76001233100020100160202 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: ORLANDO DE LA CRUZ SALAZAR MONTES Tema: Pensión convencional de los trabajadores de las empresas municipales de Cali – EMCALI.

Decreto 01 de 1984. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Salazar Montes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 15 de mayo de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por las Empresas Municipales de Cali EMCALI.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 1 Las Empresas Municipales de Cali (en adelante EMCALI), a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, demandaron la nulidad de la Resolución 3503 del 7 de junio de 2004 a través de la cual le fue reconocida una pensión convencional al señor Orlando de la Cruz Salazar Montes.

A título de restablecimiento del derecho, se solicitó que se disponga el reconocimiento de la pensión de vejez del señor Salazar Montes en los términos de las leyes 33 y 62 de 1985, así como el reintegro de la diferencia de las sumas pagadas en exceso, ajustadas conforme con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 2.2.

Hechos 2 1 Folios 52 y 53 del cuaderno principal 1 del expediente. 2 Folios 53 a 56 del cuaderno principal 1 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 - Orlando de la Cruz Salazar Montes nació el 3 de mayo de 1954. - Prestó sus servicionjjns a EMCALI desde el 13 de junio de 1983 hasta el 15 de mayo de 2004, y su último cargo fue el de profesional I, Código 215, grado 01, en la Dirección de Expansión, Departamento de Equipos e Infraestructura en la gerencia de telecomunicaciones. - A través de la Resolución 557 del 2004 se aceptó su renuncia a partir del 16 de mayo del 2004. - Por medio de la Resolución 3503 del 7 de junio del 2004 le fue reconocida la pensión convencional en cuantía de 5.761.200, correspondiente al 90% de todo lo devengado en el último año de servicios, efectiva a partir del 16 de mayo del 2004, teniendo en cuenta, además de la asignación básica, las doceavas partes de todas las primas legales y extralegales devengadas en el referido lapso. 2.3.

Normas vulneradas y concepto de violación 3 La parte demandante fundamentó su demanda en las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83 y 150 - Código Contencioso Administrativo: artículo 2. - Ley 33 de 1985: artículos 1 y 3. - Ley 62 de 1985: artículo 1. Como concepto de violación señaló que el señor Salazar Montes no tenía derecho a percibir una pensión convencional por parte de la referida empresa, debido a la calidad de empleado público que ostentaba.

En ese sentido, expuso que se realizó el reconocimiento sin haber llegado a la edad requerida y en una cuantía superior, puesto que se incluyeron factores respecto de los cuales no cotizó. En consonancia con lo anterior, alegó que la pensión se debió reconocer conforme con los requisitos establecidos en las leyes 33 y 62 de 1985. 2.4.

Contestación de la demanda El señor Salazar Montes, a través de apoderado judicial, se opuso 4 a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en el hecho de que su representado ostentó la calidad de trabajador oficial, puesto que el cargo que ocupaba al momento del retiro era el de profesional I, tal como se dispuso en la Resolución 7447 del 3 Folios 56 a 70 del cuaderno principal 1 del expediente. 4 Folios 104 a 122 del cuaderno principal 2 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 24 de noviembre de 1997, puesto que no desempeñaba actividades de dirección, confianza y/o representación. Adicionalmente, propuso las excepciones de: falta de jurisdicción y competencia; ineptitud sustancial de la demanda; legalidad del acto demandado; buena fe y cobro de lo no debido; innominada. 2.6.

La sentencia de primera instancia 5 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar se refirió a la excepción de falta de jurisdic ción y competencia y señaló que el Consejo de Estado, en la sentencia del 19 de enero del 2017, proferida dentro del expediente 4325- 2014, determinó que el competente para conocer en lesividad de las demandas contra actos en los que se reconocieron pensiones convencionales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puesto que la materia de la controversia versa sobre la legalidad de un acto administrativo, lo que se suma al hecho de la naturaleza de la acción que faculta a las entidades para adelantar procesos en contra de las decisiones que ellas mismas expiden que no recae en un juez diferente al de esta jurisdicción. A continuación, señaló que en el caso concreto no resultaba procedente exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 del 2009, puesto que el proceso versa sobre la legalidad de un acto administrativo, lo cual no es conciliable.

A renglón seguido, determinó que en el caso concreto no operó el fenómeno de la caducidad de la acción, puesto que se persigue la nulidad de un acto en el que se reconoció una prestación periódica. Luego, hizo referencia a la normativa que rige el caso concreto, dentro de la que se refirió al alcance del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, y resaltó que estos solo se podían ver beneficiados de normas extralegales en los casos en los que hubieran consolidado su derecho con anterioridad al 30 de junio de 1997, como se estableció en la sentencia C – 410 de 1997, relativa a la constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

En este punto, entró a analizar el caso concreto y determinó que el señor Salazar Montes no tenía derecho a la pensión convencional, 5 Folios 185 a 207 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 puesto que ostentó la calidad de empleado público desde la fecha de ingreso a EMCALI hasta el momento de su retiro, inclusive con posterioridad al 1 de enero de 1997, puesto que el cargo de profesional I que ocupaba, según la Resolución 653 del 29 de abril del 2008 (en la cual se adoptó el manual específico de funciones), tenía como funciones las de «coordinar y dirigir diferentes grupos de trabajo para efectuar las actividades programadas, liderar procesos e informes de evaluación de la gestión, definir los proyectos de inversión para formulación presupuestal, liderar la ejecución de actividades de operación y mantenimiento de las redes dando soporte técnico al personal del área», y si bien existió un cambio de denominación en el empleo, no sucedió lo mismo con sus funciones.

Luego, afirmó que el señor Salazar Montes es beneficiario del régimen de transición, puesto que nació el 3 de mayo de 1954, por lo que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial, esto es, para el 30 de junio de 1995, tenía más de 40 años de edad. En ese orden de ideas, consideró que se le deben respe tar la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión establecidos en las leyes 33 y 62 de 1985, bajo las previsiones de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, a partir del 3 de mayo de 2009, en el evento en el que el referido señor no se encontrara afiliado a un fondo de pensiones.

Respecto de la pretensión de reintegro de las sumas pagadas en exceso, señaló que no hay lugar a acceder a esta, debido a que no se demostró que Orlando de la Cruz Salazar Montes haya actu ado de mala fe en el reconocimiento de su pensión. Por último, consideró que no hay lugar a condena en costas, puesto que no se demostró temeridad ni mala fe de las partes.

En consecuencia, ordenó: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. (sic) 003503 del 07 de junio de 2004, por medio de la cual EMCALI reconoció una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Orlando de la Cruz Salazar Montes con fundamento en una Convención Colectiva de Trabajo, por no existir derecho al disfrute de la pensión convencional.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se CONDENA a EMCALI a reconocer a favor del señor ORLANDO DE LA CRUZ SALAZAR MONTES, sí éste no estuvo afiliado a un fondo de pensiones público o privado una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, bajo estricta interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SÉPTIMO: Dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos que dispone el artículo 176, 177 y 178 del CCA.

OCTAVO: ORDENAR por Secretaría, en firme esta providencia, proceda con su archivo, previa cancelación de su radicación. Una vez en firme la presente providencia ARCHIVESE el proceso». 2.7. Recurso de apelación El apoderado de Orlando de la Cruz Salazar Montes, apeló 6 la sentencia de primera instancia, con el fin de que sea revocada con base en lo siguiente: Para comenzar, consideró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca erró en lo relativo a la calidad de empleado público del señor Salazar Montes, puesto que la mutación de la naturaleza de establecimiento público de EMCALI en empresa industrial y comercial del Estado conlleva indefectiblemente el cambio de régimen de sus empleados, lo que, para el caso del apelante, implica que pasó a tener la calidad de trabajador oficial.

Al respecto, agregó que en el artículo 16 del Acuerdo 34 del 15 de enero de 1999, en el que se adoptó el Estatuto Orgánico de EMCALI, no se incluyó el cargo de profesional I dentro del listado de los que corresponden a empleados públicos. En este punto, precisó que si bien el cargo que desempeñaba hasta esa fecha el señor Salazar Montes era el de jefe de sección de arquitectura que pasó a denominarse de profesional I, este no fue incluido en el listado del referido artículo 16 como de empleado público, y agregó que en la sentencia del 23 de mayo del 2002, el Consejo de Estado declaró la nulidad parcial del Acuerdo 34 de 1999 en lo relacionado con el cargo de jefe de departamento, por lo que su naturaleza es la de trabajador oficial, por considerarse que sus funciones son inherentes a la ejecución y cumplimiento de políticas y no a la determinación de las mismas.

Además, señaló que aplicó de forma indebida y retroactiva el Acuerdo 653 del 2008, el que solo entró en vigencia con posterioridad al retiro de la entidad por parte del señor Salazar Montes. Como consecuencia de lo anterior, señaló que el acto demandado se encuentra ajustado a la legalidad. 6 Folios 255 a 262 del cuaderno principal 2 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.8. Alegatos en segunda instancia El apoderado de Orlando de la Cruz Salazar Montes reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 7.

EMCALI no presentó alegatos de conclusión. El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En ese orden de ideas, la sentencia se limitará a analizar los argumentos expuestos por el señor Orlando de la Cruz Salazar Montes en su recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en la apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 3503 del 7 de junio de 2004, por medio de la cual EMCALI reconoció una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Orlando de la Cruz Salazar Montes con fundamento en una Convención Colectiva de Trabajo. 3.4.

Marco jurídico 7 Índice 11 del aplicativo SAMAI. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de l os recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 3.4.1.

La naturaleza jurídica de EMCALI Para efectos de resolver la presente controversia, resulta imperativo hacer un recuento de la normativa que ha determinado la naturaleza jurídica de las Empresas Públicas de Cali EMCALI: El Concejo municipal de Cali expidió el Acuerdo 50 de 1961 a través del cual se constituyeron las Empresas Municipales de Cali como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, la Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal».

Más adelante se expidió la Ley 142 de 1994, y en esta se determinó que aquellas empresas que prestan servicios públicos debían constituirse en sociedades por acciones. Sin embargo, precisó que las entidades descentralizadas bien sea del orden nacional o del orden territorial cuyos propietarios no desearan que su capital estuviera representado en acciones, debían adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado.

Es así como el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual EMCALI se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4º), a partir del 1 de enero de 1997. 3.4.2. La naturaleza de los empleados de EMCALI A partir del anterior recuento, se advierte que los trabajadores de EMCALI tuvieron el régimen que les aplica a los empleados de los establecimientos públicos hasta el 31 de diciembre de 1996, y, a partir del 1 de enero de 1997, su tratamiento corresponde al de quienes prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, por lo a continuación se analizan las disposiciones que se refieren a la calidad de estos servidores.

En ese sentido, se observa que en el Decreto Ley 3135 de 1968 10 se fijaron los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales al servicio del Estado, en los siguientes términos: 10 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el r égimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 «[…] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos».

Como se puede advertir, hasta el 31 de diciembre de 1996, quienes prestaban sus servicios a favor de las Empresas Municipales d e EMCALI, por regla general, tenían la calidad de empleados públicos por tratarse de servidores vinculados a un establecimiento público. Ahora bien, tal como quedó consignado en la misma normativa, por regla general, las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales, salvo que desempeñen actividades de dirección o confianza.

Una vez mutó la naturaleza de EMCALI se expidió la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997 11 «por medio del cual se clasifican los servidores públicos de las Empresas Municipales de Cali» cuyo artículo 1 prescribió: «A partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecución, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación: GERENTE GERENTE DE ÁREA SECRETARIO EJECUTIVO SECRETARIO TÉCNICO DIRECTOR CENTRO DE INFORMÁTICA 11 Folios 198 y 199 cuaderno de antecedentes.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 DIRECTOR JURÍDICO DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DIRECTORES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DIRECTOR CONTROL DISCIPLINARIO DIRECTOR DE ECONOMÍA COORDINADORES DE UNIDAD JEFES DE DEPARTAMENTO ANALISTA DE SEGURIDADES CDI.».

Tal como se advirtió en el recurso de apelación, esta Corporación en sentencia del 23 de mayo de 2002 12, definió que los cargos de jefe de departamento son de trabajador oficial y no de empleado público, en atención a las funciones que le habían sido atribuidas, las cuales no consistían en fijar las directrices de la entidad sino que se contraían simplemente a las referidas a un área técnica como eran las que correspondían a los departamentos.

Posteriormente, el Concejo de Cali a través del Acuerdo 34 de 15 de enero de 1999 adoptó el estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali EMCALI E.I.C.E. y en el artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores de la entidad pero este fue declarado nulo a través de la sentencia del 25 de marzo de 200413. Es pertinente poner de presente que a través de la Resolución 90 del 28 de diciembre de 1999, la Junta Directiva de EMCALI adoptó la estructura orgánica de la empresa, y señaló que los jefes de sección serían trabajadores oficiales.

Así las cosas, hasta el 31 de diciembre de 1996, los trabajadores de EMCALI tenían la calidad de empleados públicos por regla general. Por el contrario, a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos, siempre que ello atendiera las previsiones legales que rigen la materia, lo que no sucede respecto de quienes ejercieron funciones de jefe de departamento. 3.4.3.

La pensión convencional de trabajadores oficiales y empleados públicos En relación con este aspecto, es preciso indicar que, de conformidad con el numeral 19 literal e, del artículo 150 de la Constitución Política el régimen salarial y prestacional de los 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de mayo de 2002, radicación: 76001233100019981011 01 (2873 -2001). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de marzo de 2004, expedient e 3436-2002, magistrado ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 servidores públicos debe ser establecido en una ley marco por parte del Congreso, y esta debe ser desarrollada por el presidente de la República.

En el caso colombiano, la ley marco en la que se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, corresponde a la Ley 4 de 1992, en cuyo artículo 10 expresamente se dispuso que «Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos».

Ahora bien, respecto de la posibilidad de que los empleados públicos se beneficien de las convenciones colectivas, esta Sala ha señalado: «En relación con este aspecto, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé: «[…] Artículo 1 1. El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo. […] Artículo 7 Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. […].» Por su parte, el Convenio 154 de la misma Organización, se refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente por las excepciones que defina la ley. A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 «[…] LIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES.

Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga. […] ».

Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo. Es importante señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce pleno del derecho, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

La mencionada Ley 411 de 1997, a su turno, fue reglamentada por el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014 en el cual se reguló «el procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos», aplicable a los todos organismos excepto: «[…] a) Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas; b) Los trabajadores oficiales; c) Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales, y, d) El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. […]».

En el mismo sentido, al referirse a los Convenios 151 y 154 de la OIT, en la sentencia C201 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como en la sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión contenida en el mismo artículo «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas», bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 los mencionados instrumentos, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Ahora bien, a través del Decreto 160 del 5 de febrero de 2014, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 411 de 199 7. Dicho acto reguló el procedimiento para la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos, limitado exclusivamente a las condiciones de empleo (artículo 1.°), dentro del cual, si se llega a un consenso, no culmina con una convención colectiva propiamente dicha, sino con un acuerdo colectivo (artículo 13).

De todo lo expuesto, se concluye que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas» 14. De las disposiciones a las que se ha hecho referencia y de la jurisprudencia transcrita se resalta que a pesar de que los empleados públicos tienen derecho a la negociación colectiva, este se encuentra limitado, y por tal razón no es posible que esta clase de servidores se beneficien de las convenciones colectivas, motivo por el cual no podrían adquirir esta clase de prestaciones sociales.

Por el contrario, esta limitación no aplica para quienes ostenten la condición de trabajadores oficiales. Ahora bien, es preciso poner de presente, adicionalmente, que esta corporación ha determinado que, para efectos de poderse beneficiar de la convención colectiva como trabajador oficial, resulta imperativo que el tiempo de servicios se haya cumplido en esta calidad, y, para los efectos no se tendrá en cuenta aquellos lapsos en que se tuvo la calidad de empleado público, tal como se señaló en la sentencia del 5 de diciembre de 2019, en la que se afirmó: «[…] En estos términos, corresponde a la Sala definir si el demandado tenía derecho a beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, conforme la cual se reconoció una pensión de jubilación a su favor, a través de l acto administrativo acusado, contenido en la Resolución 001591 de 23 de octubre de 2003.

Al respecto, se señala que dicha pensión se fundamentó en lo previsto en los artículos 98 y 104 de la Convención Colectiva 1999-2000, los cuales disponen: […] 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 19 de enero de 2023, expediente 2314 -2022, magistrado ponente William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 En este orden de ideas, se precisa que según lo señala el artículo 98 antes citado, el período de los 20 años exigidos para ser acreedor de los beneficios convencionales, debían acreditarse bajo la condición exclusiva de trabajador oficial, de modo que para efectos del reconocimiento pensional, solo era posible contabilizar el tiempo laborado bajo esa condición. En este mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero: “(…) En efecto, bien puede entenderse que cuando la disposición se refiere a que «jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años…», lo que hicieron los suscribientes fue establecer una relación inescindible entre la condición de trabajador oficial y el tiempo de servicios exigido para causar la pensión de jubilación, esto es, que el período requerido para generar el derecho tenía que haberse cumplido bajo la condición única y exclusiva d e trabajador oficial.

El uso de una expresión especifica como lo es «trabajador oficial», permite entender razonadamente, que solo es posible contabilizar el tiempo laborado de esa manera y no, como lo propone el censor, bajo cualquier clase de vinculación que prevé la ley, siempre y cuando sea en una entidad de derecho público. (…) Así las cosas, carecería de toda lógica considerar que cuando en la cláusula en comento se hace alusión a la condición de «trabajador oficial», ello únicamente tuviera como finalidad delimitar a sus destinatarios, cuando, como quedó visto, tal aspecto ya se encuentra definido por la ley.

Precisamente, si se utilizó esa expresión, bien pudo ser, como lo infirió el Tribunal, para excluir el tiempo que no fue servido en tal calidad, para efectos del cómputo del mínimo requerido por la norma convencional para acceder al derecho. Dicho de otra forma, si la intención de las partes suscribientes del acuerdo colectivo hubiese sido exactamente la que señala el recurrente, esto es, permitir estructurar el derecho convencional con tiempos servidos bajo cualquier con dición laboral o como contratista, carecería de sentido que incluyeran la expresión «trabajador oficial» al momento de plasmar el tiempo de servicios exigido y debió expresamente autorizarse en el texto convencional ésta habilitación de tiempos servidos.

(…)”» 15. Así las cosas, además de establecer de manera clara la naturaleza del cargo respecto del beneficiario de la pensión colectiva, es preciso determinar si se cumple con el requisito de tiempos de servicios en calidad de trabajador oficial, esto es, que se hay a 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 5 de diciembre de 2019, expediente 2586 -2015, magistrado ponente: César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 servido por un lapso igual o superior a los 20 años, pero exclusivamente en esta condición, es decir, se excluyen los lapsos en que se fungió como empleado público. 3.5.

El caso concreto En el caso concreto se encuentra demostrado lo siguiente: - Por medio del Acuerdo 50 de 1961 el Concejo Municipal de Cali constituyó el establecimiento público denominado «Empresas Municipales de Cali, EMCALI» 16. - El señor Orlando de la Cruz Salazar Montes nació el 3 de mayo de 1954 17, motivo por el cual es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de esta normativa en el orden territorial superaba los 40 años de edad. - Por medio del Acuerdo 14 de 1996 EMCALI se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado 18. - En el proceso se demostró que el señor Salazar Montes prestó sus servicios a favor de EMCALI desde el 13 de junio de 1983 hasta el 16 de mayo de 2004 19, lo que quiere decir que acreditó el requisito de tiempos de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ya que demostró un vínculo con la entidad por un lapso superior a los 20 años de servicios 20. - El 4 de mayo de 2004, fue suscrita la Convención Colectiva entre EMCALI y SINTRAEMCALI para el período comprendido entre 2004 y 2008, en cuyo anexo 1 se previó que la empresa jubilaría a al personal que cumpliera con la ley y con la convención colectiva vigente 21. - Por medio de la Resolución 557 del 5 de mayo EMCALI le aceptó la renuncia, con efectividad a partir del 17 de mayo de 200422. - A través de la Resolución 3503 del 7 de junio de 2004, le fue reconocida la pensión de jubilación conforme con el artículo 48 de la Convención Colectiva de trabajo 2004-2008, por considerar que acreditó 20 años, 11 meses y 4 días de 16 Folio 19 a 27 del cuaderno principal 1. 17 Folio 11 del cuaderno principal 1. 18 Folios 28 a 39 del cuaderno principal 1. 19 Folio 10 del cuaderno principal 1. 20 Según la Resolución 3503 del 7 de junio de 2004, acreditó 20 años, 11 meses y 4 días de servicios. 21 Folios 21, y 40 a 45 del cuaderno principal 1. 22 Folio 9 del cuaderno principal 1.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 servicios a favor de EMCALI, con efectividad a partir del 17 de mayo de 2004 23. A partir de las anteriores consideraciones se advierte que el señor Salazar Montes ostentó la calidad de empleado público desde el 13 de junio de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1996, lo que equivale a 13 años, 6 meses y 17 días y, a partir de esta última fecha su calidad mutó a la de trabajador oficial.

Así las cosas, la Sala concluye que no tenía derecho a percibir la pensión convencional, como acertadamente lo advirtió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, toda vez que solo logró acreditar 7 años, 4 meses y 15 días como trabajador oficial, y, tal como se expuso en la presente providencia se requería demostrar 20 años de servicios en calidad de trabajador oficial para ser beneficiario de esta clase de prestación social.

Sin embargo, tal como lo señaló el tribunal de primera instancia, se observa que tiene derecho a que se reconozca a su favor una pensión como beneficiario del régimen de transición, puesto que al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados del nivel territorial, tenía más de 40 años, y laboró por un lapso superior a los 20 años de servicios, por lo que se le deben respetar la edad, tiempo de servicios y monto determinados en las leyes 33 y 62 de 1985, y su liquidación se debe realizar conforme con las previsiones hechas por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Así las cosas, se confirmará la sentencia del 15 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 3.6. Costas De acuerdo con las previsiones de la Ley 446 de 1998 no se condenará en costas a ninguna de las partes, toda vez que no se advirtió mala fe por ninguna de estas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda 23 Folios 10 y 11 del cuaderno principal 1. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-01602-02 (6157-2019) Demandante: EMCALI w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en su modalidad de lesividad, presentó EMCALI.

SEGUNDO. SIN CONDENA en costas.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia disponer lo pertinente respecto del archivo del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado