REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2021-10831-00 Demandante: CÉSAR AUGUSTO TORO BOTERO Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

PRIVACIÓN INJUSTA. CADUCIDAD. INMEDIATEZ. SALVAMENTO DE VOTO Síntesis del caso: el demandante consideró que la autoridad judicial demandada en el marco del medio de control de reparación directa vulneró su derecho fundamental al debido proceso con ocasión del fallo proferido el 19 de marzo de 2021, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto sustantivo.

La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor César Augusto Toro Botero contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado para la protección de su derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política. I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 25 de noviembre de 2021 el señor César Augusto Toro Botero, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de la providencia proferida el 19 de marzo de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto sustantivo. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2021-10831-00 Demandante: César Augusto Toro Botero Acción de tutela Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El señor César Augusto Toro Botero fue vinculado como persona ausente a un proceso penal y privado de la libertad entre el 22 de julio y el 10 de noviembre de 2009, en virtud de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. 2) En virtud de lo anterior presentó acción de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, los cuales consideró vulnerados durante la actuación penal seguida en su contra.

El amparo constitucional fue despachado favorablemente y, en consecuencia, se dejaron sin efectos las actuaciones adelantadas en el proceso penal, incluso desde la resolución de 8 de enero de 2003, mediante la cual se le declaró persona ausente. 3) La Fiscalía Cero delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Armenia reinició la investigación, para lo cual vinculó al señor Toro Botero mediante indagatoria, por lo que el 18 de enero de 2013 le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

No obstante, el 27 de mayo de 2013 la Fiscalía precluyó la investigación a su favor por imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia. 4) El 24 de julio de 20214 el señor César Augusto Toro Botero presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios que le fueron irrogados con ocasión de la falla en el servicio judicial derivada de su indebida vinculación como persona ausente a un proceso penal y la posterior privación de su libertad, como consecuencia de una sentencia condenatoria. 5) El conocimiento del proceso correspondió al Tribunal Administrativo del Quindío quien mediante sentencia del 4 de diciembre de 2015 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que la absolución del señor César Augusto Toro Botero tornó en injusta la privación de su libertad, bajo el régimen de responsabilidad objetivo.

Precisó que el término de caducidad de que trata el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 corrió desde el momento en que quedó ejecutoriada la 3 Expediente: 11001-03-15-000-2021-10831-00 Demandante: César Augusto Toro Botero Acción de tutela providencia que puso fin a la actuación penal y no desde el momento en que se produjo la libertad del señor Toro Botero. 4) Contra la anterior decisión las partes interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron desatados por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 19 de marzo de 20211 en la que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la caducidad de la acción de reparación directa en consideración a que el actor tuvo conocimiento del daño con el fallo de tutela de 10 de noviembre de 2009 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala Penal, mediante el cual se declaró la nulidad de las actuaciones surtidas en el proceso penal en razón a su vinculación irregular como persona ausente, por lo que era a partir de su ejecutoria que se debía contar el término de los dos años. 5) En esa decisión salvó voto la consejera María Adriana Marín, por cuanto consideró que el término para presentar la demanda por los daños causados por la privación de la libertad debía empezar a correr desde el momento en que se precluyó la investigación y no a partir de la providencia que declaró el error.

Escrito que fue presentado el 18 de mayo de 2021. 2. El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso con ocasión del fallo proferido el 19 de marzo de 2021, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto sustantivo. Sostuvo la autoridad judicial accionada hizo una interpretación incorrecta de la norma al determinar que se había generado el fenómeno de la caducidad de la acción de reparación directa, pues contó el término desde el momento de la declaratoria de nulidad de la sentencia y no desde el momento en el cual se convirtió en injusta la privación de la libertad, esto es, cuando la Fiscalía determinó que no se podía desvirtuar la presunción de inocencia del señor Toro Botero y, por lo tanto, resolvió precluir la investigación. 1 Decisión que fue notificada a las partes el 28 de abril de 2021. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2021-10831-00 Demandante: César Augusto Toro Botero Acción de tutela 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Conforme los hechos narrados, se solicita se declare por parte del Juez Constitucional que existió un defecto sustantivo, en cuanto a la interpretación de la norma, lo cual representa una violación al Derecho Fundamental al Debido Proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Consecuencia de lo anterior, se solicita, se declare la Nulidad del Fallo de Segunda Instancia emitido por el Consejo de Estado el pasado 19 de marzo de 2021, dentro del proceso con Radicado 63001-.2333-000-2014-00134-01 (56.865), propuesto por CESAR AUGUSTO TORO BOTERO en contra de LA NACIÒN FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y RAMA JUDICIAL.” (mayúsculas del texto original - archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 4.

Actuación procesal Mediante auto del 3 de diciembre de 2021 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al Fiscal General de la Nación, al director de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de la Rama Judicial y de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia y a los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Actuación de las autoridades demandadas El magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo que la acción de tutela no cumplía con el requisito de inmediatez, pues la sentencia objeto de discusión fue notificada personalmente por correo electrónico el 28 de abril de 2021, es decir, el cómputo del término de los 6 meses para interponer la demanda de tutela inició el 29 de abril de 2021 y feneció el 29 de octubre siguiente, no obstante, el accionante presentó la demanda de tutela 7 meses y 2 días después. Indicó que, en caso de encontrarse cumplidos los requisitos generales, se debía negar la acción de tutela por cuanto la afectación del derecho a la libertad del actor no obedecía a la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva para garantizar su comparecencia al proceso penal, -como se exige en los procesos 5 Expediente: 11001-03-15-000-2021-10831-00 Demandante: César Augusto Toro Botero Acción de tutela de privación injusta de la libertad-, sino que se derivaba del cumplimiento de una sentencia condenatoria ejecutoriada, circunstancia que además dejó en evidencia que el supuesto carácter injusto de su detención no se derivó de la preclusión de la investigación a su favor, sino de su indebida vinculación al proceso como persona ausente.

El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Quindío sostuvo que se atendría a lo que el juez constitucional final decidiera al respecto e indicó que lo resuelto en primera instancia se soportó en la prueba recauda y el análisis integral que el caso ameritaba, siempre con el ánimo de acertar jurídicamente en la conclusión a la cual se arribó. La apoderada de la Nación – Rama Judicial – Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia solicitó fueran denegadas las pretensiones de la demanda y se desvinculara a dicha autoridad por cuanto no vulneró derechos fundamentales de la parte demandante.

La profesional especializada de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación indicó que la acción de tutela se tornaba improcedente toda vez que no se cumplía con el requisito de inmediatez, pues se presentó una vez superado el término de 6 meses que por regla general se considera oportuno para interponer el mecanismo constitucional contra providencias judiciales.

En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que en consideración a que el actor tuvo conocimiento del daño con el fallo de tutela de 10 de noviembre de 2009 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala Penal, mediante el cual se declaró la nulidad de las actuaciones surtidas en el proceso penal en razón a su vinculación irregular como persona ausente, era a partir de la ejecutoria de aquella providencia que se debía contar el término de caducidad de la acción de reparación directa, tal y como lo hizo la autoridad judicial accionada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2021-10831-00 Demandante: César Augusto Toro Botero Acción de tutela 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado con el fin de que se proteja el derecho constitucional fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado con ocasión de la providencia del 19 de marzo de 2021 pues adolece de un defecto sustantivo.

Ahora bien, en su informe tanto la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado como la Fiscalía General de la Nación sostuvieron que la acción de tutela era improcedente por cuanto no cumplía con el requisito de inmediatez. Por su parte, la apoderada de la Nación – Rama Judicial – Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia solicitó se desvinculara a dicha autoridad de la acción de tutela por cuanto no vulneró derechos fundamentales de la parte demandante. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2021-10831-00 Demandante: César Augusto Toro Botero Acción de tutela Sin embargo, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a la solicitud de desvinculación en consideración a que dicha autoridad fue vinculada en calidad de tercero con interés, pues actuó como parte demandada en el proceso de reparación directa dentro del cual se profirió la providencia objeto del presente estudio.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de inmediatez por las razones que procederán a exponerse: 1) La Sala observa que la demanda de tutela fue presentada, por correo electrónico, el 25 de noviembre de 2021, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción habían transcurrido aproximadamente 6 meses y 26 días desde la notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado -28 de abril 2021-, por lo cual deberá declararse la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por la parte demandante. 2) Esta Sala reconoce que aplicar de manera estricta el término de seis meses puede resultar en una decisión excesivamente rigurosa, es por ello que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, ante la posibilidad que existan circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo y hacen que la violación sea siempre actual. 3) En este punto es importante advertir que, si bien el 19 de mayo de 2021 la consejera María Adriana Marín presentó salvamento de voto en el fallo proferido el 19 de marzo de 2021, las aclaraciones y salvamentos de votos no hacen parte de la sentencia, a tal punto que respecto de ellos no se surte notificación y tampoco se tienen en cuenta para efectos de contabilizar los términos para presentar los recursos correspondientes y, de contera, tampoco para efectos de verificar el cumplimiento del presupuesto de la inmediatez en las acciones de tutela. 4) Así las cosas, para la Sala es claro que no podía contarse el término desde el 19 de mayo de 2021, pues, se reitera, en todo caso el salvamento de voto no hace parte integral de la sentencia y no es cierto que la parte actora debía esperar hasta que esta se presentara para radicar su solicitud de amparo. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2021-10831-00 Demandante: César Augusto Toro Botero Acción de tutela 5) De hecho, esta misma Sala de Decisión, en sentencia de 3 de julio de 2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación 11001-03-15-000-2019-00404-01, se pronunció al respecto y declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez, por cuanto no podía contarse el término desde la presentación del salvamento de voto. 6) Por consiguiente, la Sala observa que no se avizora un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional atenuando su interposición tardía o mucho menos que la accionante haya alegado ni demostrado ser un sujeto de especial protección constitucional. 7) En consecuencia, la Sala considera que está objetivamente acreditado que no se cumplió el requisito de la inmediatez, por un lado, porque transcurrieron más de seis meses desde la notificación del fallo de segunda instancia y, por otro, porque el accionante en la demanda no demostró las razones que justificaran la tardanza en la presentación del mecanismo constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Niégase la solicitud de desvinculación presentada por la Nación – Rama Judicial – Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, por las razones expuestas en la presente providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2021-10831-00 Demandante: César Augusto Toro Botero Acción de tutela 4º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) Salva voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.