de los acreedores. 1.4.

Trámite de los recursos (70.075 y 70.712) 15. El 11 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Quindío concedió el recurso de apelación del expediente 70.07517. Sin embargo, mediante Auto de la misma fecha18, dejó sin efectos tal decisión porque, previo a conceder el recurso, no se había corrido traslado del mismo, el cual corrió los días 12 y 13 de abril19. 16.

En curso de la segunda instancia del asunto 70.075, el 8 de agosto de 2023, el INVIAS presentó escrito en el cual informó que, mediante Auto de 20 de junio fiducia, eso no significaba que era de fiducia mercantil, así las partes lo pactaran de esa manera, porque la Ley 80 de 1993 disponía que la fiducia pública era la regla general y la mercantil la excepción. De manera que, los patrimonios autónomos solo podían constituirse por “la voluntad del legislador de desprender a la Nación de la titularidad de unos recursos para atender y/o garantizar un cometido como la fuente de pago de una obligación”.

En consecuencia, la constitución del patrimonio autónomo por parte de una entidad estatal requería autorización legal previa, lo que no ocurría en este caso. Por otra parte, el Fondo de Fuentes Alternativas de Pago para el Desarrollo de Infraestructura (FIP), creado por la Ley 2010 de 2019, tenía como objeto la administración y gestión de recursos que podrían destinarse como fuente de pago para el desarrollo de proyectos de infraestructura.

En su artículo 149 establecía que, “los bienes del FIP formarán un patrimonio autónomo distinto al de la Nación y al de su administrador” y que” el FIP podrá entregar a cualquier título los recursos a las entidades concedentes para el desarrollo de proyectos de infraestructura, de acuerdo con las condiciones que se definan en los correspondientes contratos y reglamentos”.

Sin embargo, el INVIAS no demostró la cesión a través de un convenio o contrato con el FIP u otro fondo autorizado legalmente para la constitución de un patrimonio autónomo (índice 281 de Samai de primera instancia). 17 Índice 84 de Samai de primera instancia. 18 Auto de 11 de abril de 2023. En el resuelve se dispuso: “PRIMERO: Déjese sin efectos en auto S022 de 11 de abril de 2023 en cuanto concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo ven (sic) contra del auto I122 del 27 de marzo de 2023 (…)” (Índice 88 de Samai de primera instancia). 19Dentro del término de traslado, la parte demandante se pronunció respecto del recurso.

Señaló que no se habían expuesto motivos suficientes de inconformidad respecto a la providencia apelada y que solo se mencionaron normas sin establecer su relación con el caso concreto. Que el Tribunal no desconoció las normas sobre inembargabilidad de recursos públicos, sino que aplicó adecuadamente una excepción a la misma, como es el pago de obligaciones que consten en sentencias u otros títulos válidos, en este caso, del laudo arbitral de 23 de mayo de 2017 (índice 94 de Samai de primera instancia).

Radicación: 25000-23-36-000-2022-00460-01 (70.075) 25000-23-36-000-2022-00460-02 (70.712) Actor: Guzcoll y Cia SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) __________________________________________________________________________________________________________________ de 2023, el Tribunal Administrativo de Quindío decretó el embargo “de los derechos de crédito a favor del ejecutado, por concepto de la contraprestación que deben pagar quienes tienen una concesión o licencia portuaria, por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 1º de 1991, modificado por el artículo 1 de la Ley 856 de 2003, en virtud del cual tales recursos, son ingresos propios del Instituto Nacional de Vías, y por tanto, tienen la naturaleza de embargables”20.

La parte demandante se pronunció respecto de ese escrito y expuso que era improcedente, porque este asunto correspondía a la apelación del Auto de 27 de marzo de 2023 y que, respecto del Auto de 20 de junio de 2023, en la oportunidad procesal, no presentó ningún recurso21. 17. El 14 de septiembre de 2023 se profirió sentencia de primera instancia en la que se modificó el mandamiento de pago y se declaró probada la excepción de pago parcial de la obligación22.

El 20 de octubre de 2023 se aclaró la sentencia23 y el 17 de noviembre siguiente se corrigió dicho auto24. 18. El 16 de noviembre de 2023, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia25, que cursa en este despacho bajo el radicado No. 70.868. 19. El 30 de mayo de 2024, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la tutela presentada por el INVIAS contra el Tribunal Administrativo de Quindío, en la que solicitó que se protegiera el debido proceso que consideró vulnerado 20 Índice 3 de Samai del Consejo de Estado. 21 Índice 5 de Samai del Consejo de Estado. 22 Índice 216 de Samai de primera instancia. En la sentencia se resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de PAGO PARCIAL DE LA OBLIGACIÓN, con fundamento en las consideraciones previamente esbozadas.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, MODIFÍQUESE el ordinal primero del auto del 21 de febrero de 2023, por medio del cual se libró mandamiento de pago, el cual quedará así: 1.1. Conforme a los numerales DUODÉCIMO, DECIMOTERCERO, DECIMOCUARTO y DECIMOCTAVO de la parte resolutiva del Laudo Arbitral, proferido el 23 de mayo de 2017, la suma de VEINTICINCO MIL OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DIECISIETE PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS M/CTE ($25.082.568.017,55). correspondiente a: i) la diferencia existente entre el precio por metro lineal de la ejecución del revestimiento definitivo en concreto hidráulico o convencional y el precio por metro lineal de la ejecución del revestimiento definitivo en concreto lanzado en una extensión de 2.630 metros lineales; ii) la actualización con el IPC, desde septiembre de 2008 hasta la fecha de este laudo; iii) los intereses moratorios desde la terminación del contrato hasta la fecha del laudo; y iv) los gastos del proceso, los cuales incluyen los intereses de mora liquidados hasta la fecha del laudo. 1.2.

Por la suma de $4.353.046.403,70, que corresponde al valor de los intereses moratorios, a la tasa comercial, sobre la suma anotada en el punto 1.1. anterior, desde el 12 de agosto de 2022 hasta el 14 de septiembre de 2023, fecha de esta providencia. 1.3. Por el valor correspondiente a los intereses moratorios, a la tasa del interés comercial, sobre la suma anotada en el punto 1.1. anterior, desde el 15 de septiembre de 2023 hasta cuando el pago se verifique.

TERCERO: ORDÉNESE seguir adelante la ejecución en los términos aquí señalados; conforme a lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 443 del CGP.

CUARTO: ORDÉNESE a las partes que alleguen la liquidación del crédito en los términos de lo señalado en el artículo 446 del CGP.

QUINTO: En firme esta providencia, ORDÉNESE la entrega de los dineros embargados y los que se llegaren a embargar dentro del presente proceso hasta la concurrencia de la liquidación del crédito y sus actualizaciones. (…)” 23 Índice 255 de Samai de primera instancia. 24 Índice 296 de Samai de primera instancia. 25 Índice 294 de Samai de primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00460-01 (70.075) 25000-23-36-000-2022-00460-02 (70.712) Actor: Guzcoll y Cia SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) __________________________________________________________________________________________________________________ por el Auto de 18 de marzo de 2024, modificado por el Auto de 15 de abril del mismo año, mediante los cuales se resolvió, entre otros, modificar los límites de embargo. 20.

Mediante fallo de primera instancia de 18 de julio de 202426, se declaró la improcedencia de la acción porque estaba pendiente el trámite del proceso ejecutivo. A la fecha, no se ha resuelto la impugnación de la tutela que, por reparto, le correspondió a la Sección Tercera, Subsección C27. 2. CONSIDERACIONES 21. En esta providencia se confirmará el Auto 27 de marzo de 2023 (expediente No. 70.075), porque la medida cautelar de embargo sobre derechos de crédito a favor del ejecutado INVIAS y en cabeza de los acreedores se ordenó dentro de un proceso ejecutivo que se promovió con el fin de obtener el pago de una suma reconocida en un laudo arbitral y se dispuso la comunicación a los deudores, según lo ordenado en el artículo 593 del CGP, por lo que no se desconocieron las prohibiciones legales. 22.

Por otra parte, se modificará el Auto de 18 de octubre de 2023 (expediente No. 70.712), toda vez que es procedente la medida de embargo de los derechos de crédito a favor del INVIAS en el Contrato de Concesión No. 1702 de 2021, pero únicamente respecto a los excedentes que no tengan origen en recursos privados y que se encuentren pendientes de pago a favor del INVIAS, como beneficiario del contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago, constituido en el marco del mencionado contrato de concesión. a. Expediente 70.075 23.

La Corte Constitucional en Sentencia C-354 de 1997, mediante la cual declaró exequible el artículo 19 del Decreto 111 de 199628, precisó que el principio de inembargabilidad de los recursos públicos no era absoluto y estaba sujeto a ciertas excepciones (se trascribe): “Declarar EXEQUIBLE el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996, que incorporó materialmente el art. 6o de la ley 179 de 1994, bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros 26 Índice 452 de Samai de primera instancia. 27https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202402549011100103 28 “Artículo 19.

Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.

(…). Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta (Ley 38/89, artículo 16, Ley 179/94, artículos 6o., 55, inciso 3o.)” Radicación: 25000-23-36-000-2022-00460-01 (70.075) 25000-23-36-000-2022-00460-02 (70.712) Actor: Guzcoll y Cia SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) __________________________________________________________________________________________________________________ títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos”. 24.

En esa línea, la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2008 indicó que, ante la necesidad de armonizar la regla general de inembargabilidad de los recursos públicos consagrados en el Presupuesto General de la Nación con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la jurisprudencia ha fijado las siguientes reglas de excepción: 1) satisfacción de créditos u obligaciones de origen laboral, 2) satisfacción del pago de sentencias judiciales y 3) satisfacción de títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible. 25.

En el mismo sentido, esta Corporación mediante providencia de Sala Plena29, reconoció que el principio de inembargabilidad de los recursos públicos no es absoluto, y estableció como excepción a la regla general, entre otras, cuando se soliciten medidas cautelares dentro de un proceso ejecutivo que tengan como título una sentencia aprobada por esta jurisdicción. 26.

En tales términos, como lo pretendido en el presente asunto es la ejecución de una obligación derivada de un laudo arbitral que, para los fines de la presente decisión, produce los mismos efectos que una sentencia judicial, la medida cautelar de embargo sí es procedente. 27. Para la Sala, esa obligación sí se puede satisfacer con los derechos de crédito a favor del INVIAS porque sí son embargables, en los términos del numeral 4 del artículo 593 del CGP30.

Ahora bien, aunque en la orden se mencionó, de manera equivocada, que debería oficiarse a los acreedores, lo cierto es que se cumplió la finalidad de la aludida disposición normativa de notificar a los deudores mediante oficio porque se les comunicó del embargo31 y, los argumentos expuestos por la entidad no advierten ningún incumplimiento 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 22 de julio de 1997, No. de radicación: S- 694.

Entre otras providencias véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 23 de noviembre de 2017, expediente No. 58.870. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 14 de marzo de 2019, expediente No. 59.802. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 3 de julio de 2019, expediente No. 63790.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 2 de abril de 2019, expediente No. 63506, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Auto de 24 de octubre de 2019, expediente No. 62.828. 30 CGP. Art. 593. “Para efectuar embargos se procederá así: (…) 4.

El de un crédito u otro derecho semejante se perfeccionará con la notificación al deudor mediante entrega del correspondiente oficio, en el que se le prevendrá que para hacer el pago deberá constituir certificado de depósito a órdenes del juzgado. Si el deudor se negare a firmar el recibo del oficio, lo hará por él cualquiera persona que presencie el hecho.

(…)” 31 Índice 68 de Samai de primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00460-01 (70.075) 25000-23-36-000-2022-00460-02 (70.712) Actor: Guzcoll y Cia SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) __________________________________________________________________________________________________________________ de normas superiores con la orden dada por la primera instancia, ni mutan la decisión de embargo proferida. 28.

Incluso, debe resaltarse que en el Auto apelado, la primera instancia atendió las prohibiciones previstas en el artículo 594 del CGP, 195 del CPACA y 2.8.1.3.1.1 del Decreto 1068 de 2015, comoquiera que la medida cautelar excluyó los recursos inembargables32. 29. Finalmente, debe indicarse que, si bien, con el recurso de apelación, el INVIAS aportó un certificado de inembargabilidad con el cual pretendió que se revocara la medida, lo cierto es que dicho certificado se refiere enfáticamente a “los recursos que se encuentren en las cuentas corrientes y de ahorros de las diferentes entidades bancarias, a nombre del Instituto Nacional de Vías- INVIAS”, mientras que la medida fue decretada respecto de “derechos de crédito a favor del ejecutado INVIAS”, por lo que dicho certificado no tiene la capacidad de afectar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Quindío. 30.

Por lo anterior, se considera que la medida cautelar fue razonable, proporcional y necesaria, habida cuenta de que la entidad demandada no había efectuado el pago de la obligación por la cual se demandó, que el embargo sobre los derechos de crédito de la entidad era procedente y cumplió con las exigencias legales. En consecuencia, se confirmará la decisión recurrida. b. Expediente 70.712 31.

En este caso, se recuerda que la Sala debe resolver si hay lugar o no al embargo de los derechos de crédito que tenga el INVIAS sobre el Contrato de Concesión No. 1702 de 2021, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías -INVIAS y el Concesionario Unión Temporal Peajes Nacionales, administrado por la Fiducia Corficolombiana. 32. La Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 5, previó la posibilidad de que las entidades estatales celebren contratos de fiducia pública, a los cuales les son 32 En el auto apelado, numeral segundo se indicó: “(…) Igualmente, para que se informe que previamente a aplicar la medida decretada deberá comunicar al Despacho si los recursos afectados con la medida cautelar tienen la naturaleza de inembargables y por qué causa, para en caso de ser así disponer lo que fuere pertinente, conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 594 del C.G.P., con la precisión que solo podrán ser objeto de embargo las cuentas corrientes y de ahorros abiertas por las entidades públicas, así reciban recursos del Presupuesto General de la Nación, salvo aquellas cuentas abiertas a favor de la Nación – Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el Banco de la República o en cualquier otro establecimiento de crédito y, los rubros del presupuesto destinados al pago de sentencias, conciliaciones y al Fondo de Contingencia, las cuales son inembargables conforme lo previsto en el artículo 2.8.1.6.1.1 del Decreto 1068 de 2015 y en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, respectivamente.” Radicación: 25000-23-36-000-2022-00460-01 (70.075) 25000-23-36-000-2022-00460-02 (70.712) Actor: Guzcoll y Cia SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) __________________________________________________________________________________________________________________ aplicables las normas del Código de Comercio solo en los aspectos que sean compatibles33.

Sobre esta figura, la Corte Constitucional ha sostenido que: “El Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero.

Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley".

Esta Corporación encuentra que el hecho de que el contrato de que trata el numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, denominado "encargo fiduciario y fiducia pública", contenga disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco prácticas al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado disposición constitucional alguna”.34 33.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha señalado que, la fiducia pública es diferente a la mercantil porque: 1) La fiducia pública no implica transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos. 2) Tampoco constituye un patrimonio autónomo afecto a la finalidad de la fiducia, en manos de la sociedad fiduciaria. 3) La adjudicación de los subcontratos debe ser realizada por la entidad estatal fideicomitente. 4) No se puede pactar que la comisión de la sociedad fiduciaria sea tomada de los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.”35(Destaca la Sala). 34.

En ese mismo concepto, la Sala sostuvo que la Ley 80 de 1993 buscaba restringir los negocios fiduciarios que puedan celebrar las entidades públicas, por lo que la constitución de patrimonios autónomos por parte de las entidades solo era viable por expresa autorización legal. 35. Por lo expuesto, en principio, en el presente caso sería procedente el embargo de los bienes fideicomitidos a la Fiducia Corficolombiana, con ocasión del Contrato de concesión No. 1702 de 2021, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías -INVIAS y el Concesionario Unión Temporal Peajes Nacionales, porque se trataría de una fiducia pública en la que no hay transferencia de los bienes y tampoco se constituye un patrimonio autónomo, es decir, los recursos seguirían siendo propiedad del INVIAS. 36.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, mediante memorial de 17 de noviembre de 2023, la Fiduciaria Corficolombiana señaló que el contrato 33 En el mismo sentido, ver la Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, de 5 de junio de 2019, expediente No. 30634. 34 Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 1995. 35 Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 4 de noviembre de 1998, Radicado No. 1074, actor: Ministerio del Interior.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1882 de 201837, modificado por el artículo 116 de la Ley 1955 de 201938, “la administración y manejo de los recursos aportados por el originador destinados a la revisión y/o evaluación del proyecto en etapa de factibilidad se realizará a través de un patrimonio autónomo que constituirá el originador.” 38.

Por su parte, en sentencia C-269 de 2021, la Corte Constitucional sostuvo que un proyecto de asociaciones público privadas de iniciativa privada es un contrato de fiducia mercantil y que la constitución del patrimonio autónomo corresponde a recursos privados, aportados en su totalidad por el originador (fideicomitente) como persona privada. 39.

En consecuencia, la constitución del patrimonio no convierte los recursos en públicos solo porque el Estado sea el beneficiario. “Tal situación se explica no sólo por la forma en la que el ordenamiento ha entendido las clases de fiducia, sino por las particularidades de los proyectos de APP de iniciativa privada”39. Incluso, se destaca que la Corte declaró inexequible el último aparte del artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, que disponía que, una vez terminada la evaluación del proyecto, el patrimonio autónomo debía ser liquidado y los excedentes debían ser consignados al tesoro nacional, porque vulneraba el derecho a la propiedad privada. 40.

Lo anterior, permitiría en principio, indicar que esos recursos son privados. Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que, mediante escrito de 17 de noviembre de 2023, la Fiduciaria Corficolombiana informó que, en este caso, a través del Fideicomiso UT Peajes Nacionales se manejaban diferentes subcuentas a nombre INVIAS, las cuales contaban con condiciones y destinaciones específicas.

Así, por ejemplo, de las 5 Subcuentas, serían embargables, en principio, la Subcuenta de Recaudo Invías y la “Subcuenta excedentes INVIAS”. Esta última, correspondía a lo siguiente: “Los recursos disponibles en esta subcuenta se están destinando a atender los pagos derivados de las actas de compensación por riesgos remitidas por la Interventoría conforme lo previsto en el Contrato de Concesión. Actualmente en esta subcuenta no se administran recursos respecto de los cuales el INVIAS sea beneficiario.

Una vez atendidos los riesgos que se encuentran a cargo del INVIAS, en los términos dispuestos en el Contrato de Concesión, está Fiduciaria procederá 36 Índice 299 de Samai de primera instancia. 37 Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. 38 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad.” 39 Sentencia C-269 de 2021.

Radicación: 25000-23-36-000-2022-00460-01 (70.075) 25000-23-36-000-2022-00460-02 (70.712) Actor: Guzcoll y Cia SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) __________________________________________________________________________________________________________________ a verificar la existencia de recursos disponibles en favor del INVIAS y, en caso afirmativo, procederá a congelar estos recursos en una cuenta especial que devengue intereses en las mismas condiciones de la cuenta o producto de la cual se produce el débito por cuenta del embargo, conforme lo dispuesto en parágrafo del artículo 594 del C.G.P.”40 41.

Por lo tanto, dado que pueden existir recursos disponibles a favor de la entidad demandada, es procedente la medida de embargo de los derechos de crédito a favor del INVIAS en el Contrato de Concesión No. 1702 de 2021, pero únicamente respecto a los excedentes que no tengan origen en recursos privados y que se encuentren pendientes de pago a favor del INVIAS, como beneficiario del contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago, constituido en el marco del mencionado contrato de concesión41.

Por lo tanto, se modificará el Auto proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío el 18 de octubre de 2023, en ese sentido. En todo caso, previo a aplicar la medida cautelar, deberá informarse si los recursos sobre los que recae son inembargables, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 594 del CGP42. 42. Finalmente, se advierte que, el 31 de enero de 2024, la abogada María Mercedes Grimaldo Gómez allegó poder conferido por el INVIAS43.

No obstante, la Subsección se abstendrá de pronunciarse al respecto, toda vez que, mediante Auto de 7 de febrero de 2024, el tribunal le reconoció personería para actuar44. La Sala, en consecuencia, 3.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto proferido el 27 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Quindío, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el Auto proferido el 18 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Quindío, ordenando la medida de embargo únicamente 40 Índice 299 de Samai de primera instancia. 41 Tal como lo dispuso el tribunal en el presente proceso en el Auto de 11 de enero de 2024. Índice 331 de Samai de primera instancia. 42 Artículo 594 del CGP.

Bienes inembargables. “(…) Parágrafo. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia. // Recibida una orden de embargo que afecte recursos de naturaleza inembargable, en la cual no se indicare el fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario de la orden de embargo, se podrá abstener de cumplir la orden judicial o administrativa, dada la naturaleza de inembargable de los recursos.

En tal evento, la entidad destinataria de la medida, deberá informar al día hábil siguiente a la autoridad que decretó la medida, sobre el hecho del no acatamiento de la medida por cuanto dichos recursos ostentan la calidad de inembargables. La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal a la regla de inembargabilidad.

Si pasados tres (3) días hábiles el destinatario no se recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar. (…).” 43 Índice 9 de Samai del Consejo de Estado. 44 Índice 357 de Samai de primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00460-01 (70.075) 25000-23-36-000-2022-00460-02 (70.712) Actor: Guzcoll y Cia SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Ejecutivo (Ley 1437 de 2011) __________________________________________________________________________________________________________________ respecto a los recursos de la “Subcuenta excedentes INVIAS” y “Subcuenta recaudo INVIAS”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia mediante estado electrónico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de Ley 2080 de 2021.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado Electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA