Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-2021) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo Demandado: Nación (Ministerio de Salud y de la Protección Social, ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación) y la Fiduprevisora S. A. Temas: Reconocimiento de prestaciones sociales convencionales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo - CPACA, la señora Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes Oficios: i) 2012EE00105126 del 15 de noviembre de 2012, proferido por el gerente de liquidaciones y remanentes de la Fiduprevisora S. A.; y ii) 195623 del 14 de diciembre de 2012, expedido por la subdirectora de 2 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo pensiones del Ministerio de Trabajo, por medio de los cuales se dio respuesta negativa a la petición de reliquidación de sus prestaciones sociales definitivas e indemnización con fundamento en la Convención Colectiva de los trabajadores del Instituto de Seguro Social, en adelante ISS, vigente para los años 2001-2004.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la accionante solicitó concretamente que se ordene a las entidades demandadas i) reliquidar la indemnización y pagar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y demás beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajadores del ISS vigente para los años 2001-2004; y ii) cancelar las sumas que resulten de manera indexada, con los intereses respectivos, dando aplicación a los artículos 176 y 177 del «Código Contencioso Administrativo». 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 22 de diciembre de 1993, la señora Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo se vinculó al servicio del Instituto de Seguros Sociales, como auxiliar de servicios asistenciales, grado 14, en calidad de trabajadora oficial y en tal condición era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL. ii) En virtud del Decreto 1750 de 2003, a partir del 25 de junio de 2003, fue incorporada, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, pero como empleada pública. iii) El 28 de octubre de 2008, mediante la Resolución 4902, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación reconoció a su favor la suma de 2.266.476 por concepto de liquidación de prestaciones sociales y 28.622.375 a título de indemnización. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo iv) La apoderada general del liquidador de la referida ESE le informó que la fecha final del proceso liquidatario y terminación de la existencia jurídica del hospital sería el 6 de noviembre de 2009, y como consecuencia de ello los funcionarios activos a partir de esa data se entenderían retirados del servicio por supresión legal de los cargos. v) El 31 de octubre de 2012, solicitó ante la Fiduprevisora y el Ministerio de Trabajo el reajuste y pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que fue despedida, y de los derechos convencionales no pagados para el período comprendido entre el 22 de diciembre de 1993 y el 5 de noviembre de 2009; sin embargo, esta petición fue negada, mediante los actos administrativos enjuiciados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 49,53, 55, 56, 58, 125, 209, 243 y 277 de la Constitución Política; 478 y 479 del Código Sustantivo de Trabajo; 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000; la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1996; y la convención colectiva de trabajo del ISS vigente para los años 2001-2004.

Así mismo, alude a las sentencias C- 314 y C-349 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) Los actos administrativos demandados van en contravía de lo dispuesto en las sentencias C-314 y C-349 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional, por lo que se infringieron derechos ciertos, indiscutibles, adquiridos y subjetivos que se tienen que respetar en su integridad. ii) El cambio de naturaleza del cargo de trabajador oficial a empleado público no podía implicar la pérdida de los derechos adquiridos legalmente en virtud de la suscripción de la convención colectiva de trabajo 2001-2004.

Si bien es cierto 4 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo dicha convención estuvo vigente solo entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, también lo es que las referidas normas del Código Sustantivo de Trabajo preceptúan que se prorrogaría sucesivamente hasta que fuera reemplazada por un nuevo documento o fuera modificada por un laudo arbitral. iii) La actuación de la ESE fue arbitraria al determinar la forma en que se liquidaría la indemnización por supresión del cargo, así como la liquidación de las prestaciones sociales y demás acreencias, sin tener en cuenta que es beneficiaria de la pluricitada convención suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL y, por lo tanto, dicho acto debió expedirse con observancia del mencionado acuerdo colectivo incluyendo todos los beneficios convencionales. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Ministerio de Trabajo El apoderado judicial del ministerio indicó que las pretensiones de la accionante no se ajustan a la normatividad vigente, al paso que el Oficio 195623 del 14 de diciembre de 2012, no es un acto administrativo propiamente dicho, por cuanto la respuesta ofrecida a la petición de la señora Ortiz Portillo se considera un acto de trámite que no produjo efectos jurídicos.1 Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2.2.

Ministerio de Salud y de la Protección Social El apoderado de esa cartera ministerial se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:2 i) La expedición del Decreto Ley 1750 de 2003 por el cual se escindió el ISS y se crearon siete Empresas Sociales del Estado comportó un cambio en la 1 Folios 278 al 287. 2 Folios 416 al 438. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo naturaleza jurídica del vínculo que unía a sus servidores con esa Institución, pasando de ser trabajadores oficiales a empleados públicos y, en tal medida, la actora no puede seguir beneficiándose de la convención colectiva. ii) A la demandante se le debe aplicar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las ESE que no es otro que el previsto para los miembros de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Propuso las excepciones de prescripción extintiva de la acción, falta de legitimidad pasiva en la causa, ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de ese ministerio para pagar prestaciones sociales convencionales, cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad entre las dos demandadas, caducidad de la acción, y la genérica o innominada. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia escrita del 24 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:3 i) Tomando en cuenta que la demandante pasó de ser trabajadora oficial en el ISS a ser empleada pública en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, al ser incorporada automáticamente como consecuencia de la escisión de la primera a partir del 26 de junio de 2003, es claro que desde ese entonces la favoreció el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en el cual no son factibles reconocimientos económicos derivados de acuerdos convencionales. ii) El derecho a permanecer en uno u otro régimen laboral no constituye un 3 Folios 736 al 753.

Con ponencia del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo derecho adquirido, pues el legislador está habilitado para determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con sus necesidades, por ende, los servidores adscritos a las Empresas Sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos porque se les modificó dicho régimen perdieron el derecho a presentar pliegos de peticiones y negociar convenciones colectivas de trabajo. iii) Independientemente de la denuncia o la prórroga de la convención colectiva que señala la parte actora, de ninguna manera la amparan tales beneficios convencionales, pues perdió la característica esencial que le dio el título para hacerse acreedora a esas prerrogativas, esto es, ser trabajadora oficial vinculada a la planta de personal del ISS, y por ello a partir del 1° de noviembre de 2004 quedó sujeta única y exclusivamente al régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. iv) Resta precisar que en las sentencias de tutela citadas en la demanda la Corte Constitucional protegió los derechos constitucionales que ameritaban una especial protección del Estado por el llamado reten social, en concordancia con lo establecido en la Ley 790 de 2002, y por esta circunstancia se dio un tratamiento distinto como pre pensionados a los interesados, pero de ninguna manera se refirió al reconocimiento y pago de beneficios laborales derivados de la convención colectiva, lo cual obedece a una situación fáctica y jurídica distinta a la aquí planteada. v) Así pues, mediante el Decreto 1750 de 2003 fue creada la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, luego la demandante adquirió la calidad de empleada publica al incorporarse a esta, por lo que quedó bajo el amparo del régimen legal y reglamentario de los empleados públicos, con la inviabilidad de suscribir convenciones colectivas o de solicitar la aplicabilidad de algún beneficio proveniente de tal fuente, por cuanto, aquella regula exclusivamente los contratos individuales de los trabajadores oficiales. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la señora Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referenciada, solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente:4 i) La convención colectiva de trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS para la vigencia 2001-2004 continuó vigente en virtud de las prórrogas automáticas dispuestas por el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo al no haber sido denunciada, motivo por el cual la demandante tiene derecho a seguir gozando de los beneficios convencionales en ella contemplados. ii) La liquidación de las prestaciones sociales realizada por la ESE no tuvo en cuenta los beneficios convencionales a los cuales tenía derecho, lo que generó una desmejora en el pago de estas sumas y de la indemnización por supresión del cargo que fue cancelada al momento del retiro del servicio. 1.5.

Pronunciamiento frente al recurso de apelación La parte demandada no se pronunció respecto del recurso de apelación propuesto por la parte demandante.5 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 4 Folios 756 al 758. 5 Folio 767. 6 Ibidem. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo 2.1.

El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la actora, quien fue empleada pública de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, tiene derecho al reconocimiento de los beneficios convencionales que ostentaba como trabajadora oficial antes de la escisión ocurrida en virtud del Decreto 1750 de 2003, de conformidad con la convención colectiva de trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS para la vigencia 2001-2004. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del acuerdo convencional. La demandante pretende el reconocimiento de la totalidad de los beneficios laborales emanados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, los cuales dejaron de aplicársele, en principio, a partir del 26 de junio de 2003 con la expedición del Decreto 1750 de 2003.

Está demostrado en el expediente que dicha convención se suscribió el 31 de octubre de 2001 y que su vigencia transcurrió del 1.º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004.7 Al estudiar la Corte Constitucional la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 (parcial) del Decreto 1750 de 2003 declaró mediante sentencia C-3148 del 1.° de abril de 2004 la exequibilidad de dichas normas, salvo la expresión «se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas» contenida al final del inciso 1.º del artículo 18. 7 Folios 72 al 148. 8 Magistrado ponente, doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo En esta providencia estudió la Corte la presunta afectación de los derechos adquiridos de quienes ostentaban la calidad de trabajadores oficiales del Seguro Social y, por ende, beneficiarios de la convención colectiva del trabajo al pasar a ser empleados públicos de empresas sociales del Estado, dadas las limitaciones que el derecho colectivo del trabajo ha impuesto para esta clase de servidores, en los siguientes términos: De lo dicho se deduce entonces que los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo.

Pese a que, en principio, tal desventaja podría interpretarse como una afectación de los derechos adquiridos de los trabajadores oficiales, es lo cierto que la imposibilidad de presentar convenciones colectivas de trabajo no se erige en quebrantamiento de tales garantías. (…) De hecho, no debe olvidarse que “los trabajadores y los empleados del Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación”9.

Ciertamente, es evidente que el tipo de vínculo jurídico laboral que el servidor público tiene con el Estado no es irrelevante a la hora de establecer cuándo se puede recurrir al mecanismo de la negociación colectiva. Cuando la relación es contractual, resulta fácil imaginar que las condiciones laborales pueden ser concertadas entre el sindicato y el empleador.

La autonomía administrativa de la entidad Estatal y la manera en que sus servidores se vinculan a ella hace posible modificar el contrato en cada caso, a fin de satisfacer las demandas particulares de la negociación. No sucede lo mismo cuando el nexo del funcionario con el Estado proviene de una regulación genérica, establecida unilateralmente por éste mediante ley o reglamento10. 9 Sentencia C-090 de 2002.

M.P. Eduardo Montealegre Lynett 10 En sentencia C-377 de 1998 la Corte señaló que las condiciones laborales de los empleados públicos son fijadas unilateralmente por el Estado, razón por la cual no era posible establecer un derecho de negociación plena a su favor. En este sentido afirmó: « según la Constitución, el Congreso, por medio de una ley marco, fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de los miembros del Congreso Nacional, mientras que el Presidente señala la funciones especiales de los empleados públicos y fija sus emolumentos (CP arts 150 ord 19 y 189 ord. 14).

Este reparto de competencias se reproduce en el ámbito territorial, pues las asambleas y los concejos determinan las escalas de remuneración de los distintos empleos, mientras que los gobernadores y los alcaldes señalan sus funciones especiales y fijan sus emolumentos (CP arts 300 ord. 7.º, 305 ord. 7º, 313 ord. 6.º y 315 ord 7.º). Por ende, conforme a la Constitución, las condiciones de trabajo (funciones y remuneración) de los empleados públicos son determinadas unilateralmente por el Estado». 10 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo Finalmente, si bien es cierto la Corte Constitucional en algunos eventos ha reconocido la extensión de los derechos de naturaleza convencional a trabajadores de las Empresas Sociales del Estado que se escindieron del ISS, también lo es que se trata de circunstancias especiales en las que los servidores requieren de la especial protección del Estado en los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 200211 y la consecuente aplicación de la estabilidad laboral reforzada también denominada como «retén social», por estar próximos a pensionarse, ser madres cabeza de familia o discapacitados. 2.2.2.

De los derechos adquiridos al cambiar de régimen12 de trabajadores oficiales a empleados públicos. La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4.ª de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal) que definió a los primeros como «todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes.

Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos». Más adelante el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6.ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de «construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma». 11 La Ley 790 de 2002 por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-880 de 1 de octubre de 2003, Magistrados ponentes Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño. 12 Marco normativo expuesto por esta Sección en la sentencia de 1º de octubre de 2009, Expediente Número: 250002325000200510890 01(0212-2008).Demandante: Martha Catalina Vásquez Sagra y reiterado en la sentencia del 29 de noviembre de 2012, Radicación: 05001-23- 31-000-2008-00-197-01 (0013-2012), actor: Gabriel Jaime Gallego Otálvaro, reiterado en la sentencia de 18 de octubre de 2012, Referencia: 250002325000200900216 01.

Número interno: 2134-2011, ambas con ponencia del Magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo Luego el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969 efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados «empleados oficiales», hoy «servidores públicos» por virtud del artículo 123 de la Constitución Política.

El aludido Decreto 1848 dispuso en el numeral 2.º del artículo 7 lo siguiente: Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo (Se resalta).

Por su parte, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo señala lo siguiente: Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga.13 Como se observa de las normas transcritas los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales.

Lo anterior no significa que los empleados públicos no tengan derecho a la negociación colectiva ya que con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política pueden constituir sindicatos o asociaciones sin la intervención del Estado y sus representantes tienen derecho al fuero sindical y a las demás garantías para el cumplimiento de su gestión, derecho que es avalado en el ámbito internacional por el convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo «sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública», 13 Aparte en negrilla declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005, Magistrado ponente Doctor Alfredo Beltrán Sierra, «bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho de negociación colectiva contemplado en el artículo 55 de la Constitución Política y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen los sindicatos, mientras el Congreso de la República regula el procedimiento para el efecto». 12 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo aprobado por Colombia mediante la Ley 411 de 1997 que consagra disposiciones relativas a la protección del derecho de asociación sindical de los servidores del Estado.

Esta ley, a su turno, fue reglamentada por el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014 que reguló el «…procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos»,14 el cual constituye un avance importante en el desarrollo del citado Convenio 151 en materia de negociación colectiva en la administración pública.

En relación con el tema de si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de los trabajadores oficiales se siguen aplicando aun cuando pasen a ser empleados públicos, la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004 dispuso lo siguiente: [e]n consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es.

Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado. El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos –los que antes han sido trabajadores oficiales- tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos.

Resulta claro, entonces, que el cambio de condición no conlleva automáticamente un derecho adquirido. Ahora bien, la Corte Constitucional también ha sido reiterativa en expresar que son los derechos adquiridos y no las meras expectativas los que no pueden ser modificados por el legislador15; en el mismo 14 Artículo 1.° 15 Sentencia C-453 de 2002, magistrado ponente doctor Álvaro Tafur Galvis. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo sentido, la Sección Segunda16 ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores sujetos a cambios en la naturaleza de su empleo de trabajadores oficiales a empleados públicos, en los siguientes términos: La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la convención colectiva reclamada, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41617 del C.S.T. que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aun aceptándose el argumento de la “reincorporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política.

De igual forma en la sentencia C- 349 de 2004 el máximo tribunal constitucional al estudiar el alcance de las expresiones «automáticamente y sin solución de continuidad» en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, manifestó lo siguiente: 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1.° de julio de 2009, Consejero ponente doctor Gerardo Arenas Monsalve.

Radicado 2007-1355. 17 La citada norma establece: «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga.» Aparte declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005, Magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador.

Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente.

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos (resalta la sala).

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDADSOCIAL debieron extenderse solo hasta el 31 de octubre de 2004 fecha en que culminó su vigencia. En efecto, al cambiar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 del CST que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable.18 18 Véase la Sentencia del 30 de agosto de 2012 Expediente 2662-11, consejero ponente doctor Víctor Alvarado Ardila. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo 2.3.

Hechos probados i) De conformidad con la certificación suscrita por el coordinador de nómina de la Seccional Cundinamarca del ISS la señora Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo prestó servicios para esa entidad entre el 22 de diciembre de 1993 y el 25 de junio de 2003 en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, grado 14, y que a partir del 25 de junio de 2003 quedó automáticamente incorporada a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.19 ii) A través de certificaciones expedidas por la coordinadora de talento humano de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se hizo constar que la demandante se vinculó a esa entidad el 26 de junio de 2003, en el cargo de auxiliar de servicio asistencial y/o auxiliar administrativo en calidad de empleada pública.20 iii) El 28 de octubre de 2008, mediante la Resolución 4902, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación reconoció a su favor la suma de 2.266.476 por concepto de liquidación de prestaciones sociales y 28.622.375 a título de indemnización.21 iv) El 5 de noviembre de 2009, mediante el Oficio 09008590, la apoderada general del liquidador de la referida ESE le informó que la fecha final del proceso liquidatario y terminación de la existencia jurídica del hospital sería el 6 de noviembre de 2009, y como consecuencia de ello los funcionarios activos a partir de esa data se entenderían retirados del servicio por supresión legal de los cargos.22 v) El 15 de noviembre de 2012, con el Oficio 2012EE00105126, la Fiduprevisora S. A. respecto de las pretensiones de la señora Ortiz Portillo de reliquidación de la indemnización y pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y 19Folio 24. 20 Folios 22 y 23. 21 Folios 511 al 513. 22 Folio 574. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo demás beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajadores del ISS vigente para los años 2001-2004, indicó que las situaciones inherentes a la relación de la referida ESE con sus trabajadores escapan del resorte de dicha entidad, teniendo en cuenta que la relación contractual existente se orientaba únicamente a la realización de actividades de administración de recursos, sin haber sustituido o subrogado alguna de las obligaciones del extinto hospital.23 vi) El 21 de febrero de 2013, mediante el Oficio 201311100201291, el coordinador del grupo de administración de entidades liquidadas del Ministerio de Salud, dio respuesta a la petición de la accionante por medio de la cual solicitó el reconocimiento de los beneficios de la convención colectiva celebrada entre los trabajadores del ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, en el sentido de indicar que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde el año 2008 había resuelto lo pertinente respecto de dicha petición, luego debía atenerse a las decisiones tomadas en ese momento.24 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala Como motivo de censura invoca la parte actora la extensión de los beneficios convencionales acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-314 y C-349 de 2004 y la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL. La Sala encuentra que la demandante a partir del 25 de junio de 2003 y con ocasión del Decreto 1750 de 2003 fue incorporada a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en calidad de empleada pública y que allí permaneció hasta su desvinculación ocurrida el 6 de noviembre de 2009.

Así las cosas, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, toda vez que la convención colectiva de trabajo estuvo vigente del 1° de 23 Folios 3 al 5. 24 Folio 2. 17 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, como se desprende del artículo 2 de la citada convención, de suerte que no podía producir los efectos jurídicos que la señora Ortiz Portillo reclama, después de expirada su vigencia. Debe resaltarse que la extensión de los beneficios convencionales a los nuevos empleados públicos con el fin de proteger los derechos que traían por su antigua condición de trabajadores oficiales no puede entenderse de manera indefinida y absoluta, pues es claro que la vigencia de las prerrogativas convencionales estaba limitada por la misma vigencia de la convención (31 de octubre de 2004).

Además, la prórroga automática de la convención colectiva, prevista en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo no cobijaba a la accionante dado que en virtud de su nueva condición de empleada pública de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento no podía beneficiarse de las disposiciones del derecho colectivo del trabajo, por lo que se concluye que no le asiste la razón cuando asegura que se están desconociendo sus derechos laborales adquiridos.

Ahora bien, en cuanto a los efectos de las sentencias C-314 y C-349 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional según las cuales «el cambio de naturaleza jurídica de los cargos, de quienes eran trabajadores oficiales y pasaron a ser empleados públicos, en razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, no justifica el desconocimiento de los derechos adquiridos en materia salarial y prestacional», dirá la Sala que comparte dicha postura jurisprudencial en el entendido de que la protección de los derechos adquiridos ordenada en las mencionadas sentencias abarca el período de vigencia de la convención colectiva, ya que una vez expirado dicho plazo (31 de octubre de 2004), no pueden hacerse extensivos los beneficios convencionales a quienes pasaron a ostentar la calidad de empleados públicos,25 pues es claro que, al tenor del artículo 150 de la Constitución Política, su régimen salarial y prestacional es de creación legal y reglamentaria y no convencional. 25 Con la excepción ya estudiada en materia de negociación colectiva de la administración pública, avalada por el Convenio 151 de la OIT aprobado en Colombia mediante la Ley 411 de 1997 y reglamentada por el Decreto 160 de 2014 18 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo Así las cosas, la situación fáctica de la demandante no se encuadra en el anterior supuesto, pues no probó su condición de pre pensionada para la época en que se encontraba vigente la convención colectiva de trabajo.

De igual modo, y en gracia de discusión, se tiene que en el proceso no obra prueba de las diferencias salariales y prestacionales que la actora reclama producto de lo pactado en la convención colectiva de trabajo 2001-2004, siendo así, ella no logró demostrar que no se respetaron sus derechos adquiridos. Por consiguiente, y aunado a lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso,26 los supuestos fácticos alegados por la demandante con los cuales pretendía demostrar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria de las diferencias salariales y prestacionales que reclama, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, es forzoso concluir que no se puede acceder a las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201627, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la 26 «Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 19 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,28 la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por cuanto no se encuentran causadas pues, aunque se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, las entidades accionadas no intervinieron en esta instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo debe ser confirmada por 28 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicación: 25000-23-42-000-2013-03136-02 (2262-21) Demandante: Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo cuanto la demandante no tiene derecho al reconocimiento de los beneficios convencionales que ostentaba como trabajadora oficial antes de la escisión ocurrida en virtud del Decreto 1750 de 2003, por los motivos explicados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 24 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Pastora Alba del Socorro Ortiz Portillo, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.

En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM