Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Tema: Pensión de sobrevivientes / muerte de auxiliar regular de policía en misión del servicio.
Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1.
La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar presentaron demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio 1223 ARPRE-GRUPE del 3 de enero de 2017 proferido por el jefe área de prestaciones sociales de la Policía Nacional mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de Jhon Harvy Rico Campo mientras prestaba el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional. 1 Índice 2 de Samai. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar al Ministerio de Defensa, Policía Nacional a reconocer y pagar pensión vitalicia de sobrevivientes por el deceso en misión del servicio de Jhon Harvy Rico Campo, a partir del 12 de septiembre de 2007, por un salario mínimo y medio mensual legal vigente y ii) ordenar el ajuste de la condena en los términos previstos en el artículo 187 del CPACA, la condena en costas y el reconocimiento de los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 ibidem. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Jhon Harvy Rico Campo velaba era el encargado de la manutención de sus padres Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar. En enero de 2007 ingresó como auxiliar regular de la Policía Nacional y el 12 de septiembre de siguiente falleció a causa de una herida que le provocó otro conscripto mientras prestaban el servicio de guardia en la Estación de Policía de Castilla La Nueva (Meta).
El 3 de enero de 2017, mediante Oficio 1223 ARPRE-GRUPE el jefe de área de prestaciones sociales de la Policía Nacional negó la solicitud de pensión de sobrevivientes a los padres de Jhon Harvy Rico Campo, con fundamento en que el conscripto no falleció en combate sino en actos del servicio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, señalaron los artículos 13 y 48 de la Constitución Política; el Decreto 1211 de 1990 y el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.
En cuanto al concepto de violación se expusieron los siguientes argumentos3: El acto demandado vulneró las normas referenciadas al negarle el reconocimiento de la pensión pretendida, al incurrir en trato diferencial en relación con las prestaciones reconocidas a los familiares de soldados muertos en el desarrollo de actividades propias del servicio y las previstas para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos en iguales circunstancias, sin tener en cuenta que los conscriptos hacen parte de aquellas, además contribuyen en mejoramiento de su misión constitucional y legal.
De otra parte, indicó que la demandada pasó por alto el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de tutela 1043 de 2012 de la Corte Constitucional, en el cual se concluyó que la finalidad de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política es proteger la familia del conscripto fallecido, motivo por el cual debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 a los soldados regulares y a los auxiliares de 3 Índice 2 de Samai. 3 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar la Policía que durante la prestación del servicio militar fallezcan en ejercicio de actividades propias de este. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación4: Jhon Harvy Rico Campo no ostentaba vinculación alguna de orden laboral con la Institución, tampoco realizaba aportes en virtud de algún régimen pensional, por lo tanto no resultan aplicables el Decreto 1211 de 1990 ni la Ley 100 de 1993, además el fallecimiento se dio en ejercicio de la simple actividad de la prestación del servicio, de manera que tampoco procedía el ascenso póstumo al grado de cabo segundo. En ese sentido, el fundamento normativo del acto demandando correspondió al Decreto 2728 de 1968 y la Ley 48 de 1993, por cuanto la vinculación de los auxiliares obedece a los principios constitucionales de solidaridad y reciprocidad social.
En caso de accederse al derecho pretendido, solicitó que se diera aplicación a la prescripción extintiva de las mesadas pensionales afectada por tal fenómeno. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los demandantes. Para tal efecto, se pronunció en estos términos5: Jhon Harvy Rico Campo se vinculó a la Policía Nacional como auxiliar regular el 16 de marzo de 2007 y el 12 de septiembre de ese año fue dado de baja, cuya muerte fue calificada «en misión del servicio».
La normativa especial no previó la pensión de sobrevivientes por muerte de personas vinculadas a las fuerzas militares o de policía, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, en actos de servicio o en misión de servicio; sin embargo, jurisprudencialmente se considerado la posibilidad de acceder al beneficio de esa prestación en los términos de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, al resultar aplicable la Ley 100 de 1993 en el presente asunto, no implica que a los beneficiarios se les reconozca el derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto es necesario acreditar las semanas mínimas de cotización y el cumplimiento de los requisitos adicionales de convivencia mínima en el caso de la cónyuge o compañera permanente o la dependencia económica en el caso de los padres. 4 Índice 2 de Samai. 5 Índice 2 de Samai. 4 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar El artículo 46 ibidem estableció que los familiares del afiliado que fallezca tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre que éste haya realizado aportes durante 50 semanas, dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, de manera que al estar Jhon Harvy Rico Campo vinculado desde el 16 de marzo hasta el 12 de septiembre de 2007, es decir por 5 meses, cotizó únicamente durante 25,85, como consecuencia no se cumplieron los requisitos necesarios para acceder al beneficio pensional de sobrevivientes. 1.4.
El recurso de apelación Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar, padres del fallecido Jhon Harvy Rico Campo, interpusieron recurso de apelación6, con fundamento en lo siguiente: Los soldados profesionales, patrulleros, suboficiales y oficiales (personal voluntario), los militares y los policía conscriptos hacen parte de la fuerza pública, puesto que obran en cumplimiento de la misión constitucional y legal de defender la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional, en ese sentido fue proferido el Decreto 4433 de 2004 que establece el régimen especial de la asignación de retiro y de pensiones (sobrevivencia e invalidez) para los miembros de la fuerza pública o sus familiares.
El Decreto 2728 de 1968 dispuso la compensación, por la muerte de conscriptos, en ejercicio de la simple actividad de la prestación del servicio y el artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 determinó la pensión de sobrevivientes para los familiares de militares o policías que fallecieran durante el tiempo de servicio militar obligatorio; sin embargo, al reglamentar el derecho a la prestación, el régimen especial guardó silencio en los casos en que la muerte sea calificada en servicio y en la simple actividad.
Por lo anterior, le corresponde al juez aplicar las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, con el fin de suplir ese vacío normativo, de manera que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solo un grupo de los miembros de las Fuerzas Militares resulta violatorio del derecho fundamental a la igualdad. En ese orden si la muerte del uniformado voluntario se da con ocasión de la misión del servicio sus beneficiarios tienen derecho a la prestación, sin tomar en cuenta el tiempo de servicio, por cuanto la muerte sobrevino en iguales circunstancias, es decir en desarrollo de la misión constitucional y legal.
El Tribunal inaplicó el derecho a la igualdad y el principio de favorabilidad al emplear el régimen general y dar un trato diferencial a la muerte del conscripto Jhon Harvy Rico Ocampo. Además, pasó por alto la sentencia de unificación del Consejo de Estado 010-S2 de 2018 en la cual se indicó que la pensión de sobrevivientes debe reconocerse a los familiares que resulten beneficiarios de los conscriptos que mueran con ocasión del servicio, ya sea en misión de este o por acción directa del enemigo. 6 Índice 2 de Samai. 5 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia Las partes guardaron silencio en esta oportunidad 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos7: La prestación de sobrevivientes está regulada para la muerte en combate, como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones para restablecer el orden público, ese es el límite legal para su reconocimiento, de ahí que la decisión recurrida haya sido negar las pretensiones de la demanda, por cuanto el contexto de la muerte de Jhon Harvy Rico Campo no se encuentra dentro de los tipificados por la norma, el cual puede ser investigado en otros escenarios jurisdiccionales o a través de la demanda de reparación directa.
El Tribunal Administrativo del Meta al estudiar el régimen solicitado en la demanda y el permitido vía jurisprudencial llegó a la conclusión correcta al advertir el beneficio de aplicar la Ley 100 de 1993; sin embargo al cotejar los hechos y la permanencia del causante al servicio de la Policía Nacional, concluyó que no se cumplían los requisitos del número de semanas cotizadas, puesto que no alcanzó a realizar aportes iguales o superiores a 50 semanas, de manera que su decisión fue ajustada a derecho y debe ser confirmada. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar, padres de Jhon Harvy Rico Campo, quien falleció en «misión del servicio», tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes? 2.2. Marco normativo El régimen de prestaciones por muerte para quienes prestan el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares La Ley 65 de 1967 revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, entre otros aspectos, en lo relativo al régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas 7 Índice 9 de Samai, actuación denominada «MemorialWebFLF_8CONCEPTO_CONCEPTOFIRMADO2762022INTERNO23242022SOBREVIV IENTESSERVICIOMILITAR(.pdf) NroActua 9». 6 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar Militares y de Policía, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del ramo de la defensa nacional.
En virtud de lo anterior, se expidió el Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968, por el cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, el cual estableció en su artículo 8 las prestaciones a las que habría lugar en caso de fallecimiento de un soldado o grumete.
Para tal efecto, el artículo en mención clasificó la muerte en servicio activo de la siguiente manera: Muerte en combate Muerte ocurrida: i) en combate o ii) como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público. Muerte en misión del servicio Muerte ocurrida en actividad por actos del servicio o por causas inherentes al mismo Muerte simplemente en actividad Muerte ocurrida en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en las dos hipótesis anteriores.
La aludida clasificación determinaba las prestaciones a percibir con ocasión de la muerte, como pasa a explicarse: Tipo de muerte Prestaciones a reconocer Muerte en combate 1. Ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero 2. Reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado. 3.
Pago doble de la cesantía. Muerte en misión del servicio 1. Reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Muerte simplemente en actividad 1. El reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.
Posteriormente, la Ley 447 del 21 de julio de 1998, por la cual se estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, confirió a los beneficiarios de los fallecidos en combate una prestación en los siguientes términos: «MUERTE EN COMBATE.
A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la 7 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes» (Se subraya).
Por su parte, el artículo 34 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 20048 señaló que el fallecimiento de una persona vinculada por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.
Entonces, solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la estableció. Aunado a lo anterior, es importante advertir que la pensión creada por la Ley 447 de 1998, es solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
Se observa entonces que, para el caso del fallecimiento de un conscripto en misión del servicio, la única prestación que se encuentra prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 es el reconocimiento y pago de 36 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por su estructura, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Respecto de la pensión de sobrevivencia se previó como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política estableció la siguiente disposición: «ARTICULO 48.
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones». 8 «Por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 8 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral y se dictaron otras disposiciones, en su artículo 46 reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media con prestación definida9 como en el de ahorro individual10 y señaló que esta prestación se obtendría no solo en caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y lo hubiese hecho por lo menos 26 semanas en el año anterior al momento en que se produjo su muerte o, que habiendo dejado de cotizar, hubiese hecho aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso.
La Ley 100 de 1993, en su artículo 46, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200336, determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: «[…]
ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones11».
De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993, se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a este hubiera lugar.
La norma establece al respecto, lo siguiente: «TÍTULO II Régimen solidario de prima media con prestación definida […] CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes […] Artículo. 49. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera 9 Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993 10 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993 11 Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 2009.
M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 9 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley. […] TÍTULO III Régimen de ahorro individual con solidaridad […] CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes […] Articulo. 78.-Devolución de saldos.
Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se les entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar…». En conclusión, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se previó la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley respecto de la pensión de sobrevivientes. 2.4.
Caso concreto 2.4.1. Hechos probados En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Copia del registro civil de nacimiento de Jhon Harvy Rico Campo en el cual se indicó que sus padres eran Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar y que su nacimiento fue el 24 de abril de 198812. - Mediante la Resolución 027 del 22 de marzo de 2007 fue nombrado Jhon Harvy Rico Campo como auxiliar regular de la Policía Nacional, Escuela de Carabineros Eduardo Cuevas13. - El 12 de septiembre de 2007 fue emitido el certificado de defunción de Jhon Harvy Rico Campo14. - A través de Resolución, sin número ni fecha, el comandante del departamento de policía del Meta dio de baja al auxiliar de policía Jhon Harvy Rico Campo, con ocasión de su fallecimiento el 12 de septiembre de 2007 cuando un compañero se disponía a entregarle el armamento, clase revolver, manipuló el arma, de manera irresponsable, y le propinó un disparo en la cien, según lo manifestado en el Registro Civil de Defunción 04537195 del 12 de septiembre de 200715. - El 12 de diciembre de 2007 el comandante de departamento de policía del Meta calificó la muerte del policial en virtud del Decreto 2728 de 1968, en los siguientes términos «de acuerdo a las circunstancias como se presentaron los hechos, estos no sucedieron como consecuencia del accionar de grupos armados identificados como 12 Índice 2 de Samai. 13 Índice 2 de Samai. 14 Índice 2 de Samai. 15 Índice 2 de Samai. 10 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar enemigos del estado, es decir actos meritorios del servicio por ello no es factible presumir que el deceso del ARP- RICO CAMPO JHON HARVY se pueda encausar dentro del artículo primero de la Ley 447 de julio de 1998.
Se pudo esgrimir de las indagaciones y demás experticios allegados al proceso que el deceso del auxiliar regular RICO CAMPO JHON HARVY… se produjo como consecuencia del accionar de arma de fuego que accidentalmente se le disparó al señor ARP SAMUEL ANTONIO SALVADOR CORDOBA»16. - En la Resolución 188 del 3 de marzo de 2008 el subdirector general de la Policía Nacional reconoció y pagó la indemnización por muerte a favor de Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar, por $28’570.698, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968, artículo octavo, inciso segundo17. - El 3 de enero de 2017, mediante la Resolución 1223 ARPRE-GRUPE-1.10 el jefe de área de prestaciones sociales de la Policía Nacional negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitado por Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar, toda vez que la muerte de Jhon Harvy Rico Campo fue calificada en actos del servicio, no en combate como lo requiere la normatividad vigente18.
En el presente asunto, el a quo negó el reconocimiento y pago a favor de Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar de la pensión de sobrevivientes, por cuanto consideró que el Decreto 2728 de 1968 no previó esa prestación, por muerte de personas vinculadas a las fuerzas militares o de policía, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, en actos de servicio o en misión de servicio.
Al respecto, los demandantes objetaron la anterior decisión, con fundamento en que si bien el Decreto 4433 de 2004 guardó silencio en los casos en que la muerte del conscripto sea calificada en la simple actividad o misión de la prestación del servicio, lo cierto es el juez debe reconocer la prestación de sobrevivientes, en virtud del principio a la igualdad, en los términos dispuestos para los miembros de la fuerza pública que mueren por acción directa del enemigo, es decir sin tener en cuenta el tiempo de servicio.
El ordenamiento jurídico colombiano dispuso un régimen especial prestacional para los miembros de la Fuerza Pública, previsto en la Ley 923 de 2004 [ley marco] y los Decretos Leyes 2728 de 1968, 1212 de 1990 y el Decreto 4433 de 2004, establecieron la pensión de sobreviviente, respecto de oficiales, suboficiales de la Policía Nacional muertos en i) combate, ii) misión de servicio, o iii) simplemente en actividad, sin que fuera incluido el personal que presta servicio militar obligatorio, que hayan muerto en esas circunstancias.
Por su parte, la Ley 447 de 199819, 16 Índice 2 de Samai. 17 Índice 2 de Samai. 18 Índice 2 de Samai. 19«Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones.
ARTICULO 11. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Diario Oficial No. 43.345, de 23 de julio de 1998». 11 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar determinó esa prestación para los conscriptos, pero solo por muerte en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en ejercicio de las operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
Sobre el particular, la Sala encuentra que le asistió razón al a quo, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por los demandantes, con fundamento en las disposiciones citadas en el marco normativo de esta providencia, como quiera que el auxiliar de policía Jhon Harvy Rico Campo falleció en misión del servicio o actos propios de este, causal que únicamente da lugar al reconocimiento económico que le fue concedido a través de la Resolución 188 del 3 de marzo de 2008, en tanto no cumplió con las exigencias previstas para esa prestación. Ahora bien, en cuanto a presunta inaplicación por parte del Tribunal del principio de favorabilidad en materia laboral, del derecho a la igualdad entre la muerte de un uniformado voluntario y un conscripto en cumplimiento de la misión constitucional y legal propia de las Fuerzas Militares y de la SU-010-S2 del 12 de abril de 2018 de esta Corporación, se advierte el pronunciamiento de aquélla en la SU-CE-SUJ-SII- 013-2018 del 4 de octubre de 2018 en el cual indicó lo siguiente: «[…] Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos de las Fuerzas Militares muertos simplemente en actividad. 130.
Como antes se anotó, las prestaciones por muerte en simple actividad a la que tendrían derecho los beneficiarios de los conscriptos de Fuerzas Militares estarían reguladas en el Decreto 2728 de 1968, norma aplicable a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios, y que reconoce 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. 131.
Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 279 ibidem, y a su vez, los artículos 150, ordinal 19.º, literal e.)20 y 21721 de la Constitución Política, establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan22. 20 El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: «Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […]19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.» 21 El artículo 217 de la Constitución Política, consagra: «La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio» 22 En este sentido ver las sentencias C-432 de mayo 6 de 2004, T-372 de 2007 y T-894 de 2010, entre otras. 12 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar 132.
Sin embargo, en el artículo 288 de la Ley 100 de 199323 permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del soldado voluntario frente a las prestaciones por muerte de aquel. 133.
Así pues, en aplicación de la regla de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se observa que el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido simplemente en actividad es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968 y que, además, se corresponde con los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público. 134.
Lo anterior, en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral tiene previsto, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes para el causante que hubiere cotizado 26 o 5024 semanas, cuyo monto es igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación, y sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente. 135.
En este sentido, el Consejo de Estado ha ordenado que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional25. 136. Ahora bien, en este estudio no debe incluirse el Decreto 1211 de 1990, por cuanto no es aplicable a quienes prestan el servicio militar obligatorio, donde se ubican los soldados regulares, quienes claramente no son oficiales ni suboficiales. 137.
Además, no sería más favorable frente a la pensión regulada en el régimen general, tal como se determinó en sentencia de unificación dentro del radicado 3760- 2015, toda vez que en su artículo 191 consagra las siguientes prestaciones en caso de muerte simplemente en actividad: «… una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante… b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio una pensión mensual » 23 ARTÍCULO 288.
APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. 24 Este término se predicaría de aquellas situaciones que se consoliden con posterioridad a la modificación introducida por la Ley 797 de 2003. 25 Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: subsección B, 130012331000200300080 01 (1925-2007), actor: William Tapiero Mejía, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional; subsección B, 76001233100020080061301(1895-14), actor: Carlos Alberto Escudero Suaza, demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional; subsección B, 25000232500020030678601(1706-12), actor: Flaminio Vela Moreno, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100020030044801 (0103-13), actor: José Otoniel León Gallo, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100019970339501 (0620-12), actor: Alex Bermúdez Rentería; demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 13 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar 138.
La anterior previsión contiene una exigencia mayor para que los beneficiarios puedan acceder a la pensión en caso de muerte del causante, requisito que, en cualquier caso, no podría acreditarse por una persona que esté en servicio militar, puesto que su duración no puede ser superior a los 24 meses de acuerdo con las normas anteriormente señaladas. 139.
Tampoco es admisible extender las prestaciones de que trata la Ley 447 de 1998, como quiera que esta norma no decreta pensión de sobrevivientes en favor de los familiares del conscripto muerto simplemente en actividad. 140. La misma situación se presenta en relación con las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, que limitan el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos muertos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, excluyendo de su ámbito a quienes durante el periodo del cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar, perecen simplemente en actividad. 141.
En efecto, según el artículo 2126, el fallecimiento en simple actividad de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, con un año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, tendrán derecho a una pensión mensual, liquidada en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante y si no se hubiere causado tal asignación, la pensión será equivalente al 40% de las partidas computables. 142.
No desconoce la Sala que la Corte Constitucional en la sentencia T-1043 de 2012 hizo extensivo el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en el caso de un conscripto fallecido el 16 de octubre de 1997 en accidente de tránsito durante el servicio y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente y al hijo del causante, empero, se observa que en aquella oportunidad dentro del sustento jurídico de la decisión se acogió la posición expuesta por el Consejo de Estado en sentencias del 7 de julio de 201127 y del 30 de octubre de 200828, vigente para ese momento, y que extendían los efectos de un régimen especial para las Fuerzas Militares, teoría que en esta oportunidad se reevalúa para dar aplicación al régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. 143.
Lo anterior, en consideración a que tesis como la aplicada en aquellas oportunidades, propenden por la ampliación del ámbito de aplicación de normas especiales señaladas en el Decreto 1211 de 1990, por no encontrar justificada la desigualdad de trato de los oficiales y suboficiales frente a los conscriptos regulados por el Decreto 2127 de 1968, en cuanto no les asigna una pensión de sobrevivientes.
Sin embargo, no se percibe con claridad, la razón por la cual se aplica de preferencia dicho compendio especial, antes que el contenido en la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 26 ARTÍCULO 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO: - El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6o de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, radicación 2161-2006. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 8626-2005. 14 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar 288 concibe la extensión de sus prestaciones a aquellas personas que venían rigiéndose por otras reglas menos favorables, para el momento de su entrada en vigencia Así las cosas, la Sala estima que realizado el análisis de la situación de la persona que muere simplemente en actividad, durante la prestación del servicio militar, surge la aplicación de la regla de favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, con prelación a la del régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990.
Por ende, como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios. En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia»29.
En efecto, se colige que el Tribunal en aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, el derecho a la igualdad y el criterio jurisprudencial fijado en la sentencia de unificación del 12 de abril de 201830, dispuso que debía acogerse lo dispuesto en el artículo 46 de la ley en comento, cuya norma prevé la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 47 ibidem, siempre que se cumpla con cada uno de los requisitos exigidos por el régimen general, entre los cuales se encuentra la exigencia de haber cotizado 26 o 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores al fallecimiento, siempre que se trate de situaciones que se consoliden con posterioridad a la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, según el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por esa ley.
En ese orden, esta prestación es más beneficiosa que la compensación por muerte que generalmente se reconoce a los beneficiarios de quien muere en simple actividad, de manera que, si bien el régimen especial aplicable a las Fuerzas Militares y el régimen general de pensiones, son diversos, con reglas jurídicas propias, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones.
En este sentido, se observa que Jhon Harvy Rico Campo ingresó en calidad de auxiliar regular a la Policía Nacional el del 22 de marzo de 200731 y el 12 de septiembre de 2007 falleció, de modo que el periodo fue de 5 meses y 20 días, es 29 Radicación 05001-23-33-000-2013-007411-01 (4648-2015). 30 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-010- 2018 del 12 de abril de 2018; eexpediente: 81001233300020140001201(1321-15); demandante: Pastora Ochoa Osorio. 31 Según la Resolución 027 de nombramiento. 15 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar decir 24.5 semanas, por cuanto no logró siquiera las 26 semanas que requiere el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, se concluye que le asiste razón al Tribunal para negar las pretensiones de la demanda y que se haya abstenido de otorgar el reconocimiento pensional previsto en el régimen general, en virtud del principio de favorabilidad, del derecho a la igualdad y en atención a los derroteros jurisprudenciales, comoquiera que no reunió los requisitos requeridos para que sus padres resultaran beneficiarios de la mesada.
Por todo lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia del 9 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. Finalmente, en razón a que los demandantes solicitaron en el recurso de apelación revocar la sentencia de primera instancia, la condena en costas en su contra será objeto de análisis en esta oportunidad.
Por tanto, se advierte que en la providencia apelada el a quo, de manera restrictiva y con fundamento en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el 365 del CGP, condenó en costas a la parte demandada sin realizar un análisis de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo incurrir la parte vencida, pese a que para ello, debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas, razón por la cual, al no predicarse el mal proceder de los demandantes se revocará la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta a este punto. 2.5.
Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión La Sala no encontró acreditados los requisitos de los demandantes para acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente pretendida, motivo por el cual se confirmará la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda y revocará la condena en costas, por cuanto no fue probado su actuar temerario.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 16 Radicado: 050001-23-33-000-2017-00055-01 (2324-2022) Demandante: Rubén Darío Rico Nieto y Yanery Campo Cortázar F A L L A: Primero. – Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Meta que condenó en costas a los demandantes y, en su lugar: «Segundo: Negar la condena en costas».
Segundo. – Confirmar en todo lo demás la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Meta, por los motivos expuestos en esta providencia Tercero. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Vmtl