CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC Demandado: Ecopetrol Referencia: Acción contractual Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de junio de 2010, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO En el año 2002 Ecopetrol adelantó un proceso de selección de contratistas para celebrar contrato de suministro de medicamentos formulados a los beneficiarios de la Regional de Salud Oriente de la entidad, el cual fue adjudicado a la firma DROSAN LTDA., de quien la parte actora sostuvo que no cumplió con los requisitos exigidos en los términos de referencia respecto de i) experiencia, pues sólo acreditó tenerla en el suministro de medicamentos al por mayor, cuando lo exigido era probarla en el suministro directo a los usuarios o beneficiarios del servicio de salud y de ii) infraestructura operativa, pues propuso dos establecimientos de comercio que no eran de su propiedad y para acreditar su disponibilidad, aportó una promesa de contrato de compraventa sobre los mismos, que no cumplía los requisitos legales ni probaba que el oferente disponía de tales establecimientos, por lo que la adjudicación debió favorecer a la Unión Temporal FUC, por haber presentado la oferta más favorable.

ANTECEDENTES La demanda El 3 de julio de 2003 y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, las sociedades Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de Santander Ltda. - 2 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC. Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales Coomultrasan-, Droguería La Fuente Ltda. y Unión de Droguistas de los Santanderes Unidrogas S.A., actuando como miembros de la Unión Temporal FUC, presentaron demanda en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, en la cual elevaron las siguientes pretensiones (f. 153, c. 1): Primera: Se DECLARE LA ILEGALIDAD de la adjudicación por ECOPETROL del contrato RSO-105-2002, cuyo objeto es “la entrega de medicamentos a los beneficiarios de ECOPETROL en la Regional de Salud Oriente”, a la firma DROSAN LTDA. Segunda: SE DECLARE, como consecuencia de dicha ilegalidad, LA NULIDAD ABSOLUTA del CONTRATO RSO-105-2002, suscrito entre ECOPETROL y DROSAN LTDA., fechado el 28 de noviembre de 2002, cuyo objeto es “Entrega de medicamentos a los beneficiarios de ECOPETROL en la Regional de Salud Oriente”, el cual fue adjudicado a DROSAN LTDA. en el proceso de contratación directa RSO-11302-CD 003-02 iniciado el 11 de septiembre de 2002.

Tercera: Si aún estuviere en ejecución a la fecha de la sentencia, SE ORDENE LA LIQUIDACIÓN del contrato en el estado en que se encuentre y se disponga COMPULSAR COPIA a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que cada órgano de control se ocupe de las responsabilidades personales de su competencia que hallare configuradas.

Cuarta: SE DECLARE que las empresas demandantes tenían derecho a la adjudicación del contrato objeto del proceso de selección RSO-11302-CD 003- 02, conforme a lo previsto en los términos de referencia; la participación de cada sociedad demandante en el interés del proceso es la señalada en el documento privado de constitución de la unión temporal proponente.

Quinta: SE CONDENE a la demandada a indemnizar los perjuicios causados a las demandantes en virtud de la irregular adjudicación y celebración del contrato; para tal efecto se la CONDENE al pago de los beneficios económicos que habrían podido derivar del contrato, que se establezcan en el proceso, los cuales serán cuando menos equivalentes al monto de la garantía de seriedad de la propuesta, esto es, la suma de OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS (…).

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora dio cuenta del proceso de selección por contratación directa RSO-11302-CD 003-02 adelantado por Ecopetrol a partir del 11 de septiembre de 2002 -fecha de la convocatoria-, cuyo objeto fue la entrega de medicamentos a los beneficiarios de Ecopetrol en la Regional Salud Oriente, en el cual participaron los proponentes DROSAN LTDA., la Cooperativa Médica de Colombia Copideal y FUC Unión Temporal, esta última integrada por las sociedades demandantes.

Adujo la demandante que la adjudicación favoreció a DROSAN LTDA., a pesar de que debió quedar excluido en la evaluación, por no haber cumplido tres requerimientos esenciales para la comparación objetiva de las ofertas y previstos como factores de evaluación calificables, pues no acreditó i) la experiencia mínima exigida en contratos de suministro a beneficiarios, pues le fue validada experiencia al por mayor; ii) la red de distribución para el específico objeto de la contratación, pues se exigía acreditar aquella con la que contaba el proponente y, en su 3 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales propuesta, DROSAN incluyó dos establecimientos de propiedad de un tercero, prometidos en venta bajo la condición suspensiva de que le fuera adjudicado el contrato y además, un establecimiento farmacéutico mayorista, que tampoco correspondía a la especificación de los términos de referencia: entrega de medicamentos a beneficiarios del servicio médico asistencial; ni cumplió con iii) los regentes de farmacia o personal autorizado para el despacho de los medicamentos, pues la entidad demandada le aceptó como tal a personal vinculado laboralmente con un tercero ajeno al proceso de selección. Y agregó que, en caso de que hubiera sido descalificada la propuesta de DROSAN, y aún si la referida firma hubiera sido calificada en debida forma con el puntaje que verdaderamente le correspondía, la proponente FUC Unión Temporal habría obtenido la mayor calificación y con ello la adjudicación del contrato, con lo que habrían podido obtener los beneficios económicos previstos.

Normas violadas y concepto de la violación La parte actora adujo como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 58, 83, 90 y 209 de la Constitución Política, pues se desconocieron los principios de las actuaciones administrativas y en particular el deber de obrar conforme a los dictados de la buena fe y el núcleo esencial de la responsabilidad del estado; y los artículos 1, 3, 23, 24- 5, 25-1, 25-2, 25-6, 25-7, 25-12, 25-18, 26-3 y 29 de la Ley 80 de 1993, así como los artículos 3 y 36 del C.C.A y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 855 de 1994, pues la entidad desconoció los principios básicos de la contratación estatal y las normas que regulaban la contratación directa, porque habilitó a un proponente que no cumplía con las condiciones mínimas de participación en el procedimiento y le otorgó una calificación que objetivamente no le correspondía, según los factores de evaluación previstos en los términos de referencia, los cuales también fueron desconocidos, en especial los numerales 2.4, 2.5, 2.6 y 7 (integral), en consonancia con el objeto específico de la contratación (3.1) y con las causales de eliminación de los proponentes (7.1.5).

Con base en las anteriores normas, afirmó que el contrato demandado estaba incurso en las causales de anulación de violación directa de las normas superiores a las que debía sujetarse, falsa motivación de la decisión de adjudicar y desviación de poder que, si bien se predican de los actos administrativos, también afectaron al contrato, pues fue indebidamente seleccionado el contratista en un procedimiento reglado por normas de derecho público, por lo que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 2 de la Ley 80 de 1993y el artículo 1741 del Código Civil, el contrato estaba viciado de nulidad absoluta. 4 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales El trámite de la primera instancia La demanda fue admitida mediante auto del 31 de octubre de 2003, el cual se notificó a los representantes legales de ECOPETROL y de la firma DROSAN LTDA. y al agente del Ministerio Público (f. 170 vto., 172 y 174, c. 1). Contestación de la demanda ECOPETROL1 contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones; aceptó algunos hechos y negó otros, y propuso como excepción la inexistencia de nulidad absoluta del contrato, pues no se configuró ninguna causal que lo viciara.

Sostuvo que el demandante no explicó por qué se dio la violación de normas superiores a las que debía sujetarse el contrato, la falsa motivación y la desviación de poder, pues no precisó con la diligencia debida y claridad suficiente por qué la interpretación de los pliegos, efectuada por la entidad, generaba la nulidad absoluta por esas causales.

Ni por qué se dio una desviación de poder o violación normativa al considerar que DROSAN cumplió los requisitos de participación y que los acreditó respecto de la experiencia del personal ofrecido que no trabajaba en ese momento para dicha empresa. Agregó que las entidades tenían la posibilidad de interpretar las reglas contractuales como cualquier norma legal, en forma razonable y dentro del marco de las reglas de juego establecidas en los términos de referencia o pliegos de condiciones y que eso fue lo que hizo ECOPETROL al considerar, en su propósito de lograr una selección objetiva y con un criterio teleológico, que DROSAN había acreditado los requisitos de participación en relación con la forma como acreditó su experiencia, capacidad operativa y experiencia del personal ofrecido (f. 176, c. 1).

En providencia del 16 de junio de 2006, se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las aportadas y pedidas por las partes; con auto del 12 de enero de 2007, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (f. 369 y 388, c. 1). Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegatos finales intervino ECOPETROL, quien reiteró lo dicho en la contestación de la demanda en cuanto a la inexistencia de 1 Para la época de celebración del contrato -año 2002- ECOPETROL era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, en los términos del artículo 1 del Decreto 1209 de 1994. 5 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales nulidad absoluta del contrato demandado y ausencia de pruebas de la ilegalidad del acto de adjudicación (f. 183, c. 1). El Ministerio Público consideró que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, por cuanto no se probaron los cargos aducidos en contra del acto de adjudicación y del contrato, en la medida en que halló que la interpretación efectuada por ECOPETROL -que permitió la selección de la oferta de DROSAN- respecto de los requisitos de i) experiencia de los proponentes, ii) infraestructura operativa y iii) personal que debía ofrecer, exigidos en los términos de referencia, fue adecuada, aunque no concordara con la efectuada por la demandante (f. 397, c. 1).

La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 18 de junio octubre de 2010, resolvió negar las pretensiones de la demanda2 (f. 400, c. ppl.). El a-quo consideró que eran tres los aspectos que se debían dilucidar, según los cargos de la demanda y con base en lo dispuesto en los términos de referencia: i) si era viable validar como experiencia del proponente el suministro de medicamentos al por mayor, o si era indispensable y excluyente que la experiencia válida lo fuera sólo la provisión de medicamentos a beneficiarios; ii) si en relación con la infraestructura operativa se requería que el proponente acreditara que, a la fecha de presentación de la propuesta, era el propietario de los establecimientos de distribución que ofrecía o si era viable ofertar con establecimientos ajenos, respecto de los cuales se garantizaba su adquisición en caso de adjudicarse el contrato; y iii) en cuanto a la experiencia del personal de despacho y regentes, si era viable ofertar con personal que al momento de la propuesta no estaba vinculado a la firma oferente y qué calidades debía reunir dicho personal.

Luego de analizar las respectivas disposiciones de los términos de referencia y el informe de evaluación de las ofertas, el a-quo estableció, en primer lugar, el objeto y alcance de la contratación, que según se consignó en aquel documento, era “Contratar los servicios de dispensación o suministro, en la ciudad de Bucaramanga y su área metropolitana, de los medicamentos que formulen los médicos y odontólogos de planta o adscritos a ECOPETROL, a los beneficiarios (trabajadores, 2 Uno de los magistrados salvó el voto, por cuanto consideró que el proponente favorecido con la adjudicación debió demostrar, y no lo hizo, que contaba con el factor de infraestructura operativa al momento de presentación de su propuesta, pues a diferencia de lo que ocurriría con un contrato de arrendamiento, leasing, comodato, etc., en los que si bien no se tiene la propiedad, sí se cuenta con la tenencia y posesión del bien, lo que le da seguridad al contratante, el contrato de promesa de compraventa no asegura que, al momento de presentación de la oferta, el proponente contara con dichos establecimientos de comercio (f. 423, c. ppl.). 6 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales jubilados y familiares de unos y otros) debidamente identificados” y que consideró indispensable para efectos de la interpretación por parte de la administración, de los puntos oscuros o de controversia que hubiera en los términos de referencia. A continuación, estudió punto por punto las supuestas irregularidades de la adjudicación del contrato aducidas en la demanda, empezando por la experiencia exigida a los proponentes en el numeral 2.4 de los términos de referencia, que era objeto de puntaje según el numeral 7.3.2 de los mismos, y consideró que no eran de recibo las apreciaciones de la parte actora en cuanto a que sólo podría tenerse en cuenta como tal aquella en la que los contratos celebrados correspondieran al suministro de medicamentos a los beneficiarios, como personas naturales, ya que el mismo también podía haber sido efectuado a entidades públicas y privadas, pues la calificación de dicho factor, según los términos de referencia, otorgaba puntaje a los proponentes que la acreditaran en el “suministro de medicamentos a entidades del sector salud” y, dado el objeto contractual, era válido acreditar experiencia en el suministro de medicamentos a personas jurídicas, ya que con ello también se demostraba la capacidad del proponente para cumplir el objeto contractual.

Por lo tanto no hubo, por este aspecto, irregularidad alguna al adjudicar el contrato al proponente que resultó favorecido. En cuanto al factor infraestructura operativa, respecto del cual el demandante consideró que los proponentes debían demostrar que al momento de la presentación de la oferta se contaba con establecimientos para su red de distribución, que debían ser de su propiedad, lo que incumplió el favorecido con la adjudicación, pues propuso dos establecimientos que eran ajenos y estaban prometidos en venta condicionada a la adjudicación del contrato, el Tribunal estimó que de la lectura de lo dispuesto en los términos de referencia se podía concluir que esa exigencia que reclama el demandante no se hizo en ellos -propiedad de los establecimientos-, tan sólo se debía acreditar la disponibilidad de una infraestructura para la distribución de los medicamentos y nada impedía que se ofertara como lo hizo el favorecido con la adjudicación, atendiendo al principio de libre concurrencia de los contratistas, pues no sería razonable imponer a los proponentes que tuvieran en propiedad la totalidad de la infraestructura necesaria para la ejecución del contrato, antes de que este les fuera adjudicado.

Como la actora también cuestionó que se hubiera relacionado por DROSAN un punto de venta mayorista que fue admitido por la entidad, el a-quo tuvo en cuenta que el Comité de Evaluación consideró que la referida firma contaba con un punto de entrega certificado por la Secretaría de Salud Departamental como establecimiento farmacéutico mayorista y que, previa consulta con dicha secretaría, 7 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales estaba habilitado para el despacho de medicamentos, por lo que se le concedieron 60 puntos a su propuesta, por lo que era claro que no podía ser descartado por esa razón, ya que se ajustaba a los requerimientos previstos en los términos de referencia, por lo que los cargos de nulidad fundados en este hecho, tampoco estaban llamados a prosperar.

Finalmente, en cuanto a la experiencia del personal de despacho y regentes, requisito que el demandante también adujo incumplido por DROSAN, ya que propuso 2 regentes de farmacia y personal de despacho (3) que no estaban vinculados laboralmente con esa firma sino con un tercero, a pesar de lo cual fueron admitidos por el Comité de Evaluación, el Tribunal consideró que en los términos de referencia tampoco se exigió que el personal ofrecido por los proponentes tuviera que estar contratado para el momento de presentación de las ofertas.

Lo que se requirió fue presentar una relación de las personas que, en el evento de resultar adjudicado el contrato a su favor, estarían al servicio del contratista, por lo que resultaba válido que en la evaluación se hubieran tenido en cuenta las hojas de vida aportadas por DROSAN con su oferta. Agregó que las entidades debían garantizar el principio de libre concurrencia a todos los interesados en contratar con ellas, así como que la adjudicación recaiga en la mejor oferta, de acuerdo con los factores de calificación previamente establecidos, lo que implica así mismo, que quienes participan en los procedimientos de selección adelantados, están obligados a cumplir con los requerimientos fijados por la entidad contratante.

En tales condiciones, consideró que era viable que empresas que cuentan con la experiencia requerida pero no con la totalidad de los establecimientos de comercio y personal necesario para lograr una oferta competitiva, puedan ofertarlos a la entidad contratante con el compromiso de que, en caso de llegarse a adjudicar el contrato, sean adquiridos para su ejecución, siempre que tal compromiso se acredite con los documentos idóneos para ello, como efectivamente ocurrió en el presente caso.

Por último, había que tener en cuenta que los proponentes debían constituir una garantía de seriedad de la oferta, que en el presente caso fue de $800’000.000, que le permitía a la entidad tener la certeza sobre la viabilidad de la propuesta presentada. Por todo lo expuesto, consideró que no se logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados y se debían negar las pretensiones. 8 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales El recurso de apelación Inconforme con lo decidido en primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación en el que solicitó su revocatoria, para que, en su lugar, se acogieran favorablemente las pretensiones de la demanda (f. 441, c. ppl.). Como sustento de su petición, sostuvo que el Tribunal banalizó la exigencia que hizo el pliego de condiciones respecto del perfil de los oferentes, pues expresamente se exigió que tuvieran experiencia específica en la atención de usuarios finales de los medicamentos, es decir en el servicio directo a los afiliados que acudían a los establecimientos de farmacia a reclamar los que disponían los médicos tratantes, lo cual es muy distinto a prever que tengan experiencia relacionada en venta de medicamentos al por mayor, porque los requerimientos de servicio no son iguales, los puntos de contacto y de atención, la frecuencia, etc., en esa modalidad de mercadeo.

Consideró que no le correspondía al Tribunal ponderar la conveniencia de ese requisito del pliego y por ello no debió acoger la reacomodación que hizo la entidad demandada en sus intervenciones procesales. Era claro que lo que la entidad buscaba era contratar comerciantes avezados en la atención al usuario, persona humana, no con cualquier comprador, distribuidor o intermediario del consumidor de medicamentos y de esa manera restringió la participación de oferentes.

Por ello, la demandada infringió el pliego dispuesto por ella al seleccionar a una firma que no cumplía con este requisito. En cuanto a la disponibilidad de establecimientos de comercio, señaló que el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta la violación legal que se presentó, pues las condiciones para participar en los procedimientos de selección se requieren, ofrecen y constatan al depositar las ofertas.

Y en los términos de referencia se señaló que el proponente “(…) debe demostrar que CUENTA con una infraestructura para la distribución de los medicamentos ambulatorios que cubra la ciudad de Bucaramanga y su Área Metropolitana…” y adicionalmente, que “(…) el proponente debe indicar y acreditar por cualquier medio documental, a qué título tienen la disponibilidad sobre los establecimientos de la red de distribución, el equipo y/o las herramientas que ofrece (propiedad, leasing, comodato, etc.)” y, en el presente caso, el ganador presentó con su oferta una promesa de compraventa de dos establecimientos en la que su propietario se comprometía a vendérselos en caso de resultar favorecido con la adjudicación, lo que a su juicio, no podía ser tenido como prueba de la disponibilidad de los mismos, pues lo único que había era una promesa de hacer, condicionada, y nada aseguraba que cumplida la condición, 9 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales el promitente comprador los adquiriera, pues para ello se había pactado una cláusula de incumplimiento en la referida promesa (f. 441, c. ppl.). El trámite de la segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido por auto del 20 de noviembre de 2012 y ejecutoriado éste, mediante proveído del 31 de enero de 2013, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, oportunidad en la que sólo intervino la entidad demandada.

ECOPETROL presentó escrito (f. 510, c. ppl.) en el que reiteró los argumentos de defensa expuestos a lo largo del proceso sobre la legalidad de su actuación dentro del procedimiento de selección de contratistas RSO-11302-CD 003-02 y la adjudicación del contrato a la firma DROSAN LTDA., pues en relación con la experiencia del proponente, dentro de los términos de referencia lo que se buscaba era que demostrara que contaba con la suficiente para el suministro de medicamentos, no que la misma fuera sólo frente a los beneficiarios, pues a ECOPETROL lo que le interesaba era que el contratista tuviera capacidad de suministrar los medicamentos que necesitara para los beneficiarios del servicio de salud que dicha entidad presta, y por ello se le otorgaba puntaje a quien demostrara experiencia en el suministro de medicamentos a entidades del sector salud.

Sobre el factor de infraestructura operativa, sostuvo que los términos de referencia sólo exigían que el proponente contara con la disponibilidad de la infraestructura para el suministro de medicamentos en cabal forma, pero no imponía la obligación de que los proponentes, durante el proceso de selección, fueran los propietarios de la misma, por lo que no se les podía exigir dicha condición, sólo que acreditaran por el medio idóneo a qué título tenían la disponibilidad de los establecimientos de la red de distribución, como lo establecían los términos de referencia. Y tampoco fue irregular haber validado al proponente DROSAN un punto de distribución mayorista, pues era un establecimiento que estaba habilitado para el despacho de medicamentos que, en últimas, era el fin del proceso de selección, “(…) sin dejar pasar que en los términos de referencia se debía certificar las relaciones que facilitaran ‘la triangulación comercial Laboratorio Farmacéutico-Droguería (Mayorista)-ECOPETROL (…)”, por lo que era dable aceptar un punto mayorista, pues lo que se pretendía era comprobar que el proponente tenía la capacidad para suministrar los medicamentos que fueran solicitados por ECOPETROL en razón del servicio de salud, por lo que en el presente caso se aplicaron en debida forma los términos de referencia. 10 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales Respecto de la experiencia del personal de despacho y regentes, la demandada sostuvo que la objeción del demandante era similar a la planteada sobre el anterior factor, pues cuestionó que DROSAN hubiera ofrecido -y la entidad hubiera aceptado y evaluado- un personal que estaba vinculado con un tercero. Y, como en el anterior caso, advirtió que no se podía obligar al oferente a contar dentro de su nómina con un personal que aún no requería, pues no tenía certeza sobre la adjudicación del contrato.

Lo que sí debía hacer era ofrecer personal con las calidades establecidas dentro de los términos de referencia, para proceder a vincularlos en caso de salir favorecido con la decisión, pues es en el momento de la ejecución del contrato cuando el personal deberá estar al servicio del contratista para cumplir con sus obligaciones, por lo que resultaba válida la evaluación de las hojas de vida que presentó DROSAN.

Por todo lo anterior, las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, como lo concluyó el a-quo. CONSIDERACIONES Competencia del Consejo de Estado Le corresponde a la Sala resolver en segunda instancia el presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 19843-, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia4.

Adicionalmente, conoce la Sala del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de junio de 2010, dado que la pretensión indemnizatoria ascendió a $ 800’000.000, por concepto de los beneficios económicos que hubieren podido obtener de la adjudicación, celebración y 3 A la fecha en que se profiere la sentencia se encuentra en vigencia la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, sin embargo, por expresa disposición de la norma, éste no es aplicable al proceso de la referencia. “ARTÍCULO 308.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 4 De acuerdo con el artículo 132 numeral 5º del C.C.A. “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos: (…) 5.

De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. 11 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales ejecución del contrato, mientras que el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de controversias contractuales tuviera vocación de doble instancia era de $ 166’000.0005. Legitimación en la causa La legitimación en la causa, como presupuesto procesal de la sentencia, consiste en la participación de demandante y demandado en la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial.

Es decir, que tanto quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda, como aquella persona contra quien se dirigió la misma, hacen parte de la situación de hecho que la motivó. O dicho en otras palabras, que “(…) el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio, y el demandado, es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación”6. En el presente caso, las demandantes, sociedades Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de Santander Ltda. -Coomultrasan-, Droguería La Fuente Ltda. y Unión de Droguistas de los Santanderes Unidrogas S.A., están legitimadas por activa toda vez que, como miembros de la Unión Temporal FUC participaron, en calidad de proponentes, en el procedimiento de selección por contratación directa RSO-11302-CD 003-02 adelantado por ECOPETROL, en el que se profirió el acto administrativo de adjudicación demandado en el sub-lite y se celebró el contrato adjudicado7.

Por su parte, la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL está legitimada por pasiva, toda vez que fue la entidad que efectuó la adjudicación demandada y celebró el contrato respecto del cual se pidió que se declarara su nulidad absoluta. 5 Teniendo en cuenta que para el año 2003 el salario mínimo ascendía a la suma de $332.000 – Decreto 3232 del 27 de diciembre de 2002-, que, multiplicados por 500, corresponden a $166’000.000. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2015, expediente 28386, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 7 Como lo ha reconocido la jurisprudencia, “(…) serán los oferentes no favorecidos así como la misma administración, quienes en realidad de verdad ostentan un interés legítimo para demandar el acto de adjudicación, en tanto podrían alegar que fueron privados injustamente del derecho a ser adjudicatarios, o se vieron afectados con la adjudicación, en orden a proteger un derecho subjetivo que se estima vulnerado por el acto demandado”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia del 13 de junio de 2011, expediente 19.936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 12 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC. Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales Oportunidad de la acción La demanda presentada en el sub-lite, está dirigida a que se declare la nulidad del acto de adjudicación8 proferido dentro del procedimiento de selección de contratación directa RSO-11302-CD 003-02 adelantado por ECOPETROL y, en consecuencia, que se declare también la nulidad absoluta del contrato RSO-105- 2002, suscrito entre ECOPETROL y DROSAN LTDA. el 28 de noviembre de 2002, como resultado de aquella decisión. El inciso 2º del artículo 87 del C.C.A, establece: Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. En el presente caso se observa que, mediante oficio GSS-0862 del 27 de noviembre de 2002, el Gerente de Servicios de Salud de ECOPETROL le informó al representante legal de DROSAN LTDA. que esta empresa fue seleccionada para ejecutar el objeto de la Contratación Directa RSO-11302-CD 003-029 y el contrato entre ECOPETROL -Gerencia de Servicios de Salud- y la referida firma fue suscrito el 28 de noviembre de 2002 (f. 35, c. 1).

Ahora bien, en este punto resulta necesario destacar cómo, a pesar de tratarse de un procedimiento de selección de contratación directa y no de una licitación pública, el mismo efectivamente culminó con una decisión administrativa de adjudicación, que si bien no está contenida en una resolución, no por ello carece de la naturaleza de acto administrativo, susceptible de ser impugnado judicialmente, como en efecto lo ha reconocido la jurisprudencia10, por lo que, en el presente caso, al estar 8 A pesar de la falta de precisión expresada en las pretensiones, en la que se pidió que se declarara “la ilegalidad” del referido acto, la Sala, en un ejercicio de interpretación tendiente a garantizar la efectividad del derecho de acceso a la administración de justicia, entiende que lo pedido fue la declaratoria de su nulidad, toda vez que es esta la decisión que le corresponde tomar al juez cuando se impugna un acto administrativo y encuentra probada en el proceso su ilegalidad. 9 Folio 53 del sobre anexo al expediente, con documentos remitidos al proceso, a solicitud del Tribunal, por el jefe de la Regional de Salud del Oriente, ECOPETROL.

Será a estos documentos a los que se aluda, siempre que se identifique la procedencia de alguno con la expresión “sobre anexo”. 10 En un caso similar, se dijo: “En el presente caso, no obra en el plenario escrito alguno –resolución, por ejemplo- contentivo de la mencionada decisión de adjudicación del contrato por parte del Presidente de Telecom, no obstante lo cual ella se produjo, toda vez que le fue comunicada al cotizante la determinación de la Junta Directiva del 12 de diciembre de 1991 –autorizando a aquel para contratar con M.A.S S.A.-, y la misma se concretó en la celebración del Contrato de Prestación de Servicios No. 0163 del 23 de diciembre de 1991 con la firma M.A.S. S.A. y que fue suscrito precisamente, por el Presidente de Telecom (fl. 38, cdno 1); por lo tanto, el análisis se verificará respecto de los cargos aducidos en la demanda, dirigidos a impugnar la validez de esa decisión de adjudicación, de la cual, la única manifestación previa a la suscripción del contrato, se deduce de la comunicación que le fuera enviada al proponente”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, expediente 14941, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 13 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC. Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales contenida la decisión en el referido oficio del 27 de noviembre de 2002, será esta la fecha que se tenga en cuenta como la de adjudicación del contrato.

Es así como se observa que, en aplicación de lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 87 del C.C.A, habiendo sido adjudicado el contrato el 27 de noviembre de 2002 -hecho que fue comunicado a los demás oferentes, entre ellos a las demandantes, en la misma fecha (f. 319 y 321, c. 1)-, y haberse celebrado al día siguiente, la legalidad del acto de adjudicación, para cuya impugnación judicial la ley contempló, en primer lugar, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su -en este caso- comunicación, ya sólo podía controvertirse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato celebrado, a través del ejercicio de la acción de controversias contractuales, tal y como se hizo en el sub-lite, acción para la cual, respecto de la pretensión anulatoria del negocio jurídico, el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., dispuso un término de 2 años, contados a partir de su perfeccionamiento.

Dado que la demanda fue presentada el 3 de julio de 2003, es evidente que la misma fue oportuna. No obstante, resulta necesario advertir que no es posible estudiar las pretensiones indemnizatorias de la demanda, toda vez que ellas se derivan del acto administrativo ilegal, que debió ser impugnado dentro de los 30 días siguientes a su notificación, comunicación o publicación, bien sea a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la que procede en contra de tales actos, o mediante la acción contractual, en caso de que el contrato hubiera sido suscrito antes del transcurso de esos 30 días.

Pero, como reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia, si la demanda en ejercicio de la acción contractual, se presenta por fuera de los 30 días que la ley le daba al administrado para impugnar el acto precontractual, si bien podrá analizarse la validez del contrato, con fundamento en el estudio de legalidad del respectivo acto precontractual, no habrá lugar a pronunciamiento alguno en relación con los posibles perjuicios que alegue haber sufrido el demandante, como consecuencia de tal decisión administrativa, por resultar extemporáneas tales pretensiones11. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2019, expediente 39945. 14 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales A propósito de esta cuestión, el Consejo de Estado se ha referido en diversas providencias a las distintas hipótesis temporales que pueden tener cabida al presentarse alguno de los supuestos fácticos descritos en el artículo 87 del C.C.A: La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

Así pues, si con posterioridad al vencimiento del aludido plazo de los 30 días se celebra el correspondiente contrato estatal, mal podría considerarse que quien dejó operar la caducidad administrativa para demandar el acto previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiere encontrar entonces en la acción contractual una oportunidad nueva para demandar aquello que no cuestionó judicialmente dentro del plazo que la ley le estableció para ese propósito12.

En consecuencia, la alternativa que le abre la ley para que pueda demandar la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en, o como consecuencia de, la ilegalidad de los actos administrativos previos, si bien le permite elevar pretensiones para que dichos actos previos también sean judicialmente declarados nulos, lo cierto es que ya no podrá pretender y menos obtener resarcimientos o indemnizaciones de carácter económico o, lo que es lo mismo, el restablecimiento de sus derechos, puesto que en cuanto dicho interesado dejó operar la caducidad en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la oportunidad que tiene en esta nueva etapa para demandar esos mismos actos previos se encuentra limitada, como el propio texto de la ley lo determina, a reclamar la declaratoria de “… ilegalidad de los actos previos solamente como fundamento de [la] nulidad absoluta del contrato”. 12 Cita original de la sentencia: “Se acude aquí tanto a la interpretación gramatical como sistemática del texto del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 446 de 1998, de conformidad con las reglas de interpretación de los artículos 27 y 30 del Código Civil, para lo cual se emplea una técnica de hermenéutica jurídica conocida como la reducción al absurdo, puesto que evidentemente si la interpretación fuera la contraria, se llegaría a la consecuencia de que el término de 30 días fijado en la norma no tendría ningún alcance y que su vencimiento no conllevaría ningún efecto -puesto que estaría subsumido en el término general de 2 años- con lo cual se llegaría al absurdo de una disposición legal sin sentido u objeto, cuestión que resultaría contraria al principio de interpretación normativa, reiteradamente aplicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, del efecto útil de la norma”. 15 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos13, pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente14.

En el presente caso, se reitera que el acto de adjudicación se produjo el 27 de noviembre de 2002 y el contrato resultante se celebró con la sociedad DROSAN LTDA. al día siguiente, 28 de noviembre, es decir que no habían transcurrido los 30 días –hábiles- a los que se refiere el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, como término para impugnar el acto precontractual a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ello significa que el interesado, tal y como lo estableció la norma, ya sólo podría cuestionar la validez del acto de adjudicación como causal de nulidad del contrato celebrado, en ejercicio de la acción contractual. 13 [17] “Cita original de la sentencia: “De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”. 14 Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 29 de enero de 2014, expediente: 30.250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Citada y reiterada en sentencia del 14 de septiembre de 2016, expediente 48905, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 16 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC. Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales Efectivamente, las sociedades Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de Santander Ltda. -Coomultrasan-, Droguería La Fuente Ltda. y Unión de Droguistas de los Santanderes Unidrogas S.A., actuando como miembros de la Unión Temporal FUC, presentaron la demanda que dio inicio al presente proceso en ejercicio de la acción de controversias contractuales, pero lo hicieron el 3 de julio de 2003, es decir, por fuera de los 30 días otorgados por la ley para impugnar el acto de adjudicación. En consecuencia, procederá la Sala a estudiar la legalidad del acto de adjudicación con base en los cargos efectuados en la demanda, como fundamento de la impugnación de la validez del contrato estatal demandado, pero en caso de que se concluya la existencia de la nulidad pretendida, se abstendrá de analizar, por las razones expuestas, las pretensiones indemnizatorias de la parte actora.

El problema jurídico Teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala decidir si el acto administrativo de adjudicación impugnado en el sub-lite, está viciado o no de nulidad y, como consecuencia de ello, el contrato se encuentra viciado de nulidad absoluta. Para tal fin, deberá establecer si, efectivamente, como lo sostuvo el recurrente, la adjudicación recayó en una propuesta que no debió ser considerada y calificada por cuanto incumplió los requisitos exigidos en los términos de referencia, relativos a i) la experiencia mínima exigida en contratos de suministro a beneficiarios, pues le fue validada experiencia al por mayor, y ii) la red de distribución para el específico objeto de la contratación, pues se le validaron dos establecimientos de comercio ajenos. La delimitación del problema jurídico en la forma expuesta, obedece al hecho de que, en el recurso de apelación, sólo se cuestionó la decisión del a-quo en cuanto a estos dos aspectos, sin incluir el tercero que había sido expuesto en la demanda, relativo al personal ofrecido por el proponente favorecido, razón por la cual la Sala no se referirá a ese punto.

El anterior planteamiento del problema jurídico, se funda en el ámbito de actuación del juez ad quem, el cual, a su vez, es determinado por el impugnante en su recurso de apelación, y se encuentra limitado a los aspectos alegados y señalados de manera puntual en dicha impugnación, como motivo de su inconformidad para con el fallo cuestionado, razón por la cual, en la segunda instancia, el estudio del recurso 17 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales de alzada se contrae a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia15. En el sub-lite, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo impugnado, decisión con la cual la parte actora no estuvo de acuerdo y pidió su revocatoria en el recurso de apelación interpuesto, en el cual debió aducir todas las razones por las cuales disiente de lo decidido en la primera instancia. Es así como la parte actora, al interponer y sustentar su recurso, delimitó con sus argumentaciones en contra de la sentencia impugnada, el ámbito de competencia del juez de segunda instancia, quien en virtud del principio de congruencia se debe limitar a las razones de inconformidad que el recurrente haya planteado en contra del fallo objeto del recurso de alzada.

En el presente caso, se reitera, el recurrente limitó su inconformidad al hecho de que el Tribunal se equivocó al desconocer la violación legal en la que incurrió la entidad demandada al tener por acreditado el cumplimiento del requisito de disponibilidad de la infraestructura para la distribución de los medicamentos ambulatorios -establecimientos de comercio- por parte del favorecido con la adjudicación, pues éste no contaba en realidad con dos de los que ofreció, ya que no estaban a su disposición sino que eran ajenos, y no bastaba que sobre los mismos hubiera una promesa de venta condicionada a la adjudicación del contrato. 15 “(…) a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor: // <<La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla> (Negrillas adicionales). // En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los expresamente planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. // Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por las normas, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.

La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.)” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de marzo de 2012, expediente 21862, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 18 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales Así mismo, consideró que el Tribunal desconoció la exigencia del pliego de condiciones respecto del perfil de los oferentes, pues lo que la entidad exigió en los términos de referencia, es que los mismos tuvieran experiencia específica en la atención a los usuarios finales de los medicamentos, esto es, en el servicio directo a los afiliados que acuden a los establecimientos de farmacia a reclamar lo que disponen los médicos tratantes, lo que es muy diferente a la experiencia de venta de medicamentos al por mayor, a pesar de lo cual habilitó a un proponente que no cumplió con este requisito y lo favoreció con la adjudicación. Dado que el recurso de apelación se limitó a estos dos aspectos, ese será el ámbito de análisis en la presente providencia. 1) La disponibilidad de establecimientos de comercio De acuerdo con los documentos obrantes en el proceso, en el año 2002, ECOPETROL llevó a cabo el procedimiento de contratación directa RSO-11302-CD 003-02 cuyo objeto fue contratar la entrega de medicamentos a los beneficiarios de ECOPETROL en la Regional de Salud Oriente16, el cual debía llevarse a cabo a partir del 8 de noviembre, fecha establecida para la invitación y envío de los términos de referencia y apertura de la contratación y finalizaría el 27 de noviembre de 2002, fecha límite para efectuar la adjudicación17.

En desarrollo de dicho procedimiento, el Jefe Regional de Salud Oriental -RSO- de ECOPETROL cursó invitación a presentar ofertas a las sociedades Unidrogas, Coomultrasan Ltda., Coopideal, Droguería La Fuente Ltda., Drosan Ltda., Cooperativa Médica de Colombia y Drocol S.A. (f. 255 a 261, c. 1). En los términos de referencia que rigieron el procedimiento de selección, se anunció que ECOPETROL, por intermedio de la Regional de Salud Oriental, estaba interesada en recibir propuestas técnico económicas “(…) para contratar el suministro, en la ciudad de Bucaramanga y su área Metropolitana, de los 16 En el expediente obra la “Justificación y Autorización para contratar”, presentada por la Gerencia de Servicios de Salud, en la que consta que se requería llevar a cabo esta contratación, toda vez que, de un lado, “La Regional de Salud Oriental cuenta con más de 200 profesionales de la salud adscritos en diferentes especialidades quienes formulan en forma ambulatoria a los 14.220 beneficiarios residentes en la ciudad de Bucaramanga” y, por otro lado, que “(…) se cumple con lo establecido en la certificación de la GSS de agosto de 2002 aprobada por la Presidencia de Ecopetrol, en cuanto a que ‘no existe personal suficiente para la atención de todos los beneficiarios y, que en lo referente a los servicios de salud, no se dispone de personal de planta en todas las especialidades’ médicas, odontológicas, de apoyo paramédico y de suministros médicos y odontológicos” (f. 253, c. 1). 17 Cronograma de la Contratación Directa RSO-11302-CD 003-02, f. 254, c. 1.

En los términos de referencia se anunció, así mismo, que este procedimiento se regiría por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios y en lo no previsto por estos, en cuanto fueren compatibles, se aplicarían las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa y las disposiciones del C.P.C. (f. 86, c. 1). 19 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales medicamentos que formulen los médicos y odontólogos de planta o adscritos a ECOPETROL, a los Beneficiarios (trabajadores, jubilados y familiares inscritos de unos y otros), debidamente identificados” (f. 5 vto., sobre anexo). En el Capítulo 2 de los términos de referencia (f. 5 a 24, sobre anexo), relativo a los “Requisitos para Participar en el Procedimiento de Selección”, en el numeral 2.2.3 “Contenido de la Propuesta”, entre otras cosas, se exigió: 2.2.3.3.

Información sobre la Red de distribución y el equipo y/o herramientas de EL PROPONENTE EL PROPONENTE debe presentar en su propuesta la relación de los establecimientos o sucursales con que cuenta para la red de distribución y los equipos y/o las herramientas que ofrece para la realización del servicio- suministro, con una descripción de los mismos y el señalamiento de sus especificaciones técnicas.

El PROPONENTE debe indicar el software y las aplicaciones que utilizará, tanto para la conectividad con Ecopetrol como para los demás requerimientos del Subsistema de Información establecidos en el Anexo 2. Este subsistema debe adaptarse a las necesidades de información estadística de Ecopetrol, y debe trabajar con la lista de códigos de medicamentos entregada por Ecopetrol.

En caso de no cumplir esta condición, la propuesta será rechazada. Adicionalmente, EL PROPONENTE debe indicar y acreditar, por cualquier medio documental, a qué título tiene la disponibilidad sobre los establecimientos de la red de distribución, el equipo y/o las herramientas que ofrece (propiedad, arrendamiento, leasing, comodato, etc.).

(Las negrillas son del texto original). Y en el numeral 2.6, “Infraestructura Operativa”, se dispuso: El Proponente debe demostrar que cuenta con una infraestructura para la distribución de los medicamentos ambulatorios que cubra la ciudad de Bucaramanga y su área Metropolitana. De preferencia, estos puntos de despacho deben estar en capacidad de realizar entregas a domicilio si este servicio es requerido por los beneficiarios de Ecopetrol, o para la entrega de pendientes dentro de los términos que se pacten.

También es preferible que el Proponente demuestre que cuenta con al menos un punto de venta que preste el servicio de despacho de medicamentos 24 horas y/o en días festivos (…). En relación con los factores de evaluación de las ofertas, el numeral 7.3 de los términos de referencia estableció que el puntaje máximo que se podría asignar sería de 1000 puntos y se tendrían en cuenta 4 factores: 1) oferta económica (430 puntos), 2) capacidad técnica y experiencia (160 puntos), 3) infraestructura operativa (210 puntos) y capacidad financiera (200 puntos).

Específicamente sobre la infraestructura operativa, se dijo: 7.3.3. Para la Infraestructura Operativa se tienen en cuenta los siguientes componentes: 20 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC. Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales A) Red de distribución de los medicamentos en Bucaramanga y su área Metropolitana 90 puntos ● Red de distribución de 5 o más establecimientos en el área de Cabecera del Llano, Centro y/o Cañaveral 90 puntos ● Red de distribución de 3 a 5 establecimientos en el área de Cabecera del Llano, Cañaveral y/o El Centro 60 puntos ● Red de distribución de 2 establecimientos en el área de Cabecera del Llano, Cañaveral y/o El Centro 30 puntos ● Un establecimiento en Cabecera del Llano 10 puntos Solo se tendrán en cuenta los establecimientos debidamente acreditados y funcionando (las negrillas son del texto original).

La promesa de contrato de compraventa Al respecto se observa que, para efectos de dar cumplimiento a lo exigido en los numerales 2.2.3.3 y 2.6 de los términos de referencia, la firma DROSAN LTDA. anunció en su oferta (f. 102, propuesta anexa): Quiero informar que en la actualidad cuento con tres puntos de atención para la entrega de medicamentos de DROSAN para ECOPETROL, como lo son los establecimientos donde funcionan las droguerías ROSETAL 1 – C.C. Cabecera I Etapa Local 209 y ROSETAL 2 – Cra 33 No. 47-79 (Anexo Promesa de Compraventa) ubicadas en el sector de cabecera-Bucaramanga y un punto de entrega en centro en la Cra. 26 No. 36-48 (…).

Ahora bien, en relación con la referida promesa de compraventa, DROSAN LTDA. allegó con su propuesta un documento que así se titula (f. 266, propuesta anexa), suscrito entre el propietario de los establecimientos comerciales Droguerías Rosetal No. 1 y No. 2, del que se anotó que “(…) para los efectos de este contrato se denominará simplemente el VENDEDOR”, y el representante legal de DROSAN LTDA. “el 12 de noviembre de 2002, “(…) quien para los efectos de este contrato se denominará simplemente el COMPRADOR”, documento en el que consta que el primero se obliga a vender y el segundo se obliga a comprar “(…) el derecho de dominio y la posesión que el primero tiene sobre los bienes muebles de los establecimientos comerciales con su ubicación antes descrita (…)”, la cual correspondió a las droguerías Rosetal No. 1 y Rosetal No. 218.

Se consignó también 18 La cláusula primera, dice: “EL PROMINENTE (sic) VENDEDOR se obliga a vender y EL PROMINENTE (sic) COMPRADOR, se obliga a comprar el derecho de dominio y la posesión que el primero tiene sobre los bienes muebles de los establecimientos comerciales con su ubicación antes descrita. Así mismo se incluye la venta de: los inventarios de existencia a la fecha y sus respectivas primas, la líneas telefónica (sic) No. 6430229-6430124-6475310 y equipo de computación y comunicación consistente en dos computadores cada uno con las siguientes características: (…)”.

En la cláusula segunda, se estipuló: “Los establecimientos comerciales cuyas transferencias se prometen fueron adquiridos por el PROMINENTE (sic) VENDEDOR mediante la matrícula comercial de los establecimientos No. 82922, y matrícula de los establecimientos No. 82006 de cámara de comercio del municipio de Bucaramanga, departamento de Santander, como actividad principal, el comercio de medicamentos”; y en la cláusula sexta, se acordó: “EL PROMINENTE (sic) VENDEDOR 21 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales que se incluía la venta de inventarios de existencia y algunos bienes muebles, se dió cuenta de la forma de adquisición de los establecimientos de comercio por parte del vendedor, quien garantizaba que eran de su exclusiva propiedad y se hallaban libres de gravámenes y a paz y salvo por todo concepto, por lo que se obligaba a salir al saneamiento en caso de ser necesario, y se acordó un precio de venta de $400’000.000,oo, que se pagaría en cuatro cuotas mensuales de $100’000.000,oo cada una.

Al respecto, observa la Sala que, a pesar de haber denominado el anterior acuerdo de voluntades como “Promesa de Compraventa”, el mismo no reúne los requisitos legales que se exigen para esta clase de negocio jurídico. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1611 del Código Civil19, la promesa de contrato -que envuelve una obligación de hacer: celebrar otro negocio jurídico-, debe cumplir, entre otros, con un requisito: fijar la época en que ha de celebrarse el contrato prometido, mediante la fijación de una fecha o la forma de establecerla, o una condición de la que penda dicha celebración, para que la promesa sea válida.

Dice la norma: Art. 1611.- La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito. 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 (sic)20 del Código Civil. 3.

Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4.Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. El contrato de promesa es, por lo tanto, un acto preparatorio y precedente de un futuro negocio jurídico diferente y autónomo, que entraña obligaciones propias y le entrega el establecimiento prometido en venta a Paz y Salvo por concepto de embargo, tasas, impuestos, contribuciones, servicios públicos.

Hasta la firma de la respectiva escritura y la fecha de (sic) prevista para la entrega material del inmueble” (f. 266 y 267, sobre anexo). 19 A su vez, el artículo 861 del C. de Co. establece: “La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer, la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el contrato de promesa mercantil “(…) debe reunir las condiciones propias de la promesa en general, es decir, los requisitos de existencia y validez de los contratos, el señalamiento de un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido y la determinación del contrato prometido, de tal modo que no quede faltando para su perfeccionamiento sino la tradición”.

Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de septiembre de 2000, expediente 5397, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. 20 La referencia debe entenderse efectuada al artículo 1502, sobre requisitos para obligarse: capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícitos. 22 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales distintas a las del contrato prometido. Mediante aquel acuerdo de voluntades, las partes adquieren obligaciones de hacer: celebrar el contrato prometido, en el tiempo y forma previstos en la promesa y con el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para ese nuevo acuerdo de voluntades.

En relación con la promesa de contrato de compraventa, ha manifestado la Sala: (…) las obligaciones que se originan en el contrato de promesa son distintas de las que nacen del contrato prometido, en este caso, del de compraventa. La promesa es antecedente al contrato prometido, es de carácter preparatorio y cuando versa sobre la compraventa de bienes inmuebles crea, fundamentalmente, una obligación de hacer, de carácter bilateral o sinalagmático, consistente en la celebración de este último, esto es, en el otorgamiento de la respectiva escritura pública, para perfeccionar el contrato que sirve de título traslaticio del derecho real de dominio, tal como se desprende del artículo 1611 del C.C., en armonía con los artículos 1857 y 1861 ibídem.

En cambio, el contrato de compraventa de bienes inmuebles, que a términos del precitado artículo 1857 sólo se reputa perfecto cuando se otorga la escritura pública en la cual conste el acuerdo de voluntades, genera, principalmente, una obligación bilateral de dar, consistente, en cuanto a la parte vendedora, en la obligación de transferir el derecho de dominio del bien inmueble y, en cuanto a la parte compradora, en la de pagar el precio.

En este sentido, no deben confundirse las obligaciones que emanan del contrato de promesa, con aquellas que provienen del contrato prometido, pues son dos negocios jurídicos completamente autónomos y diferenciados, que tienen, por ende, finalidades distintas. La promesa, particularmente, la de compraventa de bienes inmuebles, es un acto jurídico generador de obligaciones que tiene eficacia por sí mismo y que, por ende, no depende del perfeccionamiento del contrato prometido para que puedan hacerse exigibles los derechos que de su contenido emanan.

Así, cuando una de las partes del contrato de promesa se sustrae de la obligación principal de hacer, es decir, de celebrar el contrato prometido, la parte contraria puede exigir el cumplimiento de aquélla, aún en contra de la voluntad de la parte incumplida, o la correspondiente declaración de incumplimiento, en cualquier caso con la indemnización plena de los perjuicios causados.

Pero, para que pueda abrirse paso la pretensión de cumplimiento o la de resolución del contrato de promesa previstas en el artículo 1546 del Código Civil, resulta imprescindible que aquél satisfaga los requisitos de validez previstos por el ordenamiento jurídico, pues debe recordarse que las obligaciones sólo pueden hacerse exigibles si provienen de un acto o contrato legalmente celebrado, en los términos dispuestos por el artículo 1602 ibídem.

La regulación legal del contrato de promesa de compraventa, en materia civil se halla consignada en el artículo 1611 del Código Civil (subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887), el cual contempla que “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran …” los siguientes requisitos: i) que la promesa conste por escrito, lo que implica una formalidad ad solemnitatem, ii) que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil (aunque debe entenderse que se refiere al 1502 ibídem); que no se trate de un contrato prohibido por las leyes, iii) que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido y iv) que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa -para el caso de los contratos reales-, o el cumplimiento de las formalidades legales -en los contratos solemnes-, de modo que esta última exigencia, en relación con las 23 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales promesas de compraventa de bienes raíces, supone que en el documento (público o privado) contentivo de la promesa se determinen con toda claridad la cosa objeto de la venta y el precio que se debe pagar como contraprestación; empero, resulta importante anotar que el hecho de que en el contrato de promesa de compraventa se determine el precio de la cosa no genera, en principio, una obligación de dar, o de entregar una suma de dinero, pues tal exigencia sólo tiene como finalidad constituir el reflejo de lo que quedará estipulado en la escritura pública que perfecciones la compraventa misma, es decir, no entraña cosa distinta que una obligación de hacer21 (La Sala subraya).

Del contenido del artículo 1611 del C.C., resulta claro que un elemento de la promesa de contrato es el plazo o condición a la que se sujeta la celebración del contrato prometido. Como se explica en la referida providencia: Dicha norma confiere a las partes la posibilidad de confeccionar la promesa con sujeción a una modalidad: optar por un plazo o por una condición, para referirse al momento en el cual se debe celebrar el contrato prometido.

Y es natural que la norma descarte de plano la posibilidad de que la obligación de celebrar el contrato prometido sea pura y simple, porque perdería cualquier utilidad la promesa. Tanto el plazo como la condición se refieren a hechos futuros de los cuales depende la exigibilidad de la obligación y se diferencian en que, en el plazo, el hecho futuro es de ocurrencia cierta, mientras que, en la condición, el hecho futuro es de ocurrencia incierta.

El artículo 1139 del Código Civil, aplicable a los contratos por expresa disposición del artículo 1555 ibídem, dice: “El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar, y se sabe cuándo, como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador. “Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona.

“Es incierto pero determinado si puede llegar o no; pero suponiendo que haya de llegar se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla veinticinco años. “Finalmente es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se case”. Para que la promesa sea válida tanto el plazo como la condición deben ser determinados o determinables en el tiempo, lo cual significa que puede tratarse de un día cierto y determinado (inciso primero del transcrito artículo 1139 del C.C.) o de un día incierto pero determinado (inciso tercero del transcrito artículo 1139 del C.C.) o determinable mediante los elementos suministrados en la promesa.

Así, puede ser sometido a plazo determinado, como sucede cuando se fija una fecha específica, por ejemplo, el 25 de enero de 2017 o determinable, por ejemplo, cuando se fija el día siguiente a la muerte de una persona. Cuando está sometido a condición sucede algo similar, sólo que el hecho del cual depende el cumplimiento de la obligación puede que suceda o no en determinada época, como cuando se somete al hecho de que una persona se case antes de dos años, por ejemplo. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de abril de 2016, expediente 34648, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en Subsección B, sentencia del 10 de mayo de 2017, expediente 37725, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 24 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales Si la promesa no está sometida a un plazo o a una condición determinada en cuanto al tiempo nace viciada de nulidad absoluta, por la ausencia de uno de los requisitos de validez, porque habría incertidumbre respecto de la época de celebración del contrato prometido y ello es, precisamente, lo que quiere evitar la ley al establecer el requisito previsto en el numeral 3 del artículo 1611 del Código Civil, atrás transcrito.

(La Sala subraya). Volviendo al presente caso se advierte que, en el acuerdo de voluntades suscrito por el propietario de los establecimientos de comercio y el representante legal de DROSAN, no se fijó una fecha determinada para la suscripción de la escritura pública o documento privado de compraventa de los establecimientos de comercio22, ni se establecieron pautas o condición alguna de la que pendiera su celebración, pues contrario a lo sostenido en el informe de evaluación de propuestas efectuado por la entidad23 y lo afirmado en la sentencia de primera instancia, en dicho documento no se sujetó la celebración del contrato prometido a la adjudicación que pudiera favorecer a DROSAN LTDA. dentro del proceso de selección adelantado por ECOPETROL, ni a ninguna otra circunstancia. De acuerdo con lo anterior, es claro que la promesa de contrato suscrita entre DROSAN y el propietario de los establecimientos de comercio en cuestión carecía de un requisito de validez -numeral 3 del artículo 1611 del C.C.-, en tanto no se fijó el momento en el cual debía darse cumplimiento a la obligación de hacer -suscribir el contrato de compraventa- que ella representaba para las partes y, por lo tanto, a la obligación de pago consignada a cargo del promitente comprador una vez perfeccionada la compraventa.

“De hecho, si alguna de las partes hubiera querido exigir el cumplimiento de la obligación de celebrar el contrato prometido, la pretensión no tendría vocación de éxito, porque el juez no tendría ningún elemento de juicio para saber, con certeza, si alguna de las partes incumplió la obligación de hacer en la época fijada, dado que esta última (la época o la fecha de cumplimiento) era totalmente incierta”24 o, como en el presente caso, inexistente.

Ahora bien, tal y como se estableció en los términos de referencia, no era obligación que el proponente fuera propietario de los establecimientos de comercio que ofreciera en su propuesta, pero sí debía contar con ellos al momento de su presentación, en tanto así se exigió expresamente en el numeral 2.2.3.3, al establecer que debía presentar en su oferta la relación de los establecimientos o sucursales “con que cuenta para la red de distribución”, es decir que debía tenerlos 22 De conformidad con lo establecido en el artículo 526 del C. de Co., que hace parte de la regulación de las operaciones sobre establecimientos de comercio -Capítulo II, Título I del Libro Tercero- “La enajenación se hará constar en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente, para que produzca efectos entre las partes”. 23 En el informe dice: “”Drosain relaciona en su propuesta dos establecimientos actualmente pertenecientes a Droguerías Rosetal, y que son objeto de una promesa de compraventa que se haría efectiva si el proponente resulta favorecido…” (p. 31, sobre anexo). 24 Sentencia del 18 de abril de 2016, expediente 34648, ya referida. 25 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales a su disposición para el momento de presentación de la oferta o al menos asegurar su tenencia en caso de adjudicación, lo cual debía acreditar “por cualquier medio documental”, indicando, según la disposición, “a qué título tiene la disponibilidad sobre los establecimientos de la red de distribución (…) (propiedad, arrendamiento, leasing, comodato, etc.)”.

Obsérvese cómo, al enunciar los títulos a los cuales podría tener el proponente la disponibilidad de los establecimientos de comercio, se refirió a aquellos que implicaban propiamente la tenencia de los mismos para el momento de presentación de la oferta. Y, de otro lado, en el numeral 7.3.2 de los términos de referencia, específicamente se estableció que, para la calificación de la infraestructura operativa, “Solo se tendrán en cuenta los establecimientos debidamente acreditados y funcionando”, lo que sólo puede ser entendido como la exigencia de que el proponente, efectivamente, dispusiera para el momento de presentación de su oferta, de los establecimientos de comercio exigidos por la entidad en Bucaramanga y su área metropolitana o pudiera garantizar que, una vez adjudicado el contrato, estarían a su disposición. No obstante, el proponente DROSAN LTDA. ofreció y la entidad aceptó como prueba del cumplimiento de este requisito, una promesa de compraventa de establecimientos de comercio viciada de nulidad, por carecer de un elemento exigido por la ley para la validez de ese tipo de negocio jurídico cuya ausencia lo privaba de toda obligatoriedad y que, además, no daba cuenta de la disposición por parte del proponente, ni al momento de presentar la oferta ni una vez adjudicado el contrato, de la infraestructura de distribución ofrecida, a pesar de que, de conformidad con el numeral 2.6 de los términos de referencia, como ya se dijo, se exigió que el proponente demostrara que contaba con una “infraestructura para la distribución de los medicamentos ambulatorios que cubra la ciudad de Bucaramanga y su área Metropolitana”.

Se observa que en esos mismos términos de referencia se incluyó el capítulo 7, de “EVALUACIÓN DE PROPUESTAS”, en el que el numeral 7.1 se refirió a la “ADMISIBILIDAD Y RECHAZO DE LAS PROPUESTAS”, que dispuso: Una propuesta será admisible cuando haya sido presentada oportunamente y se halle ajustada a los Términos de Referencia. Se considera ajustada a los Términos de Referencia, la propuesta que cumpla todos y cada uno de los requisitos para participar establecidos en los mismos, y no se halle comprendida en uno de los siguientes casos, además de los indicados expresamente en otros apartes de estos Términos de Referencia: (…) 26 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales 7.1.5 La propuesta se aparte de lo exigido en los Términos de Referencia o el PROPONENTE no cumpla los requisitos para participar previstos en los mismos (…). En el informe de evaluación de las ofertas, sobre el requisito de la red de distribución se anotó, en relación con la propuesta de DROSAN LTDA.: Drosan relaciona en su propuesta dos establecimientos actualmente pertenecientes a Droguerías Rosetal, y que son objeto de una promesa de compraventa que se haría efectiva si el proponente resulta favorecido en el presente proceso.

Adicionalmente Drosan cuenta con un punto de entrega certificado por la Secretaría de Salud Departamental como “Establecimiento Farmacéutico Mayorista”. Previa consulta con la Secretaría de Salud se confirma que dicho establecimiento está habilitado para el despacho de medicamentos y en consecuencia se conceden 60 puntos a la propuesta (La Sala subraya).

Como ya se advirtió anteriormente, en la promesa de compraventa aportada por DROSAN LTDA. nada se dijo sobre su sometimiento a la condición de que el contrato objeto del procedimiento de selección adelantado por ECOPETROL le fuera adjudicado a dicha firma y tampoco se incluyó un plazo u otra condición de la que dependiera el perfeccionamiento del contrato prometido, por lo que, a juicio de la Sala, no podía darse por acreditado este requisito en cuanto a los dos establecimientos de comercio que fueron objeto de la referida promesa.

En el numeral 7.3.3. se anunciaron los siguientes puntajes, para el factor de infraestructura operativa: 7.3.3. Para la Infraestructura Operativa se tienen en cuenta los siguientes componentes: A) Red de distribución de los medicamentos en Bucaramanga y su área Metropolitana 90 puntos ● Red de distribución de 5 o más establecimientos en el área de Cabecera del Llano, Centro y/o Cañaveral 90 puntos ● Red de distribución de 3 a 5 establecimientos en el área de Cabecera del Llano, Cañaveral y/o El Centro 60 puntos ● Red de distribución de 2 establecimientos en el área de Cabecera del Llano, Cañaveral y/o El Centro 30 puntos ● Un establecimiento en Cabecera del Llano 10 puntos Como ya se advirtió anteriormente, DROSAN LTDA. propuso “(…) tres puntos de atención para la entrega de medicamentos de DROSAN para ECOPETROL, como lo son los establecimientos donde funcionan las droguerías ROSETAL 1 – C.C. Cabecera I Etapa Local 209 y ROSETAL 2 – Cra 33 No. 47-79 (Anexo Promesa de Compraventa) ubicadas en el sector de cabecera-Bucaramanga y un punto de entrega en centro en la Cra. 26 No. 36-48”. 27 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales De acuerdo con los puntajes enunciados y teniendo en cuenta la inadmisibilidad de los dos establecimientos de comercio “droguerías Rosetal 1 y 2”, por este concepto dicho proponente habría podido obtener, máximo, una calificación de 10 puntos de 90 posibles, pues sólo contaría con un establecimiento: el punto de entrega en el centro, y no los 60 que le fueron atribuidos (f. 42, sobre anexo), es decir que obtuvo 50 puntos más de los que ameritaba.

Ahora bien, la parte actora adujo en la demanda que el otro establecimiento propuesto por DROSAN LTDA. tampoco era admisible, por cuanto se trataba de un establecimiento farmacéutico mayorista, que tampoco correspondía a la especificación de los términos de referencia. No obstante, observa la Sala que en el recurso de apelación no se insistió sobre este punto, razón por la cual no resulta procedente su análisis en esta instancia. En las condiciones expuestas, si se tiene en cuenta que, en la evaluación total de las ofertas DROSAN LTDA. obtuvo 900 puntos del total de 1000 posibles, mientras que la oferta de la parte actora fue calificada con 779.3 puntos y el tercer proponente -Copideal- obtuvo 776.3 puntos (f. 50, sobre anexo), es claro que, aún restando esos 50 puntos de más que obtuvo la primera, seguiría ocupando el primer lugar en el orden de elegibilidad -con 850 puntos-, que permitió que el Comité Asesor de Contratación y Compras, recomendara la contratación a su favor, según consta en el Acta No. 12 del 26 de noviembre de 2002 (f. 50, sobre anexo), la cual fue acogida y dio lugar a la adjudicación que se produjo mediante oficio del 27 de noviembre de 2002, en el que el gerente de Servicios de Salud de la entidad demandada le notificó al representante legal de DROSAN LTDA., que había sido favorecido en la selección y lo citó para la correspondiente suscripción del contrato (f. 53, sobre anexo).

En las condiciones expuestas, los argumentos de la apelante en torno al incumplimiento del requisito de infraestructura operativa por parte del beneficiario de la adjudicación, resultan insuficientes para derruir los razonamientos del tribunal de primera instancia y, por ende, para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado que, por lo tanto, permanece incólume. 2) Experiencia del proponente El apelante cuestionó los argumentos del a-quo en torno a la experiencia exigida a los proponentes por los términos de referencia, que lo llevaron a concluir que la de 28 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales DROSAN LTDA. se ajustó a lo requerido, a pesar de que, a juicio de la parte actora, dicha firma no había acreditado su experiencia en debida forma. Adujo: La sentencia recurrida banalizó la exigencia que hizo el pliego de condiciones respecto del perfil de los oferentes: expresamente se exigió que tuvieran EXPERIENCIA ESPECÍFICA en la atención de USUARIOS FINALES de los medicamentos, esto es, en el servicio directo a los afiliados que acuden a los establecimientos de farmacia a reclamar los que disponen los médicos tratantes.

Y eso es muy diferente a prever que tengan experiencia RELACIONADA en venta de medicamentos al PORMAYOR, porque los requerimientos de servicio no son iguales, los puntos de contacto y de atención, la frecuencia, etc., en esa modalidad de mercadeo. No correspondía al Tribunal ponderar la CONVENIENCIA de ese requisito del pliego y por ello no debió acoger la reacomodación que hizo la entidad demandada en sus salidas procesales; en virtud de los principios de igualdad, de la transparencia debida en los procesos de selección y de buena fe, el mensaje que la administración envió al mercado fue clarísimo: quería contratar con comerciantes avezados en la atención directa al USUARIO, persona humana, no con cualquier comprador, distribuidor o intermediario del consumidor de medicamentos; de esa manera restringió la participación de oferentes.

Luego, cuando finalmente habilitó al proponente que seleccionó, a pesar de no cumplir tal expreso y explícito requerimiento del pliego, lo infringió abiertamente y burló el sistema de calificación que había adoptado, que era la ley del proceso concursal. Esas razones son suficientes para que se anule la decisión administrativa y se deduzcan los efectos de restablecimiento del derecho burlado a la parte actora.

En relación con este aspecto de la apelación, se observa: En los términos de referencia que rigieron el procedimiento de selección, se anunció que ECOPETROL, por intermedio de la Regional de Salud Oriental RSO, estaba interesada en recibir propuestas técnico económicas “(…) para contratar el suministro, en la ciudad de Bucaramanga y su área Metropolitana, de los medicamentos que formulen los médicos y odontólogos de planta o adscritos a ECOPETROL, a los Beneficiarios (trabajadores, jubilados y familiares inscritos de unos y otros), debidamente identificados” (f. 5 vto., sobre anexo).

Se observa entonces, que el objeto del contrato fue el suministro, a favor de ECOPETROL, Regional de Salud Oriental, de los medicamentos que los profesionales de la salud enunciados formularan a los beneficiarios de dicha entidad en la ciudad de Bucaramanga y su área metropolitana. Se destaca que, dentro de los “documentos de la contratación directa”, relacionados en los términos de referencia (numeral 1.5, f. 215, c.1), se mencionó el “Alcance del Suministro, Anexo 2”, pero dicho anexo no fue allegado por la entidad con la contestación de la demanda ni con los documentos que, posteriormente, aportó a 29 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales petición del tribunal. No obstante, observa la Sala que, en la propuesta presentada por DROSAN LTDA., se relacionó el mismo, en el cual se lee, entre otras cosas (f. 97 a 107, propuesta anexa): Anexo 2 Alcance del Servicio EL CONTRATISTA se obligará a garantizar la prestación de este servicio de salud en el área de medicamentos, bajo una concepción integral.

Deberá por tanto, ejecutar el objeto contractual como parte de la cadena de dispensación de medicamentos y no únicamente como despachador de medicamentos según fórmula médica presentada por el usuario. La propuesta presentada por EL PROPONENTE deberá indicar la forma como aplicará esta concepción durante la ejecución del contrato. La cadena de dispensación de medicamentos en la RSO es una secuencia ordenada de componentes susceptibles de reglamentar, documentar, evaluar y mejorar.

Estos componentes son: 1. Prescripción: Decisión terapéutica de médico (a) u odontólogo (a) prescriptor (a). 2. Formulación: Emisión de un formato establecido por la RSO legitimado por el (la) prescriptor (a) con los medicamentos que conforman la decisión terapéutica. 3. Reconocimiento: Validación por parte del proponente a quien se le adjudique el contrato, de la fórmula presentada por el usuario con la consecuencia de ser aceptada para dispensarle los medicamentos que contiene. 4.

Entrega inmediata: Recepción de los medicamentos formulados o autorizados, por parte del usuario, en un período corto, en las horas subsiguientes a la formulación. 5. Entrega diferida: Recepción de los medicamentos formulados o autorizados, por parte del usuario, que no pueda dispensar el proponente a quien se le adjudique el contrato bajo la modalidad de entrega inmediata.

La entrega diferida hasta completar todos los medicamentos contenidos en la fórmula, deberá hacerse dentro de los dos días siguientes a la formulación. 6. Facturación: Elaboración de factura ajustada a los requerimientos de la DIAN y soportada según requerimientos de RSO, para presentación según términos establecidos entre las partes.

La presentación de la factura se hará en formatos impreso y electrónico. Su contenido y acceso deberán facilitar el componente de revisión que adelantará la RSO. 7. Revisión: Comprobación de ajuste de contenido de factura a requerimientos establecidos. Cotejo de entrega según formulación y de aplicación de tarifas convenidas. Generación de glosas o causales de rechazo. 8.

Reconocimiento: Aceptación de la factura para pago. 9. Pago: Cancelación de la factura Actualmente la Regional de Salud Oriental cuenta con las siguientes modalidades de formulación: LÍNEA INSTITUCIONAL (…) MEDICAMENTOS GENERICOS (…) MEDICAMENTOS POR FUERA DEL LISTADO (…) CALIDAD DEL SERVICIO EL CONTRATISTA deberá garantizar la prestación de un servicio de buena calidad, entendido como un servicio que ejecute el contrato con estricta observancia de los atributos de la calidad, así: ● Accesibilidad.- EL CONTRATISTA deberá garantizar la ausencia de barreras entre la formulación válida y la entrega de medicamentos al usuario, tales como trámites innecesarios, horarios limitados o limitantes, condiciones de entrega no funcionales y otras. 30 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales ● Oportunidad.- EL CONTRATISTA deberá garantizar la entrega de medicamentos al usuario, dentro de los términos de oportunidad definidos en la cadena de dispensación. ● Eficacia.- EL CONTRATISTA deberá garantizar una inmodificable equivalencia entre los medicamentos formulados y los entregados.

Cualquier modificación deberá ser previamente conocida, autorizada y documentada por el prescriptor y conocida por RSO. ● Continuidad del tratamiento.- EL CONTRATISTA deberá garantizar la entrega de medicamentos de las formulaciones válidas en las condiciones que no comprometan la continuidad del tratamiento farmacológico prescrito. SISTEMA DE GARANTÍA DE LA CALIDAD EL CONTRATISTA deberá garantizar, desde el comienzo de la ejecución del mismo, la aplicación de un Sistema de Garantía de la Calidad, para lo cual indicará en detalle su estructura, procesos y los resultados esperados.

Sin descartar la inclusión de otros que decida complementar el proponente, el Sistema de Garantía de la Calidad deberá contar con los siguientes cuatro componentes: 1. Subsistema de información. 2. Plan de Mejoramiento Continuo. 3. Subsistema de quejas de los usuarios. 4. Valoración de la satisfacción de los usuarios. RSO ha definido los requerimientos mínimos de estos componentes, pudiendo el proponente ampliarlos según su enfoque del servicio y sus capacidades operacionales.

El proponente a quien se le adjudique el contrato deberá demostrar a RSO la operatividad de los componentes del Sistema de Garantía antes de iniciar la ejecución del contrato. Requerimientos mínimos del Subsistema de Información EL CONTRATISTA deberá garantizar que el Subsistema de Información de su Sistema de Garantía de Calidad, opere con los siguientes requerimientos: (…).

Requerimientos mínimos del Plan de Mejoramiento continuo (…). Requerimientos mínimos del Subsistema de Quejas de los Usuarios (…). Requerimientos mínimos de la Valoración de la Satisfacción de los Usuarios (…). PARTICIPACIÓN DEL USUARIO Dado que el usuario de este servicio en la mayoría de los casos está enfermo o limitado, tiene una baja disposición para participar en los procedimientos y desplazamientos que implican la solicitud, autorización y recepción convencionales de los medicamentos que le han sido formulados.

Por tanto, es deseable que la participación presencial de los usuarios sea mínima en la cadena de dispensación de medicamentos, para así procurar su confort y propiciar las mejores condiciones de recuperación de su salud (Las subrayas son de la Sala). Como se puede observar de la lectura de este anexo, las obligaciones a cargo del contratista iban mucho más allá de la sola dispensación de los medicamentos en los puntos de entrega, y la entidad requería el cumplimiento de otras múltiples tareas relacionadas con ese suministro.

Y contrario a lo afirmado por el apelante, ECOPETROL dejó en claro que el contratista debía garantizar la prestación de ese servicio en salud en el área de medicamentos “bajo una concepción integral”, ejecutando el objeto contractual como parte de la cadena de dispensación de 31 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales medicamentos “(…) y no únicamente como despachador de medicamentos según fórmula médica presentada por el usuario”. Luego no es cierto, como lo indicó el demandante y reiteró en su recurso de apelación, que la entidad hubiera adelantado la selección de contratistas únicamente sobre la consideración de la atención directa al usuario final, que lo serían, según la apelante, los beneficiarios de ECOPETROL (trabajadores, jubilados y familiares inscritos de unos y otros) a quienes sus médicos y odontólogos adscritos les prescribieran los medicamentos a suministrar, lo que se corrobora también con lo dispuesto en los términos de referencia sobre la capacidad técnica y experiencia del proponente que allí se exigió -numeral 2.4-, al disponer:

2.4. CAPACIDAD TÉCNICA Y EXPERIENCIA DEL PROPONENTE El proponente debe demostrar que tiene experiencia en la realización de los servicios – suministros objeto de contratación. La experiencia mínima requerida para participar en este procedimiento de selección corresponde a contratos que hayan tenido o tengan por objeto la entrega o suministro de medicamentos a beneficiarios de Empresas públicas (Incluido Ecopetrol) o privadas, ejecutados por EL PROPONENTE dentro de los cuatro (4) años anteriores a la fecha de vencimiento del plazo de presentación de propuestas, por una cuantía igual o superior a Ocho mil millones ($8.000.000.000) de pesos, en ocho (8) contratos como máximo.

Cuando la experiencia a acreditar no pueda ser soportada por contratos con objeto, cuantía y vigencia definida y en su lugar la entidad adquiera los medicamentos ante el proponente mediante órdenes de compra puntuales de periodicidad indeterminada, se entenderá como un contrato la suma de las cuantías despachadas por el proponente a un mismo cliente en el término de doce meses.

(…) Además, el proponente debe anexar certificaciones de las relaciones comerciales con los laboratorios farmacéuticos, que tienen asiento en el listado institucional, que facilite la triangulación comercial Laboratorio Farmacéutico - Droguería (Mayorista) – Ecopetrol. De igual manera, el Proponente debe anexar certificaciones de las relaciones comerciales con los laboratorios de genéricos reconocidos por Ecopetrol, para el despacho ambulatorio.

En todo caso, los soportes que sustenten la relación del proponente con los laboratorios farmacéuticos deben permitir verificar las cuantías efectivamente compradas al laboratorio cada mes, y no únicamente los cupos concedidos por el laboratorio al proponente. El proponente debe manifestar, por escrito, que está en capacidad de suministrar el 100% de los medicamentos solicitados en las fórmulas médicas y que estén incluidos en el listado de medicamentos objeto de la invitación; la intención es cero (0) pendientes.

Si es del caso deberá indicar el tiempo de espera requerido para la entrega de los pendientes (Las subrayas son de la Sala). Como se observa, expresamente en esta disposición de los términos de referencia se alude a la adquisición de medicamentos, por parte de la entidad que expidiera la 32 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales certificación, a través de órdenes de compra, como hecho pasible de ser tenido en cuenta a la hora de valorar la experiencia de los proponentes. Este factor de la oferta también otorgaba puntaje, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7.3.2 de los términos de referencia (f. 106, c. 1): 7.3.2 Para la Capacidad Técnica y Experiencia se toman en cuenta tres (3) componentes: A) Constitución de la Empresa (Antigüedad): 20 puntos (…) B) Experiencia en el suministro de medicamentos a entidades del sector salud 120 puntos.

Contratación mayor de 8.000 millones de pesos al año en los últimos cuatro años 120 puntos Contratación entre 6.000 y 7.999 millones de pesos al año en los últimos cuatro años 90 puntos Contratación entre 4.000 y 5.999 millones de pesos al año en los últimos cuatro años 60 puntos Contratación entre 2.000 y 3.999 millones de pesos al año en los últimos cuatro años 30 puntos C) Compromiso de despacho de medicamentos, tiempo de espera para el despacho de pendientes 20 puntos Entrega inmediata de medicamentos 20 puntos Hasta un día de espera 15 puntos (…).

(Las subrayas son de la Sala). Como se puede advertir, la calificación se fundó en el suministro de medicamentos a entidades del sector salud, en general, por lo que, si bien era necesario que el proponente contara con capacidad para despachar las fórmulas presentadas por los pacientes beneficiarios de Ecopetrol, puesto que ese era uno de los elementos de juicio a tener en cuenta en la evaluación de las ofertas25, ello no conllevaba descartar aquellas que hubieran acreditado el suministro de medicamentos en el tiempo y cuantías exigidas por los términos de referencia. En el informe de evaluación de las ofertas, en relación con este aspecto, se dijo que DROSAN cumplía con el requisito y se le asignó un puntaje de 60 en la experiencia en el suministro de medicamentos a entidades de salud en los últimos cuatro años, 25 Por eso, en los términos de referencia también fue objeto de calificación la red de distribución de medicamentos, el horario de servicios de los establecimientos de dicha red, y la cantidad y experiencia del personal con el que contara cada uno de ellos -número de personas para el despacho de medicamentos por establecimiento- (f. 70, c. 1). 33 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales por hallarse en el rango entre 4.000 y 5.999 millones por año. En el informe, se consignó (f. 61, 67 y 69, c. 1): Entre los documentos anexos a la propuesta de Drosan se encuentra una certificación expedida por “Droguerías Rosetal”, en que la empresa que certifica afirma que adquirió junto al proponente una cuantía de $4.242.000.000.oo (Cuatro mil doscientos cuarenta y dos millones de pesos) por concepto de medicamentos en los últimos tres años, y que éstos fueron destinados para la venta a Ecopetrol.

Previa consulta con la División Jurídica se concluye que la cuantía certificada tiene validez para la documentación de la experiencia contractual del proponente. La demandante adujo que la experiencia requerida era únicamente la que se tuviera en el suministro de medicamentos directamente a las personas naturales, beneficiarios de Ecopetrol, y no de ventas al por mayor.

Sobre el punto, el tribunal a-quo consideró que el factor experiencia no era excluyente respecto del suministro de medicamentos a entidades públicas o privadas, pues la calificación de dicho factor otorgaba un puntaje a los proponentes que la acreditaran en el suministro de medicamentos a entidades del sector salud, por lo que no sólo la experiencia en el suministro de medicamentos a personas naturales o beneficiarios era válida para la participación en el procedimiento de selección, agregando que, de una lectura integral de los términos de referencia junto con el objeto contractual, se podía inferir que la verdadera intención del factor experiencia exigido era establecer que el proponente efectivamente se dedicaba al suministro, comercialización o venta de medicamentos y que había desempeñado tal actividad durante un periodo determinado, de tal manera que pudiera colegirse que, de ser favorecido con la adjudicación del contrato, estaría en condiciones de suministrar los volúmenes de medicamentos que requiriera Ecopetrol.

El apelante cuestionó la lectura que el a-quo efectuó del requisito de experiencia, pues consideró que en los términos de referencia se había exigido una experiencia específica en la atención a usuarios finales y no una relacionada, de venta de medicamentos al por mayor. La Sala no comparte dicho cuestionamiento, por cuanto tal y como ya se expuso, el análisis conjunto de las disposiciones de los términos de referencia no conduce a concluir que, efectivamente, la experiencia que se exigió acreditar a los proponentes fuera exclusivamente en el despacho de medicamentos directamente a los usuarios o beneficiarios.

De otro lado, la certificación de la que se dio cuenta dentro del proceso de selección, expedida por Droguerías Rosetal, era indicativa de la experiencia de la firma DROSAN en el suministro de medicamentos a una entidad del sector de la salud, en la cuantía y términos exigidos por los términos de 34 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales referencia. En consecuencia, mal haría la entidad, que fue la destinataria final de dichos suministros, tal y como allí se lee, en descartar una oferta que se ajustó a los requerimientos de experiencia dispuestos por ella misma. Como lo concluyó el a- quo al estudiar este cargo, “(…) la experiencia válida para la calificación no es exclusivamente la referida al suministro de medicamentos a beneficiarios, pues dado el objeto contractual era válido acreditar experiencia en el suministro de medicamentos a personas jurídicas, ya que con ello también se demostraba la capacidad del proponente para cumplir el objeto contractual, siendo además éste un factor de calificación (…)”.

Es claro entonces, que los argumentos expuestos por el apelante sobre este punto específico resultan insuficientes para desvirtuar los razonamientos adelantados por el a-quo en torno al mismo y, por lo tanto, para modificar la decisión tomada en primera instancia. Conclusión De conformidad con lo expuesto se concluye que, en el sub-lite, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de adjudicación objeto de la demanda, toda vez que no se acreditó que el proponente DROSAN LTDA., favorecido con la decisión, había incumplido los requisitos de experiencia e infraestructura operativa por lo que debió ser descartado o al menos calificado con un menor puntaje y que por ello, la selección debió recaer sobre la oferta de la demandante por haber sido la más favorable; por lo tanto, tampoco se acreditó la nulidad absoluta del contrato cuestionado y, en consecuencia, la sentencia de primera instancia será confirmada.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 35 Radicación: 680012331000200301644 01 (40173) Actor: Unión Temporal FUC.

Demandado: ECOPETROL Referencia: Acción de controversias contractuales F A L L A:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 18 de junio de 2010, por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto VF