Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual declaró probada, de oficio, la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados por la señora Lucy Bermúdez Salazar. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Lucy Bermúdez Salazar, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 1478-6 del 23 de febrero de 2 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar 2017, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) condenar a la entidad demandada a pagar la sanción por la mora en la cancelación de sus cesantías definitivas, conforme a lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006; (ii) ordenar el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y (iii) disponer condena en costas procesales, conforme al artículo 188 ibidem. 1.1.2.
Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado a través del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística y, en el artículo 15, parágrafo 2.º, de la referida norma se le asignó la competencia de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.
(ii) El 21 de febrero de 2011, la demandante, en su condición de docente, solicitó ante la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, las cuales se reconocieron a través de la Resolución 3092-6 del 16 de mayo de 2014; sin embargo, mediante petición del 29 de mayo de 2017 solicitó la revocatoria de ese acto administrativo y que, en consecuencia, se revisara el cálculo de la prestación, solicitud que se resolvió en forma desfavorable, a través de la Resolución 9074-6 el 1.º de octubre de 2015.
Contra ese acto interpuso recurso de reposición que fue resuelto a su favor, a través de la Resolución 1557-6 del 23 de febrero de 2016. (iii) Lo anterior quiere decir que las cesantías definitivas, en últimas, se pagaron por 3 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar virtud de lo dispuesto en la Resolución 1557-6 del 23 de febrero de 2016 y su pago se hizo efectivo hasta el 10 de junio de 2016.
(iv) En consideración a lo anterior, si se tiene en cuenta que la petición orientada al reconocimiento de las cesantías definitivas se radicó el 21 de febrero de 2011, es a partir de ese momento en que la administración contaba con 70 días para pagarlas, término que venció el 2 de junio de 2011; sin embargo, el pago completo tan solo se materializó el 10 de junio de 2016, con lo que se superaron los plazos establecidos por el legislador para ese efecto y, por ende, se causó la sanción moratoria deprecada; no obstante, al solicitar tal penalidad la entidad resolvió desfavorable su reconocimiento, a través de la Resolución 1478-6 del 23 de febrero de 2017. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante manifestó lo siguiente: (i) La autoridad encargada del pago de las cesantías a los docentes ha estado desconociendo las normas que rigen lo relativo al pago oportuno de esa prestación. (ii) Ante tales circunstancias se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que regularon lo concerniente al pago de las cesantías parciales y definitivas de los empleados públicos y fijaron un término de 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y 45 días siguientes, para proceder a su pago; sin embargo, la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) ha desconocido tales términos, circunstancia que acarrea la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 4 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar (iii) En su condición de docente, como su prestación fue reconocida con posterioridad a la Ley 91 de 1989, le aplica la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que determinan los plazos para pagar oportunamente las cesantías y establecen una penalidad a cargo del empleador incumplido, en el equivalente a un día de salario por cada día de retraso, hasta cuando se haga efectivo el pago, disposiciones que sirven de soporte a las pretensiones deprecadas en el sub lite. 1.2.
Contestación de la demanda La parte demandada guardó silencio durante esta etapa procesal.1 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018,2 declaró probada, de oficio, la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria pretendida por la demandante, con sustento en lo siguiente: (i) De acuerdo con la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los docentes sí tienen derecho al pago oportuno de sus prestaciones sociales y, por ende, pueden ser beneficiarios de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, ante el incumplimiento de los términos para su pago.
(ii) En ese orden y al analizar el caso concreto, se puede establecer que las cesantías definitivas fueron reconocidas a través de la Resolución 3082-6 del 16 de mayo de 2014 y, posteriormente, a través de la Resolución 1557-6 del 23 de febrero de 2016 se ordenó pagar un mayor valor por dicho concepto; sin embargo, el término de oportunidad para la cancelación de la prestación —65 días porque la petición de 1 Como consta en el informe secretarial visible en folio 47. 2 Folios 131 a 142. 5 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar la prestación se radicó en vigencia del Decreto 01 de 1984— se deben contabilizar desde la primera petición, lo que quiere decir que la administración podía pagar oportunamente las cesantías hasta el 26 de mayo de 2011 y a partir del día siguiente se hacía exigible la sanción moratoria, la cual debía reclamarse dentro de los 3 años siguientes, pero la interesada dejó vencer dicho término, pues presentó la petición, al respecto, hasta el 20 de diciembre de 2016; lo que implicó la configuración del fenómeno extintivo. 1.4.
El recurso de apelación La señora Lucy Bermúdez Salazar, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación,3 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) El tribunal de instancia llegó a una interpretación errada de la figura extintiva prevista en el artículo 151 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, pues esa norma se debe armonizar con lo previsto en el artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006 y, en ese orden, como el pago de la prestación se materializó el 10 de junio de 2016 los extremos de la sanción moratoria se determinan en los siguientes términos: […] [a.]4 inicial que corresponde al día 66 desde la presentación de la petición de reconocimiento de la cesantía, esto en aplicación de los incisos 1º de los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, y, [b.] final el día anterior a la fecha en que se cancele la prestación. En el caso concreto la sanción moratoria se causó entre los días 27 de mayo de 2011 y el 9 de junio de 2016, pues, el valor de la prestación, sólo se canceló en junio 10 de 2016.
(ii) En las anteriores condiciones, como el pago de las cesantías se hizo efectivo el 10 de junio de 2016, la reclamación de la sanción moratoria radicada el 20 de diciembre de 2016 fue oportuna y, por ende, la penalidad reclamada no está 3 Folios 145 a 151. 4 Se precisa que en el texto transcrito se utilizaron romanitos para realizar la numeración, pero en esta providencia se reemplazaron por los literales, para evitar discordancia con la numeración general de esta. 6 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar afectada por el fenómeno extintivo lo que conlleva revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, acceder a las pretensiones deprecadas. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante descorrió el término para alegar e insistió en los argumentos del recurso.5 La parte demandada guardó silencio durante esta etapa procesal.6 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio durante esta etapa procesal.7 La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el conteo del término de prescripción de la sanción moratoria reclamada por la demandante ante la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas, debe iniciar a partir de la fecha en que se pagó la diferencia de su prestación o desde el vencimiento de los 65 días con que contaba la administración para su reconocimiento y pago, contabilizados desde el momento en que se radicó la petición orientada a que se concediera la prestación. 2.2.
Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores 5 Según memorial que obra en el índice 13 de la plataforma Samai. 6 De acuerdo con el informe secretarial obrante en folio 167. 7 Según informe secretarial visible en folio 167. 7 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;9 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 8 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11.
Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 9 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador12.
La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales13 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto 12 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 13 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.
El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 10 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales14 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: 14 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 11 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 12 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar Finalmente, la Ley 1328 de 2009 «[p]or la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones» en su artículo 88 señala: Artículo 88.
Intereses con cargo a obligaciones de la Nación. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.
De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 21 de febrero de 2011,15 la señora Lucy Bermúdez Salazar solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.
(ii) El 16 de mayo de 2014,16 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento de Caldas) expidió la Resolución 3092-6, mediante la cual reconoció las cesantías definitivas a la demandante, producto de la vinculación laboral sostenida con la Secretaría de Educación de Caldas entre el 5 de mayo de 1980 y el 30 de diciembre de 2010.
(iii) El 29 de mayo de 2014,17 la demandante formuló solicitud de revocatoria de la anterior resolución, con el objeto de que se revisara el cálculo de su prestación. 15 Según se desprende la resolución que obra en folios 20 y 21. 16 Folios 20 y 21. 17 Según información que aparece en el acto administrativo del folio 22. 13 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar (iv) El 1.º de octubre de 2015,18 la entidad demandada expidió la Resolución 9074- 6, a través de la cual negó la solicitud de revocatoria del acto anterior.
(v) El 23 de febrero de 2016,19 la parte demandada expidió la Resolución 1557-6, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante en contra del acto antes citado y repuso la decisión inicial, en el sentido de acceder a la solicitud de revocatoria y la revisión del monto reconocido por concepto de cesantías definitivas.
En ese orden, incrementó el valor concedido de $20.311.031 a $40.622.062, considerando que en el acto inicial se tomó un valor inferior por concepto de salario. (vi) El 10 de junio de 2016,20 la entidad demandada puso a disposición de la demandante la diferencia de valor reconocida por concepto de cesantías, según lo señalado en el acto administrativo anterior, según constancia del BBVA.
(vii) El 20 de diciembre de 2016,21 la señora Bermúdez Salazar formuló solicitud dirigida a reclamar la sanción moratoria por la tardanza en el pago completo de sus cesantías definitivas. (viii) El 23 de febrero de 2017,22 el secretario de educación de Caldas expidió la Resolución 1478-6, por la cual negó la sanción moratoria pretendida. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías definitivas, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, y el asunto relativo a 18 Folio 22. 19 Folios 23 y 24. 20 Folio 25. 21 Folios 28 a 31. 22 Folio 19. 14 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar la condición de beneficiaria de dicha ley no es objeto de cuestionamiento en el sub lite; además, la jurisprudencia de la Corte Constitucional23 y del Consejo de Estado,24 han concluido que los docentes sí son destinatarios de tales previsiones.
En las anteriores condiciones, se hace necesario circunscribir el análisis a definir la fecha a partir de la cual empieza a contabilizarse el término prescriptivo, respecto de la sanción moratoria reclamada, esto es, si procede desde el momento en que se vencieron los 65 días desde la radicación de la petición en sede administrativa, dirigida a lograr el reconocimiento de las cesantías o si estos deben contarse desde el día siguiente a la fecha en que se produjo el pago de la diferencia de cesantías.
En lo que se refiere al punto anterior, es preciso señalar que la discusión en torno al conteo del término de prescripción, derivado de la aplicación del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en lo que respecta a la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, fue objeto de unificación jurisprudencial, por la Sección Segunda de esta Corporación y, en Sentencia CE- SUJ 004 del 25 agosto de 2016, se fijó la siguiente regla: 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
La providencia anterior, fue aclarada, a través de la Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, y, para el efecto, se fijó la siguiente regla: El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. [Resalta la Sala] Para llegar a la conclusión anterior, se efectuó el siguiente análisis: 23 Corte Constitucional, Sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa, Corte Constitucional, Sentencia SU 336/17, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15. 15 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar 95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200625 ), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201126) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5127 ], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200628. [Se destaca] En virtud de los antecedentes de unificación citados, la Sala concluye que el asunto objeto del recurso de alzada ya fue definido por esta Corporación en las reglas de 25 Cita propia del texto transcrito: «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.»» 26 Cita propia del texto transcrito: «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 27 Cita del texto original: «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 28 Cita del texto original: «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 16 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar unificación anteriores, en las que se determinó que la sanción moratoria ante la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas se hace exigible a partir del vencimiento de los precisos términos definidos por el legislador, para que el empleador expida el acto administrativo de reconocimiento y disponga el pago de la prestación, esto es, vencidos los 65 o 70 días —dependiendo si la solicitud se radicó en vigencia del Decreto 01 de 1984 o de la Ley 1437 de 2011— posteriores a la solicitud de las cesantías, tal como lo contabilizó el a quo en el sub lite.
La Sala advierte, en este aspecto, que si bien es cierto la Ley 1071 de 2006, en el parágrafo de su artículo 5.º prevé que la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías se causa a razón de un día de salario por cada día de mora, «hasta que se haga efectivo el pago de las mismas» y que, en ese sentido, la tesis del demandante se orienta a que el término prescriptivo se contabilice desde el momento en que se produjo el pago de la prestación, también lo es que dicho entendimiento no fue acogido por la Sala de la Sección Segunda de esta Corporación, pues, en las providencias de unificación antes citadas, llegó al entendimiento transcrito, luego de armonizar lo estatuido en el parágrafo en mención, con el término prescriptivo de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, y concluyó que el conteo de los 3 años para su configuración surge desde el vencimiento de los términos con que el empleador cuenta para expedir el acto de reconocimiento y el posterior pago de la prestación y no desde el pago efectivo de esta.
En ese orden de ideas, el argumento del demandante no tiene vocación de prosperidad, pues la aplicación del conteo del término prescriptivo en la forma en que se dispuso por el tribunal de instancia atiende la postura adoptada, en materia de interpretación de tal normativa, por la máxima autoridad de lo contencioso administrativo en las sentencias de unificación antes enunciadas y el demandante no allegó elementos de juicio diferentes, que sea viable analizar en este proceso, que lleven a una conclusión diferente a la postura unificada, sentada a través de las providencias enunciadas. 17 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar Consecuentes con lo anterior, procede confirmar la sentencia de primera instancia, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró probada, de oficio, la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria reclamada, toda vez que el extremo inicial del conteo del término prescriptivo, en los términos en que se efectuó en la providencia recurrida, atiende los criterios de unificación fijados por esta corporación, en materia de sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas. 2.5.
Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,29 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,30 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues aunque el recurso de apelación le resultó desfavorable, la parte demandada no actuó en esta instancia,31 además, el análisis en torno a la prescripción derivó de una postura jurisprudencial definida durante el curso del proceso.32 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 30 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 31 No presentó alegatos de conclusión, como consta en el informe secretarial visible en folio 167. 32 A través de la Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020. 18 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00478 01 (6305-2018) Demandante: Lucy Bermúdez Salazar probatorio, la Sala considera que (i) el extremo inicial del conteo del término prescriptivo, en los términos en que se efectuó por parte del tribunal de instancia, atiende los criterios de unificación fijados por esta corporación, en materia de sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas y (ii) no es viable condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se declaró probada, de oficio, la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas en la demanda formulada por Lucy Bermúdez Salazar contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.
Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, según lo expuesto con antelación. Tercero. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG