CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Expediente: 70001-23-33-000-2016-00288-02 Radicación: 64635 Demandante: Shirley Henao Amaya Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Naturaleza: Acción de reparación directa Consejero Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, manifiesto que acompaño la sentencia de 7 de diciembre de 2021, porque la declaratoria de caducidad se adoptó en los términos de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, el 29 de enero de 2020, de la cual me aparté, pero que, por tratarse de un fallo de unificación, debo acatar.
No obstante, reitero, una y otra vez las razones que me llevaron a no acompañar el criterio mayoritaria de la Sala, dado que, a mi juicio, la reparación de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, de delitos de lesa humanidad, de crímenes de guerra debe ser una obligación ineludible del Estado, con mayor razón, en este momento, en el que se adelanta un proceso de paz.
La reparación efectiva de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos constituye razón de ser esencial de un Estado que se proclame como constitucional. En ese escenario, tal como lo consideró la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la seguridad jurídica que busca el fenómeno de la caducidad debe ceder ante situaciones que son del interés de la humanidad entera”.
La no aplicación del término de caducidad ordinario en el juzgamiento de la responsabilidad pública en materia de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio se impone, por cuanto es necesario hacer prevalecer las garantías procesales de acceso efectivo a la administración de justicia interna, en aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, toda vez que se trata de casos de graves violaciones de derechos humanos que ameritan una protección jurídico procesal reforzada y que buscan hacer efectivo el derecho fundamental de las víctimas a una reparación integral.
De esta forma, cuando se afirma de manera razonada y fundamentada sobre la existencia de hechos que pueden ser calificados o calificables objetivamente como crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o graves violaciones de derechos humanos, como la desaparición y el desplazamiento forzado, debe activarse la garantía de imprescriptibilidad y, por ende, es preciso aplicar un tratamiento de excepción a la caducidad del medio de control de reparación de las víctimas, en orden a brindar las mayores garantías posibles de acceso a la administración de justicia interna y en aplicación de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos. Ahora, la regla de caducidad de dos años contados a partir del día siguiente a aquel en el que “el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”, solo puede ser considerada como una mejor garantía de protección a las víctimas que la adoptada por la Corte Interamericana en relación con los actos de lesa humanidad, crímenes de guerra o constitutivos de graves violaciones de derechos humanos, si la aplicación a los casos concretos se hace de manera amplia, buscando, justamente, brindarles el acceso a la administración de justicia, y no con un criterio restrictivo que, por el contrario, anule su derecho a reclamar la reparación de perjuicios, a partir del mero interés de la seguridad jurídica.
Con una aplicación restrictiva de las subreglas de caducidad, casos como el de los desaparecidos del Palacio de Justicia; las ejecuciones extrajudiciales –mal llamados falsos positivos–, y los desplazamientos forzados estarían caducados, porque desde un primer momento se conoció que con la retoma existió participación del Estado en los hechos objeto de juzgamiento, así como la participación de miembros activos del Ejército Nacional en la muerte de personas ajenas al conflicto armado o en su desplazamiento forzado.
Es importante precisar que son razones de justicia y de equidad las que han permitido a la jurisprudencia sostener que los plazos o términos de caducidad no pueden ser definidos en términos absolutos, toda vez que es posible que determinadas circunstancias o condiciones del caso concreto ameriten la necesidad de flexibilizar el cómputo de la caducidad.
La reclamación de los daños causados a las personas que puedan ser calificados como delitos o actos de lesa humanidad puede formularse en cualquier tiempo, sin que resulte aplicable el plazo fijado en la ley para el ejercicio de dicha acción, como en varias oportunidades lo consideró la misma Sección. En efecto, pueden haber transcurrido ya varios años desde que ocurrió el hecho, y las víctimas del mismo pueden tener la convicción de que podían esperar un momento más propicio para demandar, bien para no correr riesgos frente a su integridad personal, o que hubiera un pronunciamiento de organismos internacionales, o de un juez penal o, simplemente, contar con los elementos de juicio suficientes para demostrar los hechos que califican como actos de lesa humanidad.
Es posible que las pruebas que lleven al juez el convencimiento de que los hechos son atribuibles al Estado, o que tienen la connotación de actos o delitos de lesa humanidad puedan no estar al alcance de los demandantes y, por tanto, puedan transcurrir muchos años sin que exista una confesión o se presente el hallazgo de elementos que desvirtúen los informes oficiales, que puedan haberse expedido para dar visos de legalidad a los hechos.
Como consecuencia, imponer a las víctimas que interpongan la acción de reparación directa sin contar con los elementos probatorios mínimos y necesarios para fundamentar la imputación al Estado, puede significar un sacrificio grave de los derechos a la justicia y a la reparación integral. Por consiguiente, en este tipo de casos considero que el juez debe acudir al control de convencionalidad para inaplicar la regla de caducidad, toda vez que resulta claro que los contenidos sustanciales de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación integral, regulados en diversas fuentes del derecho internacional y constitucional, prevalecen sobre la regla procesal de caducidad.
Adicionalmente, se debe enfatizar en que la sentencia de unificación no moduló sus efectos y, por tanto, debe entenderse que opera a futuro, de ahí que no resulte aplicable al presente caso, porque para la fecha en la que se interpuso la presente acción de reparación directa ya existía un criterio definido en torno a la caducidad del medio de control de reparación directa, en casos relacionados con delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y cualquier otro asunto que implicara una grave violación de los derechos humanos. En este sentido se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en una sentencia de tutela, mediante la cual se dejó sin efectos una providencia proferida por esta Subsección en la cual se había declarado la caducidad de la acción de reparación directa con fundamento en la referida sentencia de unificación. Las razones que fundamentaron la decisión de tutela se expusieron de la siguiente manera: [P]ara el año 2010, cuando se procedió a accionar al Estado para efectos de la reparación administrativa, y hasta antes de que fuera proferida la sentencia de unificación, año 2020, el criterio mayoritario de la Sección Tercera del Consejo de Estado apuntaba a que no era procedente aplicar el fenómeno jurídico de la caducidad a las acciones de reparación directa con pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de crímenes de lesa humanidad, genocidios y otras violaciones graves de los derechos humanos como la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada o la esclavitud, en atención a su naturaleza imprescriptible.
Lo anterior, puede corroborarse, entre otras, en las siguientes providencias: i) auto del 17 de septiembre de 2013; ii) sentencia del 7 de septiembre de 2015; iii) auto del 11 de abril de 2016; iv) sentencia del 5 de septiembre de 2016; y v) sentencia del 31 de julio de 2019, en las que, en aplicación al control de convencionalidad, no se aplicó la caducidad.
En el caso que se analiza, se advierte que el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la providencia de primera instancia, proferida el 25 de julio de 2014, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, se dirigió a cuestionar, entre otros aspectos, la inoperancia de la figura de la caducidad de la acción en asuntos relacionados con delitos de lesa humanidad, y, para estos efectos, trajo a colación la jurisprudencia en la que se acogía dicho criterio, a fin de contradecir la consideración utilizada por el despacho judicial.
Pese a ello, se evidencia que la Sala de decisión accionada no hizo hincapié en los alegatos presentados por los demandantes, sino que aplicó, con radicalidad, la sentencia de unificación, sin pasar a analizar las circunstancias particulares del caso, esto es, que existía plena convicción de que en el asunto se controvertía la reparación administrativa por existencia de una ejecución extrajudicial (la cual estaba debidamente acreditada en el plenario) y que, además, para el momento en que se resolvió el asunto en la primera instancia, existía un criterio mayoritario de la Sección Tercera del Consejo de Estado que apuntaba a no aplicar la figura jurídica de la caducidad en estos casos.
En consecuencia, para la Sala, es procedente acceder al amparo de tutela invocado por la configuración del defecto «desconocimiento de precedente jurisprudencial», al no encontrar en la providencia cuestionada un análisis del caso, de acuerdo con los argumentos señalados por el a quo para rechazar la acción y los alegatos presentados por los demandantes en el recurso de apelación, ya que lo que hizo fue sorprender a la parte activa con la aplicación ipso iure de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020.
Además, se advierte que la sentencia unificadora no moduló sus efectos, por lo que se entiende que opera a futuro o «ex nunc», de ahí que la Sala decisión estaba en la obligación de ponderar los derechos al debido proceso, la igualdad y al acceso a la administración de justicia de los demandantes, de cara a las circunstancias del caso concreto, a efectos de no hacer ilusorias las garantías constitucionales, entre estas, la reparación patrimonial, cuando es diáfano el daño causado por el Estado.
De este modo resulta que, por virtud de los principios de igualdad, debido proceso, seguridad jurídica y confianza legítima en los que se funda la necesidad de respetar el criterio jurisprudencial vigente al momento de interponer la demanda, conforme al cual, los daños provenientes de crímenes de lesa humanidad, genocidios y otras violaciones graves de los derechos humanos podía formularse en cualquier tiempo.
En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada