CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERA PONENTE: ADRIANA POLIDURA CASTILLO Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección –UNP– Demandado: CSL ingeniería y Arquitectura S.A.S. —anteriormente CSL Trading S.A.S.— Referencia: Controversias contractuales – CPACA TEMAS: NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece causales especiales de nulidad absoluta para los contratos estatales y, además, indica que serán nulos en los casos previstos en el derecho común. CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO CONTRA EXPRESA PROHIBICIÓN LEGAL COMO CAUSA DE NULIDAD ABSOLUTA – Para su configuración debe acreditarse la violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa y explícita.
NATURALEZA Y DIFERENCIAS ENTRE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y CONTRATOS DE CONSULTORÍA - Mientras que el contrato de consultoría está revestido de una cláusula de estricta tipicidad cerrada que condiciona de manera detallada su procedencia, el de prestación de servicios goza de una regulación jurídica amplia, que se instrumentaliza por vía de tres tipologías (profesional, de simple apoyo a la gestión y de ejecución de trabajos artísticos), de manera que los objetos contractuales que no estén comprendidos dentro del contrato de consultoría podrán satisfacerse a través de este último.
CONTRATACIÓN DIRECTA – Procedimiento de selección excepcional y restrictivo en el que una entidad estatal contrata directamente con una persona natural o jurídica sin realizar una convocatoria pública. TACHA DE FALSEDAD – Procede en el caso de la falsedad material, pues su trámite y estructura está dirigido a determinar si la prueba documental ha sido irregularmente alterada o modificada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del 5 de abril de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 del 19 de diciembre de 2014 y su modificación 001 del 28 de enero de 2015, y se negó el reconocimiento de las restituciones pretendidas.
I. SÍNTESIS DEL CASO En el presente proceso la controversia entre las partes gira en torno a la validez del contrato de prestación de servicios 941 de 2014, cuyo objeto consistió en brindar apoyo a la supervisión de los contratos celebrados por la entidad pública contratante con diferentes operadores para la provisión de esquemas de protección, así como de su modificación 001 de 2015, suscritos entre la Unidad Nacional de Protección —en lo sucesivo, UNP— y CSL Trading S.A.S. Lo anterior, por cuanto, en criterio de la parte demandante, dichos negocios jurídicos estarían viciados de nulidad absoluta, al haberse celebrado contra expresa prohibición legal —artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993—, pretermitiendo los principios que rigen la contratación estatal, particularmente los de planeación, transparencia y selección objetiva.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 2 El fallo de primera instancia declaró la nulidad absoluta de los referidos acuerdos de voluntades y negó las restituciones mutuas. Ambas partes apelan la sentencia. II.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 19 de agosto de 20151, la UNP presentó demanda —subsanada el 15 de octubre de la misma anualidad2—, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S. —anteriormente CSL Trading S.A.S.—, con las siguientes pretensiones (se transcriben de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERA.
Se declare la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de fecha 19 de diciembre de 2014, celebrado entre la UNP y la sociedad CSL Trading S.A.S, hoy CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S., mediante el mecanismo de selección de contratación directa, al desconocerse con el mismo las reglas y los principios propios de la contratación estatal, en concreto los de selección objetiva, planeación transparencia, buena fe, eficiencia, concurrencia, necesidad y razonabilidad del negocio jurídico celebrado por la Administración […].
SEGUNDA. Se declare la nulidad absoluta de la modificación 001 del 28 de enero de 2015 del contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de fecha 19 de diciembre de 2014, celebrado entre la UNP y la sociedad CSL Trading S.A.S, hoy CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S., mediante la cual (i) se modificó la cláusula quinta, prorrogándose por un mes más, esto es, hasta el 28 de febrero de 2015; y, (ii) se adicionó su valor en la suma de $450.000.000, nulidad que se origina, en primer lugar, por encontrarse la respectiva modificación sin fundamento jurídico que la amerite, máxime si se tiene en cuenta que el contrato principal objeto de modificación terminó el día 31 de diciembre de 2014 por vencimiento del plazo; y, en segundo lugar, al haberse desconocido con dicha modificación las reglas y los principios propios de la contratación estatal, en concreto los de selección objetiva, planeación, transparencia, buena fe, eficiencia, concurrencia, necesidad y razonabilidad del negocio jurídico celebrado por la Administración […].
TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y como un efecto propio de la declaración de la nulidad absoluta, se ordene la restitución de las cosas al mismo estado en que se hallaban antes de la celebración del respectivo contrato y su modificación, esto es, que se condene a la sociedad CSL Trading S.A.S, hoy CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S., a restituir, pagar, devolver o reintegrar a la UNP, todas las sumas de dinero pagadas por la entidad en virtud del negocio jurídico cuya nulidad se solicita [1.350’000.0003]. 1 Fl 1 a 24, C.1. 2 Fl 34 a 38, C.1. 3 Al subsanar la demanda, la parte demandante especificó que “las sumas de dinero cuya restitución devolución o reintegro se solicita en el presente proceso como un efecto propio de la declaración de nulidad absoluta del contrato son: a) la suma $300’000.000 que fue pagada por la UNP a favor de CSL Trading S.A.S. […] el 23 de diciembre de 2014; b) la suma de $600’000.000, que fue pagada por la UNP a favor de CSL Trading S.A.S. […] el 25 de enero de 2015; c) la suma de $129’271.370, que fue pagada por la UNP a favor de CSL Trading S.A.S. […] el 27 de marzo de 2015; y d) la suma de $320’728.631, que fue pagada por la UNP a favor de CSL Trading S.A.S. el 1 de abril de 2015”.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 3 CUARTA. Sobre las sumas de dinero a que se hace referencia en la pretensión tercera anterior, se debe reconocer y pagar intereses comerciales de mora a la tasa máxima legal permitida a favor de la parte demandante, desde la fecha en que pagó los dineros cuya restitución se solicita y hasta la fecha en que se verifique el pago de total de los mismos.
Subsidiaria primera. En subsidio de la pretensión cuarta anterior, se condene a la parte demandada al pago de intereses corrientes comerciales sobre las sumas de dinero a que se hace referencia en la pretensión tercera anterior, a la tasa máxima legal permitida, a favor de la parte demandante, desde la fecha en que pagó los dineros cuya restitución se solicita y hasta la fecha en que se verifique el pago de total de los mismos.
Subsidiaria segunda. En subsidio de la pretensión subsidiaria primera anterior, se condene a la parte demandada al pago indexado […], de las sumas de dinero a que se hace referencia en la pretensión tercera anterior, a favor de la parte demandante, desde la fecha en que pagó los dineros cuya restitución se solicita y hasta la fecha en que se verifique el pago de total de los mismos.
QUINTA. Se condene en costas al extremo demandado […]”. 1.2. En síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 1.2.1. El 19 de diciembre de 2014, la UNP —por intermedio de Alonso Miranda Montenegro, encargado de las funciones del secretario general— y CSL Trading S.A.S. celebraron el contrato de prestación de servicios 941 de 2014, cuyo objeto era brindar “apoyo a la supervisión y verificación de los operadores contratados por el Estado, para la prestación del servicio de seguridad, a través de la implementación de los esquemas protectivos de la población objeto del programa de protección de la UNP, con el propósito de salvaguardar su vida, integridad, libertad y seguridad, en el marco del respeto a la intimidad personas”.
En el texto contractual se estipuló: (i) que el valor total ascendía a $900’000.000 (cláusula segunda); (ii) que la UNP reconocería a la sociedad contratista un primer pago por $300’000.000, a título de anticipo, y un segundo pago por $600’000.000, condicionado al recibo a satisfacción de la totalidad de los servicios prestados (cláusula tercera);
(iii) que el plazo de ejecución sería hasta el 31 de diciembre de 2014 (cláusula quinta); y (iv) que, atendiendo la naturaleza del contrato celebrado, la modalidad de selección empleada había sido la contratación directa (cláusula décima). 1.2.2. El 28 de enero de 2015, cuando ya había vencido el plazo contractual fijado y sin que mediara justificación técnica ni jurídica alguna, la UNP —nuevamente por conducto de Alonso Miranda Montenegro, encargado de las funciones del secretario general— y CSL Trading S.A.S. suscribieron la modificación 001 al contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de 2014, mediante la cual se prorrogó el plazo de ejecución hasta el 28 de febrero de 2015 y se adicionó su valor en la suma de $450’000.000.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 4 1.2.3. Posteriormente, la UNP efectuó a favor de la sociedad contratista el pago total de las sumas pactadas en el contrato y su correspondiente modificación, tal como quedó consignado en la “certificación de cumplimiento suscrita por el supervisor del contrato, Alonso Miranda Montenegro, certificación que valga decirlo, fue expedida un día antes de que dicho funcionario dejara el cargo en la entidad”. 1.2.4.
El 12 de junio de 2015, la UNP —bajo una nueva administración— puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, de la Fiscalía General de la Nación y de la Contraloría General de la República la posible comisión de irregularidades que podrían tipificar conductas de carácter disciplinario, penal y fiscal, respectivamente, derivadas de la suscripción y ejecución del contrato de prestación de servicios 941 de 2014, atinentes principalmente al desconocimiento del procedimiento adelantado para la selección del contratista, en tanto no se encontró registro documental que acreditara la realización de estudios previos, aunado a la ausencia de análisis respecto de la oferta presentada por la sociedad contratista, particularmente en lo referente a su idoneidad y capacidad para ejecutar el objeto contractual, dado que tampoco se encontró que esta hubiese allegado el certificado de existencia y representación legal ni el Registro Único de Proponentes. 1.2.5.
El 10 de julio de 2015, con fundamento en los artículos 76 y 150 de la Ley 734 de 2002, la UNP ordenó la apertura de indagación preliminar interna de carácter disciplinario, por las presuntas irregularidades que se presentaron en la celebración y ejecución del contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de 2014 —a la fecha de presentación de la demanda dicha indagación preliminar se encontraba en etapa probatoria—. 1.2.6.
En el mes de julio de 2015, la UNP convocó a la sociedad contratista a varias reuniones con el fin de promover la liquidación bilateral del contrato y, en especial, para obtener información relacionada con su celebración y ejecución, toda vez que “en los archivos de la entidad no reposaba dicha información”. No obstante, dicho trámite resultó infructuoso, puesto que en el curso de dichas reuniones el contratista allegó ciertos documentos de los cuales se desprendió que: (i) “no hay coincidencia entre lo pactado en el contrato y las actividades que dice el contratista haber ejecutado”;
(ii) “los informes entregados por el contratista no aparecen debida y oficialmente radicados en la entidad en la oportunidad correspondiente, por lo que no existe ningún elemento de juicio que permita demostrar que las prestaciones pactadas se ejecutaron conforme lo establecido en el contrato”; (iii) “luego de celebrado el contrato, sin formalidad alguna y sin fundamento de ninguna clase, se modificaron las obligaciones del contratista, desnaturalizando el objeto y alcance del mismo”; y (iv) “uno de los documentos aportados […] corresponde a un supuesto acuerdo de suspensión, celebrado sin formalidad alguna, en papel que no corresponde al que oficialmente utiliza la entidad, del cual no existe registro oficial en los archivos de la entidad, por lo que se desconoce si el mismo es auténtico”. 1.3.
Como fundamento jurídico de sus pretensiones, la parte demandante sostuvo que tanto el contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 5 2014, como su modificación 001 de 2015, adolecen de nulidad absoluta, de conformidad con el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, dado que fueron celebrados “con desconocimiento de las normas que rigen la contratación estatal, al no haberse dado una correspondiente planeación contractual que garantizara la ejecución transparente del contrato y, por tanto, la satisfacción del interés general”.
En particular, expuso que la UNP omitió elaborar los estudios previos previstos en el artículo 20 del Decreto 1510 de 2013, para justificar la procedencia de la contratación directa como modalidad de selección y para establecer la necesidad, conveniencia y viabilidad de celebrar el contrato, lo cual evidenciaba una falta de planeación, reflejada también en la inexistencia de fundamentos técnicos, jurídicos y financieros que sustentaran “el precio tan elevado del contrato, tomando en cuenta el corto plazo de duración que fue pactado”, así como la determinación de efectuar un primer pago a título de anticipo.
Agregó que, en la etapa precontractual, tampoco se acreditó la imposibilidad de que el objeto contractual fuera ejecutado por funcionarios de la propia entidad, ni que “el contratista fuese el más idóneo para ejecutar el contrato y que tuviese la experiencia y conocimientos suficientes para tal efecto”, situación que, en su criterio, constituye una transgresión al principio de selección objetiva.
De igual forma, advirtió que, si bien en los archivos de la entidad no reposa “ningún tipo de documento que soporte actividad alguna desplegada por el contratista como cumplimiento de las obligaciones que en el mentado contrato se pactaron”, lo cierto es que durante su ejecución se modificaron obligaciones contractuales, exonerando a la sociedad contratista del cumplimento de varias de ellas, sin haberse observado los requisitos legales para el efecto, lo que pone de manifiesto, una vez más, la falta de planeación. Asimismo, indicó que, aunque tampoco existe soporte documental que justifique la suscripción de la modificación 001 de 2015, se pudo comprobar que esta fue firmada con posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución inicial, “lo cual es totalmente violatorio de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que no puede prorrogarse un contrato ya terminado por vencimiento del término pactado”.
Finalmente, con fundamento en los argumentos expuestos, concluyó que en el caso sub judice procede la declaratoria de nulidad absoluta del contrato y de su acuerdo modificatorio, por lo que, en los términos de los artículos 1746 del Código Civil y 48 de la Ley 80 de 1993, debe ordenarse que las cosas vuelvan al estado actual en que se encontraban antes de la celebración del contrato, lo cual implica que: (i) “la parte demandada […] debe restituir o devolver a la UNP, la totalidad del dinero recibido, el cual asciende, como mínimo, a $1.350’000.000 […], junto con sus intereses y en forma actualizada”; y (ii) “la UNP no debe restituir, devolver o pagar nada a la parte demandada, pues la contratista no ejecutó ninguna labor relevante en ejecución de contrato y, por ende, la entidad no se benefició en lo más mínimo de las actividades que dijo el contratista haber cumplido”.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 6 2. Contestación de la demanda CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S.4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda, argumentando que la parte actora pretende, de manera errónea, derivar automáticamente una causal de nulidad del contrato por una supuesta vulneración al principio de planeación, sin precisar en qué consistió dicha transgresión ni acreditar que esta hubiera afectado efectivamente la legalidad de las cláusulas contractuales, las cuales deben interpretarse con prevalencia de la voluntad real de las partes; ejercicio que la entidad demandante no realizó, limitándose a cuestionar “la legalidad del contrato con fundamento en la formulación de silogismos simplistas estructurados a partir de una lectura inadecuada de las cláusulas establecidas en la minuta contractual”.
Asimismo, propuso las siguientes excepciones de mérito: (i) enriquecimiento sin causa, basada en que, si bien la UNP se benefició del cumplimiento del contrato y por ello efectuó los pagos correspondientes, “ahora pretende desconocer sus propios actos, valiéndose para ello del supuesto […] desconocimiento de los principios […] de la contratación pública que ella misma debía cumplir, enrostrándole al contratista tales deficiencias solo porque en su opinión ello no sucedió, lo cual significa que pretende beneficiarse de su propia culpa”;
(ii) pago de lo no debido, con sustento en que, en el marco del contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión, fueron ejecutadas obligaciones de hacer que, por su naturaleza, resultan imposibles de restituir; sin embargo, la parte actora no distinguió la naturaleza jurídica particular de cada obligación y formuló erradamente “unas pretensiones de restitución de valores que fueron empleados por el contratista para desarrollar adecuadamente el objeto contractual”; y (iii) ejecución de buena fe, con fundamento en que la ejecución contractual desplegada por el contratista fue “ajustada a los términos del contrato y a la estricta terminología financiera, contable y administrativa del mismo”. 3.
Alegatos de conclusión en primera instancia 3.1. La entidad accionante5 reiteró los argumentos planteados en la demanda, para concluir que tanto el contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de 2014 como su modificación 001 de 2015 “fueron celebrados con violación de los principios de planeación, publicidad y selección objetiva, motivo por el cual, son absolutamente nulos por objeto y causa ilícita”.
En consecuencia, sostuvo que, como efecto de la declaración de nulidad, la sociedad demandada debía ser condenada a devolver o restituir a la UNP la totalidad del precio recibido, “pues no se probó en el proceso que se haya obtenido un beneficio real, serio y efectivo por la simple revisión de ochenta facturas [como se desprende del dictamen pericial allegado] a un costo tan exageradamente alto y lesivo del patrimonio público”. 4 Fl 91 a 108, C.1. 5 Fl 185 a 205, C.1.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 7 3.2. CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S.6 replicó algunos de los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda, insistiendo en que la celebración del contrato fue legal, y en que su objeto consistía, precisamente, en que la empresa apoyara a la UNP “en la supervisión de los contratos celebrados con los contratistas que le prestaban el servicio de esquemas de seguridad a través de los cuales la entidad cumple su función, y que éste fue ejecutado conforme a las necesidades de la supervisión de dichos contratos y atendiendo a los fines legales previstas en las normas […], por lo tanto, la causal de nulidad alegada no tuvo ocurrencia”. 3.3.
El Ministerio Público guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia 4.1. Mediante sentencia proferida el 5 de abril de 20177, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: (i) declaró la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de 2014 y de su modificación 001 de 2015; (ii) se abstuvo de ordenar cualquier tipo de restitución;
(iii) ordenó compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que investigaran las conductas de quienes suscribieron el contrato y su modificación con violación a los principios de planeación, transparencia y selección objetiva; y (iv) condenó a la parte demandada al pago de las costas procesales. 4.2.
Tras realizar un desarrollo conceptual acerca de los principios que rigen la contratación pública —particularmente los de planeación, transparencia y selección objetiva— así como de la nulidad absoluta en los contratos estatales, el a quo razonó, en síntesis, lo siguiente: A partir del acervo probatorio obrante en el expediente, precisó que no era posible advertir que, en el trámite previo a la celebración del contrato objeto de controversia, la UNP hubiera elaborado unos estudios previos que justificaran tanto la necesidad como la conveniencia de dicha contratación, así como tampoco la confección de “un pliego de condiciones en el que se señalaran las reglas claras y completas para la selección del contratista, con factores a evaluar frente al cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio […] que permitiera la comparación objetiva y la favorabilidad de la contratación para la entidad mediante la satisfacción de los intereses generales”, todo lo cual, señaló el a quo, demuestra una desatención al principio de planeación y transparencia. En este sentido, estimó que en el presente asunto lo que se evidencia es la transgresión del deber de selección objetiva, en la medida en que la entidad estatal suscribió de forma directa el contrato, sin realizar trámite de publicidad alguno que permitiera garantizar la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección y el recibo de varias ofertas. 6 Fl 206 a 212, C.1. 7 Fl. 214 a 230, C. Ppal.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 8 De acuerdo con lo anterior, concluyó que la UNP desconoció las reglas propias de la contratación estatal, lo que hacía “necesario declarar la nulidad absoluta del contrato 941 de 2014 y la modificación 001 de 2015, de conformidad con lo estipulado en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993”, por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal.
Seguidamente, consideró que en el caso bajo estudio no procedían las restituciones mutuas previstas en el artículo 48 ejusdem, toda vez que la entidad actora no logró demostrar que el negocio jurídico referido “costaba menos de los que aduce fue pagado a la sociedad como tampoco pobra en el expediente prueba alguna que de certeza que efectivamente el monto de $1.350’000.000 le fue entregado a la aquí demandada”. 5.
Recursos de apelación Ambas partes interpusieron recurso contra la sentencia, en los términos que a continuación se resumen: 5.1. La UNP8 solicitó la modificación parcial del fallo recurrido, a fin de que se accediera a la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda. A su juicio, en el sub examine se encuentra suficientemente probado que la entidad pagó de manera oportuna el precio —$1.350’000.000— convenido en el contrato declarado nulo, a pesar de que las prestaciones ejecutadas —limitadas a la revisión de 80 facturas y a la verificación de información en unas bases de datos— no le reportaron ninguna utilidad, tampoco contribuyeron a la adecuada prestación del servicio, y mucho menos beneficiaron el interés público.
En consecuencia, resaltó que, a la luz de lo previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, debió ordenarse la restitución del monto pagado, máxime si se tiene en cuenta que este resultó desproporcionado de cara a la actividad desarrollada por la sociedad contratista, la cual no tuvo siquiera contacto con los operadores que suministraban los servicios de seguridad. 5.2.
La sociedad demandada9 solicitó la revocatoria de la decisión que declaró la nulidad absoluta del contrato 941 de 2014 y del modificatorio 001 de 2015, argumentando que, aunque el a quo reconoció expresamente que se trataba de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión —específicamente de apoyo a la supervisión—, omitió tener en cuenta que, conforme al literal h) del artículo 2.4. de la Ley 1150 de 2007, el proceso de selección aplicable a esta clase de contratos es la contratación directa, regulada por el Decreto 1510 de 2013, cuyas particularidades permiten concluir que son errados los fundamentos fácticos y jurídicos a partir de los cuales el Tribunal declaró absolutamente nulos los negocios jurídicos cuestionados. 8 Fl. 237 a 240, C. Ppal. 9 Fl. 241 a 254, C. Ppal.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 9 Bajo este contexto, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 74 y 81 del referido decreto, destacó que para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión no se requería la expedición de un acto administrativo de justificación de la contratación directa, ni tampoco era necesario que el ente estatal obtuviera previamente varias propuestas.
En ese sentido, sostuvo que en el caso sub examine no existía obligación alguna de elaborar el documento de justificación cuya ausencia fue reprochada por el Tribunal, ni resultaba jurídicamente acertado afirmar que la falta de pluralidad de oferentes configuraba per se una vulneración de los principios que rigen la contratación estatal, en tanto “lo que caracteriza a la contratación directa como proceso de selección y lo diferencia de los otros […] es el hecho de que no es un concurso público, sino una invitación a contratar”, la cual, a su vez, tampoco exige la elaboración de pliegos de condiciones.
En cuanto a la manifestación sobre la ausencia de estudios previos en la que el a quo fundamentó la violación al principio de planeación, señaló que la elaboración de tales estudios constituye una obligación exclusiva de la entidad contratante, por lo que la falta de observaciones por parte de la sociedad contratista en relación con los aspectos de planificación no puede interpretarse como la inobservancia de una obligación a su cargo, especialmente cuando no advirtió la necesidad de subsanar ningún aspecto que obstaculizara la ejecución del objeto contractual, el cual, como se acreditó en el proceso, fue cumplido cabalmente.
En definitiva, concluyó que “el materia probatorio da cuenta de que las conclusiones fácticas del Tribunal resultan contraevidentes, toda vez que, como se ha explicado, la sociedad no tuvo ningún inconveniente para cumplir a cabalidad sus obligaciones contractuales, lo que da cuenta de que la entidad contratante planeó su contratación y la selección adecuadamente”, sin que se evidencie una vulneración de los principios de planeación, selección objetiva y transparencia, resultando errados, entonces, los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron la decisión de declarar la nulidad absoluta del contrato junto con su modificación, que, en ultimas, se basó en aspectos “relacionados con procedimientos administrativos internos, tales como tramite, conservación y guarda de documentos”. 6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1. La sociedad accionada10 replicó varios de los argumentos expuestos en la apelación, para concluir que el a quo incurrió en varios yerros al fundamentar su decisión; por una parte, en el supuesto incumplimiento de disposiciones normativas que no eran aplicables al contrato objeto de controversia y, por otra, en la afirmación relativa a la inexistencia de estudios previos del contrato, los cuales, en realidad, obraban en el expediente —folios 1 a 18 del cuaderno 2 del peritaje—.
Asimismo, insistió en que “la actividad desplegada por CSL Trading S.A.S., en función de los estudios previos, la oferta presentada, el contrato y lo dispuesto por la propia entidad, correspondió al valor de la suma fijada en el contrato, en la cual se 10 Fl. 306 a 315, C. Ppal. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 10 reconocía un valor por costos y gastos, un valor por utilidad y un valor por impuesto”, sin que la parte demandante hubiera acreditado que el valor de las prestaciones reconocidas costaba menos de lo que fue efectivamente pagado. 6.2.
La UNP11 también reiteró algunos de los argumentos formulados en la alzada, con el fin de sustentar que sí proceden las restituciones a su favor, dado que, con base en los testimonios rendidos por los representantes legales tanto de la sociedad demandada como de la unión temporal Protección 33 —contratista en varios contratos cuya ejecución debía ser objeto de supervisión—, quedó probado “que CSL en ningún momento supervisó, ni mucho menos verificó, el cumplimiento de los contratos que la UNP suscribía, pues nunca tuvo contacto con los operadores de los esquemas de protección, lo que supone que en ningún momento la entidad pudo beneficiase con la suscripción de este contrato y, en su lugar, si debió cancelar el valor pactado”.
Agregó que los pagos efectuados se encuentran debidamente acreditados en el proceso y que, tal como se desprende del dictamen pericial aportado al proceso, se acreditó que la única actividad efectivamente desplegada por la sociedad contratista fue “la revisión de 80 facturas y su incorporación en una base de datos”, lo cual calificó como un “hecho mínimo e insignificante respecto de las actividades propias del objeto contractual”. 6.3.
El Ministerio Público12 rindió concepto favorable a los intereses de la UNP, solicitando mantener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 941 de 2014 y de su modificatorio 001 de 2015 y, además, ordenar la restitución de las sumas pagadas por dicha entidad a la sociedad contratista. Expresó que, si bien los contratantes calificaron el contrato 941 de 2014 como de prestación de servicios de apoyo a la gestión, al examinar el contenido y alcance del objeto contractual, así como las obligaciones asumidas por la sociedad contratista, la verdadera naturaleza jurídica del negocio jurídico se enmarca en la categoría de contratos de consultoría, conforme lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto lo realmente contratado fue la interventoría técnica y financiera que debía realizar la sociedad sobre los contratos suscritos por la UNP para la prestación del servicio de seguridad, actividad que se adecúa a la noción legal de la consultoría, según las explicaciones que sobre la materia fueron sentadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, expediente 41719.
Definido lo anterior, recordó que el artículo 66 de la Ley 1150 de 2007 establece que la selección de contratistas para la celebración de contratos de consultoría debe adelantarse mediante el procedimiento de concurso de méritos, el cual exige la elaboración de los pliegos de condiciones claros, concretos y objetivos que garanticen la participación plural de oferentes, por lo que el desconocimiento del procedimiento adecuado en el caso concreto “resulta suficiente para predicar violación al deber de selección objetiva, cuya consecuencia es la nulidad absoluta del contrato y su modificatoria, en tanto se encuentran viciados por haberse suscrito 11 Fl. 316 a 327, C. Ppal. 12 Fl. 291 a 305, C. Ppal.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 11 con abuso o desviación de poder, como lo establece la causal tercera del artículo 44 de la Ley 80 de 1993”. Sin perjuicio de lo anterior, advirtió que de llegarse a considerar que se trata de un contrato de prestación de servicios, igualmente se evidenciaría una transgresión de los principios que rigen la contratación estatal, pues aun cuando esta tipología de contrato puede celebrarse bajo contratación directa sin la previa elaboración del pliego de condiciones, por disposición legal e independientemente de la modalidad de contractual, es requisito previo “la elaboración de un estudio que justifique la necesidad y conveniencia del objeto contractual a desarrollar, así como contar con los soportes técnicos necesarios para soportar el valor del contrato, lo cual no se cumplió durante la etapa precontractual”, lo que fundamenta la declaratoria de nulidad absoluta de los negocios jurídicos objeto de controversia.
Así las cosas, concluyó que, independientemente del criterio que sea adoptado, en el sub examine procede la declaratoria de nulidad absoluta del contrato y su modificatorio 001 de 2015, “cuya consecuencia implica retrotraer la situación al estado en que se encontrarían, esto es como si no hubieran existido”, lo cual implica únicamente la devolución a la UNP de las sumas de dinero efectivamente pagadas al contratista, pues esta última “solo realizó la revisión de 80 facturas […], lo cual no corresponde en esencia a lo verdaderamente pactado en el contrato”. 7.
Impedimento El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer y decidir el proceso de la referencia, por haber emitido el concepto al que se alude en el numeral inmediatamente anterior13. Posteriormente, mediante auto del 29 de julio de 2019, se declaró fundado dicho impedimento14, y el despacho sustanciador avocó el conocimiento del asunto15-16.
III. CONSIDERACIONES La Subsección seguirá el siguiente orden metodológico para resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes: (1) presupuestos procesales; (2) objeto de los recursos y problemas jurídicos a resolver; (3) hechos probados y pruebas adicionales; (4) caso concreto; y (5) costas. 13 Fl. 329, C. Ppal. 14 Fl. 331 a 332, C. Ppal. 15 Fl. 335, C. Ppal. 16 El 31 de julio de 2025, el magistrado Nicolás Yepes Corrales volvió a manifestar impedimento, en los mismos términos a los que ya se hizo alusión en el cuerpo de esta providencia. Al respecto, la Sala de Subsección precisa que debe estarse a lo resuelto en el referido auto del 29 de julio de 2019, que declaró fundado el impedimento.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 12 1. Presupuestos procesales 1.1. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 10417 del CPACA, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde conocer del presente asunto18, en tanto la controversia sometida a juicio versa sobre la validez de un contrato de prestación de servicios, junto con su modificatorio, celebrado entre una Unidad Administrativa Especial del orden Nacional —UNP19— y la sociedad CSL Trading S.A.S.20.
Por su parte, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por ambos extremos procesales contra la sentencia proferida el 5 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a lo establecido en los artículos 15021 y 15222 del CPACA, en atención a la vocación de doble instancia del proceso, dado que la pretensión de mayor valor formulada en la demanda excede los 500 SMLMV a la fecha de su presentación23. 1.2.
El medio de control procedente es el de controversias contractuales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14124 del CPACA, por cuanto en el presente asunto se pretende la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios 17 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá de los siguientes procesos: […] 2.
Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública […]”. 18 Al presente asunto le son aplicables la Ley 1437 de 2011 —CPACA— y la Ley 1564 de 2012 - CGP-, en virtud de lo previsto en el artículo 306 del primer estatuto mencionado, sin incluir la reforma de la Ley 2080 de 2021 en cuanto a la jurisdicción y la competencia, debido a que no se encontraba vigente para la fecha en que se interpuso la demanda (19 de agosto de 2015). 19 Decreto 4065 de 2011.
“Artículo 1º. Créase la Unidad Administrativa Especial del orden nacional, denominada Unidad Nacional de Protección (UNP), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, hará parte del Sector Administrativo del Interior y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad”. 20 Fl. 2 a 4, C. 2.
Certificado de existencia y representación legal de CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S. (antes conocida como CSL Trading S.A.S). 21 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. [modificado por el artículo 615 del CGP]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]”. 22 Artículo 152.
Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]”. 23 En el sub lite, la pretensión de mayor valor fue estimada en $1.350’000.000, monto equivalente a 2.095,13 SMLMV para el 2015 (fecha de presentación de la demanda), cuando el SMLMV ascendía a $644.350. 24 “Artículo 141.
Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas […]”.
(subrayado añadido). Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 13 de apoyo a la supervisión 941 de 2014, así como de su modificatorio 001 de 2015, celebrado con CSL Trading S.A.S. 1.3. La demanda presentada el 19 de agosto de 2015 fue incoada oportunamente, dentro del término de dos años dispuesto en el inciso segundo del literal j) del artículo 164.225 del CPACA, toda vez que el contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de 2014 se suscribió el 19 de diciembre de 2014, de modo que el plazo para que se configurara la caducidad del medio de control de controversias contractuales transcurrió entre el 20 de diciembre de 2014 y el 20 de diciembre de 2016. 1.4.
La UNP y CSL ingeniería y Arquitectura S.A.S. (antes CSL Trading S.A.S.) se encuentran legitimados en la causa por activa y pasiva, respectivamente, por haber sido las partes que suscribieron el contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de 2014 y su modificatorio 001 de 2015, cuya nulidad se pretende en esta oportunidad. 2.
Objeto de los recursos de apelación y problemas jurídicos a resolver De conformidad con los cargos de apelación formulados por ambos extremos, los cuales delimitan el ámbito de competencia funcional del juez de segunda instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 32026 y 32827 del CGP, a esta Subsección le corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos: En primer término, la Sala debe establecer si el contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de 2014, así como su modificatorio 001 de 2015, incurrieron en la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por haber sido suscritos pretermitiendo la elaboración de estudios previos que justificaran su necesidad y conveniencia, y sin garantizar la pluralidad de oferentes que permitiera una comparación objetiva de propuestas, en contravía de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva.
En segundo término, y únicamente en el evento en que se estime que los negocios jurídicos referidos están viciados de nulidad, deberá determinarse si procede la restitución de las sumas efectivamente pagadas por la UNP a CSL Trading S.A.S. en el marco del contrato. 25 “Artículo 164. La demanda deberá ser presentada: […]. 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: j) […] Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento […]”. 26 “Artículo 320.
El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]”. 27 “Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones” (subrayado añadido).
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 14 3. Hechos probados y pruebas adicionales La Sala procederá a establecer los hechos probados que resultan relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia. Para el efecto, se analizarán los documentos allegados por las partes al expediente, incluso aquellos que constan en copia simple, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 24628 del CGP. 3.1.
El 30 de septiembre de 201429, la UNP elaboró estudios previos que sustentaban la necesidad, conveniencia y oportunidad de contratar “la prestación de servicios de apoyo a la supervisión de los contratos de servicios de seguridad para la provisión, implementación y operación de esquemas de protección”, de los cuales se destaca lo siguiente (se transcribe de forma literal): “1.
DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD QUE LA UNP PRETENDE SATISFACER CON LA CONTRATACIÓN […] La UNP es la entidad pública encargada de adoptar e implementar las medidas de protección establecidas en el artículo 11 del Decreto 4912 de 2011 a favor de las personas cobijadas por el programa de protección a persona amenazadas, y entre ellas, las consistentes en suministrar a tales sujetos los ‘esquemas de protección’ de que tratan los literales a) de los numerales 1 y 2 del artículo 11 del Decreto antes mencionado […].
En este contexto, la entidad efectuó el proceso de selección abreviada 33 de 2012, con el fin de celebrar contratos de prestación de servicios de seguridad para la provisión, implementación y operación de esquemas de protección y para la provisión de escoltas, vehículos y motocicletas de apoyo que requiera la UNP en desarrollo de sus funciones, actividad que no se encuentra facultada para prestar directamente dada la carencia de las herramientas logísticas y materiales requeridas para el efecto.
Resultado de dicho proceso, fueron seleccionados como adjudicatarios - operadores las empresas Sevicol Ltda., UT Esquemas de Protección Siglo XXI, y UT Protección 33, quienes suscribieron los contratos 202, 203 y 204 respectivamente […]. Estos contratos vienen siendo adicionados tanto en tiempo como en valor en función de las necesidades del país y actualmente se encuentran vigentes.
Teniendo en cuenta lo anterior la UNP continúa con la obligación de garantizar la correcta ejecución de los precitados contratos a través del ejercicio de la función de supervisión establecida en la ley. Sin embargo, esta entidad no posee los recursos humanos y técnicos para ejercer una supervisión adecuada del cumplimiento de las obligaciones, especialmente en lo relacionado con la revisión de los documentos presentados por los operadores de los contratos de prestación de servicios 202, 203 y 204 de 2012 y de los que se suscriban para cerrar el año fiscal y operativo de la unidad […], razón por la cual surge la necesidad […] de contratar los servicios de un tercero que apoye las actividades de supervisión de los contratos mencionados. 28 “Artículo 246.
Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia […] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.
El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”. 29 Fl 1 a 12, C.2 del peritaje. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 15 Aunado a lo anterior, la urgente necesidad de contratar a un tercero que posea los conocimientos y los recursos humanos y técnicos necesarios para realizar el apoyo a la supervisión de los contratos suscritos, surge del hecho que, por falta de recursos presupuestales y dando prioridad a las necesidades netamente misionales de protección, desde el mes de julio de 2014 no se ha podido contar con el servicio de apoyo a la supervisión, lo cual ha obligado a la entidad a concentrar la función de supervisión en un único funcionario […].
La imposibilidad de disponer de un adecuado apoyo a la supervisión -especialmente en lo concerniente al aspecto financiero- aunado a la ausencia de disponibilidad presupuestal y de caja, ha afectado el pago a los operadores de esquemas. Es por esto que mediante acuerdo del 15 de septiembre de 2014 entre los operadores de esquemas y la dirección de la entidad se determina como primera prioridad realizar la supervisión de las facturas correspondientes a los servicios prestados desde el mes de julio a septiembre de 2014 y los subsiguientes para el cierre de año fiscal con la finalidad de proceder a su pago y posterior liquidación de los contratos.
Lo anterior, sin perjuicio de que hacia futuro (meses de octubre, noviembre y diciembre) subsiste para la UNP la necesidad de controlar la correcta ejecución en campo de los contratos suscritos con los operadores […]. En este orden, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto y con el fin de suplir dichas necesidades la UNP requiere seleccionar un contratista para el desarrollo y ejecución del objeto que a continuación se especifica.
2. DESCRIPCIÓN DEL OBJETO A CONTRATAR, CON SUS ESPECIFICACIONES ESENCIALES 2.1. OBJETO A CONTRATAR. Prestación de servicios de apoyo a la supervisión de los contratos suscritos por la Unidad Nacional de Protección en la prestación de servicios de seguridad para la provisión, implementación y operación de esquemas de protección y para la provisión de escoltas que requiera la Unidad Nacional de Protección en desarrollo del programa de protección.
2.2. ALCANCE AL OBJETO. Con el fin de atender las necesidades en materia de apoyo a la supervisión de los contratos en referencia, la entidad ha estimado que la labor del contratista debe estar encaminada a. (1) realizar de manera prioritaria la supervisión de las facturas correspondientes a los servicios prestados desde el mes de julio a septiembre de 2014 y los subsiguientes para el cierre de año fiscal con la finalidad de proceder a su pago y posterior liquidación de los contratos.
Y (2) verificar en campo el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los contratos. En este orden, de acuerdo con las especificaciones relacionadas con el servicio que deben prestar los operadores, el contratista debe ejecutar las siguientes actividades [respecto a los contratos celebrados por los operadores de esquemas de seguridad]: (i) revisión de la facturación de servicios adicionales (esquemas de hombres) […];
(ii) revisión de la facturación de esquemas con vehículos blindados […]; (iii) revisión de la facturación de esquemas con vehículos corrientes […]; (iv) revisión de la facturación de vehículos tipo motocicleta […]; (v) revisión de la facturación de gastos reembolsables y su respectiva administración […]; y (vi) verificación en campo de los esquemas de protección contratados con los operadores.
2.3. IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO A CELEBRAR. Contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión de los contratos de servicios de seguridad para la provisión, implementación y operación de esquemas de protección […]. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 16
3. MODALIDAD DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA, JUSTIFICACIÓN Y FUNDAMENTOS JURIDICOS Teniendo en cuenta la naturaleza del objeto a contratar, el presente proceso se adelantará mediante la modalidad de contratación directa de conformidad con el artículo 2 numeral 4 literal h de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 81 del Decreto 1510 de 2013 […]”.
4. VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO, FORMA DE PAGO Y RECURSOS PRESUPUESTALES […] por concepto de servicio de apoyo a la supervisión efectuado hasta el mes de mayo de 2014, la UNP, de acuerdo con los valores cobrados por el contratista, destinó un porcentaje equivalente al 40% del presupuesto del contrato para retribuir el servicio de revisión de facturación y un porcentaje equivalente al 60% del valor del contrato para retribuir el servicio de verificación de esquemas en campo. […] Forma de pago.
Los servicios de apoyo a la supervisión serán remunerados mediante pagos parciales previa presentación del informe consolidado de actividades elaborado por el contratista, debidamente aprobado por el supervisor. Recursos presupuestales. El presupuesto oficial del presente proceso de selección es hasta por la suma de $ 1.451’100.002. // El presupuesto oficial del contrato se ajustará en función del momento de realización de la selección del contratista, de las actividades que según las prioridades de la entidad deberá desarrollar el contratista y el presupuesto efectivamente disponible por la entidad al momento de adjudicar el contrato [Además de lo anterior, los estudios previos incluyeron capítulos sobre los ‘requisitos para la suscripción del contrato’, ‘estimación, tipificación y asignación de riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato’; ‘mecanismos de cobertura’ y ‘supervisión’]”. 3.2.
El 4 de noviembre de 201430, CSL Trading S.A.S. presentó una oferta ante la UNP para brindar el servicio profesional de apoyo a la supervisión de contratos de esquema de protección, los cuales incluían la revisión de la facturación relacionada con los contratos para protección con personal y vehículos blindados; la revisión de gastos reembolsables y su administración; así como la verificación aleatoria en campo de los esquemas de protección contratados con los operadores.
En dicho documento se indicó, además, que “el valor de los servicios ofrecidos se calcularía en función del monto de la facturación y revisiones que fueran realizadas”, así: (i) tanto para la actividad de revisión de facturación como de verificación en campo, el 0,6 % del total del monto de facturación de los contratos de operación de esquemas;
(ii) por concepto de asunción de riesgos corporativos, el 1,0% del total del monto de facturación de los contratos de operación de esquemas; y (iii) sobre el valor final obtenido de los anteriores porcentajes, se aplicaría un cobro de IVA del 16 % que sería agregado al valor final a pagar. De igual manera, se estableció que la eficiente y oportuna ejecución de las actividades relacionadas estaría condicionada a la entrega por parte de la entidad, entre otros documentos, de los contratos a verificar, las facturas con sus respectivos soportes, las bases de datos 30 Fl 67 a 69, C.2.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 17 actualizadas de esquemas operados por contratistas y la relación de los gastos reembolsables. 3.3. El 19 de diciembre de 201431, la UNP —por intermedio de Alonso Miranda Montenegro, encargado de las funciones del secretario general32— y CSL Trading S.A.S. celebraron el contrato 941 de 2014, cuyo objeto, según la cláusula primera, consistió en “prestar los servicios de apoyo a la supervisión y verificación de los operadores contratados por el Estado, para la prestación del servicio de seguridad, a través de la implementación de los esquemas protectivos de la población objeto del programa de protección de la UNP, con el propósito de salvaguardar su vida, integridad, libertad y seguridad, en el marco del respeto a la intimidad personas”.
En el parágrafo de la misma cláusula se dejó constancia de que “los estudios previos y la oferta presentada por el contratista forman parte integral del contrato”. 3.3.1. En cuanto al valor del contrato y su forma de pago, las cláusulas segunda y tercera estipularon que el mismo ascendía a $900’000.000 y que la UNP efectuaría “un primer pago por valor de 300’000.000, por concepto de anticipo, y un segundo pago por valor de $600’000.000, al recibo a satisfacción del total de los servicios prestados”.
Estos pagos que serían cancelados dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la respectiva factura o cuenta de cobro, acompañada de la autorización elaborada por el área encargada de la entidad y el informe de cumplimiento emitido por el supervisor del contrato. 3.3.2. Sobre el plazo de ejecución, la cláusula quinta dispuso que sería “hasta el 31 de diciembre de 2014, a partir de la fecha de cumplimiento de los requisitos para su ejecución”. 3.3.3.
Acerca de las garantías, la cláusula séptima estableció que el contratista debía constituir en favor de la entidad una garantía única que avalara el cumplimento de sus obligaciones contractuales, la cual debía incluir los amparos de cumplimiento, calidad del servicio, responsabilidad civil extracontractual, y salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales.
Asimismo, se dispuso que dicha garantía se entendería vigente hasta la fecha de liquidación del contrato y que, “en caso de que el presente contrato se adicione, prorrogue o suspenda […], el contratista se obliga a ampliar las garantías de acuerdo a las normas vigentes”. 3.3.4. Respecto de las obligaciones del contratista, la cláusula octava incluyó, entre otras, las siguientes: (i) realizar apoyo a la supervisión técnica, con el fin de verificar el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones contractuales asumidas por los contratistas de los esquemas de protección (numeral 8.1);
(ii) realizar el apoyo de la supervisión en todos los lugares del país donde se hayan implementado esquemas de protección (numeral 8.2); (iii) realizar la verificación técnica, financiera y de apoyo a la supervisión de manera integral respecto de todas las obligaciones 31 Fl 23 a 31, C.2. 32 Fl 316 a 317, C.2. Mediante la Resolución 0464 del 27 de agosto de 2014, el director general de la UNP encargó a Alonso Miranda Montenegro, para ese entonces subdirector de protección, de las funciones de secretario general de la entidad.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 18 contenidas en los contratos de esquemas de protección (numeral 8.3 y 8.4); (iv) presentar un informe mensual que contenga las características e información necesaria para determinar el cumplimiento de todas las obligaciones contenidas en los contratos a supervisar, incluyendo evidencias documentales, fotográficas y de peritaje de cada uno de los esquemas implementados, realizando un diagnóstico de cumplimiento (numerales 8.6 y 8.7);
(v) contar con el personal suficiente e idóneo para la correcta prestación del servicio de apoyo a la supervisión, esto es, como mínimo, tres personas para la revisión en plaza de los esquemas en todo el país, una persona para la revisión financiera y el personal administrativo necesario (numerales 8.5 y 8.9); y (vi) presentar los informes que requiriera el ordenador del gasto para la realización de los pagos, especificando las actividades realizadas (numeral 8.15). 3.3.5.
En relación con las obligaciones de la UNP, la cláusula novena incorporó, entre otras, las siguientes: (i) realizar la supervisión y seguimiento de la ejecución contractual (numeral 9.1); (ii) pagar oportunamente las facturas emitidas por el contratista, previa aprobación de la supervisión (numeral 9.2); y (iii) colaborar en la ejecución contractual (numeral 9.4). 3.3.6.
Sobre el régimen legal, la cláusula décima estableció que, al tratarse de un contrato de apoyo a la supervisión, “la presente contratación se adelantó mediante la modalidad de contratación directa, de conformidad con el artículo 2, numeral 4, literal h) de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 81 del Decreto 1510 de 2013”. 3.3.7. En lo que concierne a la supervisión del contrato, en la cláusula duodécima se estipuló que “el control y vigilancia del contrato sería ejercido por […] Alonso Mirando Montenegro, Subdirector de Protección de la UNP […], quien tendría las funciones establecidas en las normas legales vigentes, entre las cuales están las siguientes”: (i) ejercer un control estricto para el cumplimiento de las obligaciones del contratista (numeral 12.1);
(ii) adoptar las precauciones necesarias para que los servicios contratados se presten en condiciones aptas y eficientes, atendiendo las disposiciones legales sobre la materia (numeral 12.2); (iii) verificar la vigencia de los permisos, licencias, autorizaciones, contratos y pólizas que el contratista requiera para el desarrollo del objeto contractual (numeral 12.3);
(iv) atender las recomendaciones y sugerencias del Comité de Seguimiento para la Ejecución del Contrato e informarle sobre las irregularidades que se llegaren a presentar en el funcionamiento de los esquemas móviles de protección (numerales 12.5 y 12.6); y (v) responder porque el expediente contractual contenga la totalidad de documentos precontractuales y aquellos que en desarrollo del contrato se generen (numeral 12.7). 3.4.
El 23 de diciembre de 201433, la UNP efectuó a favor de la sociedad contratista, el pago correspondiente al anticipo pactado, por la suma de $300’000.000, conforme consta en el comprobante de pago presupuestal de gastos 341256614, generado por el Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF) Nación. 33 Fl 147, C.2. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 19 3.5.
El 30 de diciembre de 201434, la UNP —por intermedio de Alonso Miranda Montenegro, encargado de las funciones del secretario general35— y CSL Trading S.A.S. suscribieron un acta de suspensión del contrato 941 de 2014 por el periodo comprendido entre la fecha de suscripción y el 30 de enero de 2015, con base en la siguiente justificación (se transcribe de forma literal): “[…] CSL TRADING S.A.S. […], en su carácter de profesional de apoyo a la supervisión, puso de presente a la UNP [el mismo 30 de diciembre de 201436] que: ‘por circunstancias administrativas internas de la entidad y ajenas a la voluntad de las partes la documentación para el análisis de los gastos reembolsables y la administración de los mismos, a la fecha no le ha sido entregada a CSL y en consecuencia no ha podido ser revisada.
Teniendo en cuenta esta situación y que a la fecha ya se ha revisado una facturación por un valor superior a los $ 45.000.0000.000 aproximadamente, lo cual equivale a una remuneración cercana a los $ 900.000.000 (monto del contrato), es decir al agotamiento de los recursos, CSL advierte que con el fin de poder revisar la facturación restante para el año de 2014 y la correspondiente a los gastos reembolsables se requiere de un mayor plazo y la previsión de aumento en el presupuesto destinado para este apoyo a la supervisión’.
Con fundamento en lo anterior, previendo que se aproxima el vencimiento del contrato y que por razones ajenas a la voluntad de la entidad, esta no ha podido hacer entrega de la totalidad de la facturación a revisar (gastos reembolsables, administración de los gastos reembolsables y soportes de facturación correspondiente al año 2014), las partes de común acuerdo deciden suspender el contrato por un término de un mes, plazo que se considera prudente y necesario, por una parte, para obtener de los operadores la totalidad de los documentos que se requieren verificar dentro del marco del presente contrato por el contratista CSL y por otra parte, para que la entidad realice los ajustes administrativos y presupuestales que garanticen hacia futuro la correcta consecución de los fines que motivaron la suscripción del presente contrato”. 3.6.
El 28 de enero de 201537, la UNP —nuevamente por intermedio de Alonso Miranda Montenegro, encargado de las funciones del secretario general38— y CSL Trading S.A.S. suscribieron la modificación 001 al contrato 941 de 2014, mediante la cual se prorrogó el plazo de ejecución hasta el 28 de febrero de 2015 y se adicionó al valor original la suma de $450’000.000, quedando como valor total del contrato el monto de $1.350’000.000.
En tal virtud, se estipuló que “el contratista deb[ía] modificar la garantía constituida, en el tiempo prorrogado y el valor adicionado”. 3.7. El 5 de febrero de 201539, Alonso Miranda Montenegro, en calidad de supervisor y un día antes de que le fuera aceptada la renuncia40, presentó un informe en el que consignó que, “de conformidad con la póliza de garantía única presentada a la Fiduciaria Bogotá y el extracto de publicación del contrato, se determina que el 34 Fl 80 a 81, C.2. 35 Fl 316 a 317, C.2. 36 Fl 82, C.2. 37 Fl 33 a 34, C.2. 38 Fl 316 a 317, C.2. 39 Fl 122 a 124, C.2. 40 Fl 318 a 319, C.2.
Mediante la Resolución 0062 del 3 de febrero de 2015, el director general de la UNP aceptó la renuncia presentada por el funcionario Alonso Miranda Montenegro, con efectos a partir del 6 de febrero de 2015. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 20 contratista cumplió con los requisitos de legalización del contrato 941 de 2014”, el cual, si bien fue suscrito el 19 de diciembre de 2014, solo fue aprobado el 22 de diciembre de la misma anualidad.
Asimismo, señaló que el negocio jurídico objeto de supervisión fue modificado mediante el otrosí 001 del 28 de enero de 2015, sin hacer referencia alguna a la suspensión del contrato. 3.8. De acuerdo con lo consignado en los comprobantes de pago presupuestal de gastos generados por el Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF) Nación41, la UNP efectuó, además del anticipo por valor de $300’000.000, los siguientes pagos a favor de la sociedad contratista: Factura Numero de orden de pago presupuestal Fecha de pago Valor pagado Factura número 3 presentada el 15 de enero de 201542 3301231543 25 de febrero de 2015 $600.000.000 Factura número 3 presentada el 31 de enero de 201544 7026641545 27 de marzo de 2015 $129.271.370 Factura número 3 presentada el 31 de enero de 201546 7026811447 1º de abril de 2015 $320.728.631 3.9.
El 5 de junio de 201548, la Contraloría General de la República, en desarrollo de una auditoría de control fiscal, solicitó a la UNP la entrega, en calidad de préstamo, de los siguientes documentos: (i) las carpetas del expediente del contrato 941 de 2014, incluyendo, entre otros, los “estudios previos, estudios técnicos, estudios jurídicos, propuestas, análisis económicos y financieros […], el contrato con todos su anexos, las garantías respectivas, los informes de supervisión y/o interventoría, las actas de recibo a satisfacción, las actas de liquidación tanto parciales como definitivas […]”;
(ii) los productos o informes entregados con ocasión de la ejecución contractual; (iii) los soportes de los pagos efectuados con ocasión de la ejecución contractual; y (iv) las actuaciones adelantadas por la entidad en relación con la ejecución del contrato. 3.10. El 12 de junio de 201549, el director general de la UNP respondió al requerimiento de la Contraloría General de la República, informando que, tras solicitar al auxiliar administrativo de contratos de la entidad la carpeta en la que debían reposar todos los documentos soportes del contrato 941 de 2014, este manifestó que “la carpeta original nunca llegó al archivo de contratos UNP, [puesto que] el supervisor de este contrato Alonso Miranda Montenegro, exsecretario general (E), tenía la guarda y custodia de la misma desde que suscribió dicho 41 Fl 150, C.2. 42 Fl 120, C.2. 43 Fl 149, C.2. 44 Fl 164, C.2. 45 Fl 99, C.2. 46 Fl 164, C.2. 47 Fl 101, C.2. 48 Fl 90, C.2. 49 Fl 91 a 96, C.2.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 21 contrato [comunicación que también fue aportada al presente proceso50]”. Sin perjuicio de lo anterior, y una vez analizado el exiguo registro documental, se puso en conocimiento de dicho órgano de control que (se transcribe de forma literal): “[…] pese a que la cláusula tercera del contrato establecía un pago de $300’000.000 como anticipo, se observa que en la cláusula séptima —garantía única—, no se pactó la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo, conforme lo establece el artículo 119 del Decreto 1510 de 2013, vigente para la fecha de celebración del contrato.
Teniendo en cuenta que el plazo del contrato iniciaba a partir del cumplimiento de los requisitos para su ejecución, verificados los mismos se encontró [que] se allegó póliza 02-GU026507 expedida por CONFIANZA con fecha de expedición del 22 de diciembre de 2014, sin embargo no se evidencia aprobación de dicha garantía por la entidad, contrario a lo señalado en el informe de supervisión, [además] se observa que la póliza no está firmada por el tomador […]. […] Se permitió el inicio de la ejecución del contrato sin aprobación de la garantía única, no se observa informe de ejecución del contratista, aprobado por el supervisor del contrato que evidencie el cumplimiento de las obligaciones pactadas a 31 de diciembre de 2014, así como informe detallado de la inversión del anticipo entregado por la entidad.
No obstante encontrarse vencido el plazo de ejecución del contrato, 31 de diciembre de 2014, el contrato fue adicionado y prorrogado mediante modificación 001 del 28 de enero de 2014, que amplió el plazo de ejecución hasta el 28 de febrero de 2015 y adicionó el valor en la suma de $450.000.000. Pese a que la adición y prórroga se hace de acuerdo con la solicitud del supervisor, conforme se señala en sus consideraciones, no se encuentra evidencia de dicha justificación. […] Teniendo en cuenta el modificatorio 001, a través del cual se prorrogó y adicionó el contrato 941 de 2015, cuyo término ya había vencido, no se evidencia modificación de la garantía única en ese sentido, lo cual se concluye con el informe de supervisión de febrero 5 de 2015, donde al numeral 1.2 se describen los amparos, sin que se modifique la fecha de cobertura de la garantía inicialmente otorgada y al numeral 1.5 se determina la modificación 1 al contrato inicial”. 3.11.
El 12 de junio de 2015, el director general de la UNP puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación51, la Contraloría General de la República52 y la Procuraduría General de la Nación53 la posible comisión de irregularidades que podrían constituir conductas de carácter penal, disciplinario y fiscal, derivadas de la suscripción y ejecución del contrato 941 de 2014 y su adicional 001 de 2015, con fundamento en los siguientes hallazgos: “No reposa en los archivos de la UNP, carpeta original del expediente contractual […], en la que se evidencien los documentos que […] lo soportan, en consideración a que la modalidad de selección utilizada fue contratación directa cuando el objeto era complejo y no podía ser cumplido por una sola persona y menos aun teniendo en cuenta el corto tiempo de ejecución del contrato.
Pero en tesorería de la Unidad si se registran los respectivos pagos. 50 Fl 169, C.2. 51 Fl 36 a 42, C.2. 52 Fl 44 a 50, C.2. 53 Fl 52 a 58, C.2. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 22 No se evidencia haberse realizado los estudios previos del contrato, que determinen la necesidad de la entidad de celebrar[lo], el servicio y condiciones de prestación del mismo, elaboración del presupuesto oficial justificando la inversión que se requería con los correspondientes estudios del mercado, la determinación de la modalidad de contratación y el procedimiento que debía seguirse y lo más importante justificar el termino de ejecución del contrato, en consideración al valor del mismo, ya que se ejecutó en solo ocho días calendario, todo ello atendiendo el principio de planeación. No se encontró carpeta con los documentos originales del contrato con todos sus anexos; es decir, contrato en original firmado, original de la garantía contractual o su modificación y aprobación de las misma por parte del funcionario competente, informes de supervisión, informe del contratista, informe de inversión del anticipo, actas de inicio, de recibo parcial y de liquidación, en fin ningún tipo de documento que soporte actividad alguna desplegada por el contratista como cumplimiento de las obligaciones que en el mentado contrato se pactaron.
Se pactó en la forma de pago el desembolso de un anticipo, sin tener en cuenta que el mismo se estipula para aquellos contratos que por su naturaleza lo requieran tales como los de obra […], y al no contar con el estudio previo no se puede determinar si este pago fue debidamente justificado en la etapa de planeación del contrato. Adicionalmente el anticipo fue consignado directamente a una cuenta propiedad exclusiva del contratista; no se pactó ni se evidencia amparo o garantía sobre este; nada se indicó con referencia a la obligación de reportar y transferir la eventual generación de rendimientos financieros y no se evidencia plan de inversión del anticipo, ni se justificó cual fue la inversión del mismo.
Revisados los archivos de la UNP, no se ubicó ningún informe o producto derivado de la actividad contractual desplegada por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato, no se evidencia ninguna hoja de vida de personal o equipos o de algún soporte en el cual se aprecie que el contratista desplego algún tipo de actividad derivada del citado contrato.
El plazo de ejecución del contrato […] se estableció hasta el 31 de diciembre de 2014; no obstante y con fundamento en la solicitud del supervisor del contrato, de la cual tampoco se cuenta evidencia documento alguno, el mismo se prorrogó en plazo y se adicionó en valor mediante modificación 001 de 28 de enero de 2015. Se evidencia que suscribe el contrato el Secretario General (E), y allí en la cláusula duodécima se nombra como interventor […]; posteriormente solicita modificación 001 al contrato en calidad de interventor y suscribe esta adición el 28 de enero de 2015 en calidad de Secretario General (E): y finalmente suscribe el único informe de supervisión (en copia) que se expidió sobre este contrato el 5 de febrero de 2015, en el que certifica […] que ‘de conformidad con las obligaciones establecidas en el contrato 941 de 2014, el contratista cumplió a satisfacción con las misma, por lo que puede procederse al pago pactado’.
En este informe como era obligación, se omite relacionar las actividades desarrolladas por el contratista, con los respectivos soportes acorde con el informe que debía presentar el contratista, quien sólo registra la presentación de una cuenta de cobro o factura. [Que aun cuando] el numeral 3 del informe de supervisión determina [que] ‘de conformidad con la póliza de garantía única […] y el extracto de publicación del contrato […] el contratista cumplió con los requisitos de legalización del contrato’, [lo cierto es que] dicho informe no contiene la manifestación expresa del cumplimiento de cada una de las obligaciones a cargo del contratista”.
Con base en lo anterior, el director general de la UNP informó a los organismos de control que se encontraba en curso una investigación interna orientada a determinar las acciones legales a emprender, con el fin de establecer la existencia de un posible Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 23 detrimento patrimonial en perjuicio de la entidad, destacando que, el 5 de febrero de 2015, el subdirector de protección, Alonso Miranda Montealegre, signó el informe de supervisión que autorizaba los pagos correspondientes; sin embargo, en esa misma fecha este habría renunciado al cargo. 3.12.
El 17 de junio de 201554, el secretario general de la UNP convocó a CSL Trading S.A.S. a comparecer a la entidad “a efectos de proceder de común acuerdo a la liquidación del contrato de prestación de apoyo a la supervisión 941 de 2014 y su modificatorio 001 de 2015”. 3.13. El 23 de junio de 201555, el secretario general de la UNP presentó ante la Fiscalía General de la Nación una denuncia penal contra persona indeterminada por la pérdida de documentos públicos y la posible comisión de hechos punibles, puesto que no reposaba en los archivos de la entidad el expediente del contrato 941 de 2014, dado que “el supervisor del contrato, no realizó la entrega de la carpeta original del mismo con sus anexos, es decir contrato original firmado, propuesta del contratista, documentos que soportan la misma como certificado de existencia representación legal de la firma contratista, documentos mediante los cuales se estableció la idoneidad del contratista para ejecutar el objeto contractual, original de la garantía contractual, su modificación y aprobación de la misma por parte del funcionario competente, acta de inicio del contrato, informes de supervisión, informe del contratista, informe de inversión del anticipo, actas de liquidación y en fin ningún tipo de documento que soporte actividad alguna desplegada por el contratista como cumplimiento de las obligaciones que en el mentado contrato se pactaron”. 3.14.
El 25 de junio de 201556, el jefe del Grupo de Control Disciplinario Interno de la UNP ordenó la apertura de indagación preliminar en contra de funcionarios por determinar, con ocasión de presuntas irregularidades en la etapa precontractual, contractual y postcontractual del contrato 941 de 2014, con el propósito de “verificar la efectiva ocurrencia de las conductas puestas en conocimiento de esta oficina, su adecuación a cualquiera de las situaciones definidas en la Ley como constitutivas en faltas disciplinarias, la individualización e identificación plena de los presuntos responsables de las mismas y si estos han actuado al amparo de alguna de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en la Ley 734 de 2002”. 3.15.
Durante el mes de julio de 201557, la UNP y CSL Trading S.A.S. sostuvieron cuatro reuniones con el propósito de liquidar bilateralmente el contrato 941 de 2014, para lo cual se instó a la sociedad a compartir el registro documental que tuviera en su poder, debido a que dicho soporte no reposaba en los archivos de la entidad. En consecuencia, tras el análisis de la documentación aportada, la UNP concluyó que: (i) las prestaciones o actividades ejecutadas por el contratista no correspondían con exactitud ni precisión al objeto contractual pactado originalmente;
(ii) no se acreditó que se hubiesen cumplido los requisitos legales para suscribir la modificación 001 54 Fl 192, C.2. 55 Fl 61 a 62, C.2. 56 Fl 199 a 201, C.2. 57 Fl 64 a 87, C.2. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 24 de enero de 2015, pues los documentos aportados para justificar la suspensión del contrato no fueron mencionados en el texto de dicha modificación ni reposan en los archivos de la entidad, por lo que no existe prueba de que esa modificación se haya suscrito oportunamente;
(iii) los informes entregados en esta etapa no fueron oficial, debida y oportunamente radicados en la entidad, impidiendo disponer de elementos probatorios validos que permitan demostrar que las prestaciones pactadas fueron efectivamente ejecutadas durante la vigencia del contractual; (iv) según las propias afirmaciones de la contratista, hubo actividades que no fueron ejecutadas, pese a lo cual la entidad pagó la totalidad del precio pactado, lo cual evidencia que el objeto contractual no fue cumplido íntegramente ni entregado a satisfacción, vulnerándose los fines de la contratación estatal; y (v) el contratista no aportó la totalidad de los documentos requeridos por la entidad. 3.15.1.
En virtud de lo anterior, la UNP se abstuvo de continuar con el trámite de liquidación bilateral y anunció la adopción de las medidas pertinentes, comoquiera que persistían dudas razonables acerca de si se cumplió con los principios de planeación, selección objetiva, respeto a los procedimientos de selección previstos en la ley y, en general, con los fines propios de la contratación estatal. 3.16.
Finalmente, además de los medios de convicción que acreditan los hechos ya establecidos en precedencia, durante la etapa probatoria surtida en primera instancia se practicaron las siguientes pruebas adicionales, las cuales serán valoradas únicamente en la medida que se estime pertinente, a saber: 3.16.1. Interrogatorio de parte rendido por Andrés Mauricio Castillo Lozano58, actual representante legal de CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S., quien manifestó que si bien al momento de suscribirse el contrato objeto de controversia no tenía ninguna relación con la sociedad, le consta que el valor de la oferta económica que se aduce desproporcionada se justificaba en el monto total de las 80 facturas que debían ser objeto de revisión, el cual ascendía aproximadamente a $76.000’000.000, así como en el volumen de información y de trabajo que dicha labor implicaba, por cuanto “significaba revisar la información tanto de los miembros de determinado esquema de seguridad, [como] de todos los gastos y costos que el operador del servicio le estaba cobrando a la entidad”, con el propósito de establecer el valor real a pagar.
Afirmó que tanto la oferta presentada por la sociedad como los informes de ejecución contractual fueron entregados directamente al señor Alonso Miranda Montenegro, y no a través del sistema oficial de correspondencia de la entidad, debido a que “para ese momento coincidieron en él las calidades de supervisor del contrato, por un tema interno de la entidad, y de ordenador del gasto”.
Por otra parte, explicó que, aun cuando en la oferta y en el contrato estaban previstas diversas actividades a ejecutar, la entidad, debido a dificultades internas que ocurrían en ese momento, solicitó al contratista “priorizar el tema de la revisión para efectivamente proceder a hacer los pagos que se venían represando ante la amenaza inminente de que los prestadores del servicio iban a levantar los esquemas de seguridad”, sin 58 Fl 177 a 182, C.1 y CD 2.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 25 que hubiera sido necesario tener contacto o relación directa con los operadores de los esquemas de seguridad. Finalmente, indicó que “la empresa sí tenía experiencia en supervisión y auditoría, no en revisión de facturación”. 3.16.2.
Testimonio rendido por Yolman Tovar Landinez59, auxiliar administrativo de la UNP, quien afirmó que, para la época de los hechos, desempeñaba labores en el archivo de gestión contractual de la entidad, dependencia a la que nunca se remitió la carpeta original con los soportes del contrato objeto de controversia, razón por la cual fue necesario reconstruirla a partir de copias de los documentos disponibles.
Manifestó, igualmente, que durante dicho proceso de reconstrucción se allegó copia del acta de suspensión del contrato, la cual, si bien estaba suscrita por el ordenador del gasto de ese entonces, Alonso Miranda Montenegro, presentaba características inusuales, pues no solo carecía de constancia alguna respecto de los funcionarios que la elaboraron y revisaron, sino que además contenía errores evidentes en su redacción, tales como fechas incorrectas —indicaba el año 2014 cuando debía corresponder al año 2015— y un registro presupuestal fechado el día 23 de enero, a pesar de que, conforme al trámite contractual, debió haberse realizado con anterioridad a la modificación efectuada el día 28 del mismo mes. 3.16.3.
Testimonio rendido por Diana Marcela Ipus Suarez60, encargada del área de radicación y correspondencia de la UNP, quien manifestó que, aunque el secretario general de la entidad le solicitó revisar el sistema oficial de correspondencia con el propósito de verificar información relacionada con CSL Trading S.A.S. o el contrato objeto de controversia, dicha búsqueda no arrojó ningún resultado. 3.16.4.
Testimonio rendido por Héctor Giovanny López Alarcón61, representante de la unión temporal Protección 33 —una de las empresas operadoras de esquemas de seguridad—, quien explicó que, como “contratista de la UNP, el procedimiento indicaba que nuestras facturas mensualmente debían ser sujetas de un proceso de auditoría financiera, el cual se realizó [por la firma Netlogistik] desde abril de 2013, fecha en la que se firmaron nuestros contratos, hasta agosto de 2014”; no obstante, luego de dicha fecha “la UNP cesó esa función de inspección y de auditoría en sede administrativa de las empresas [que consistía en un visita mensual para revisar las bases de datos de cada uno de los operadores para corroborar si lo cobrado a la entidad correspondía a lo efectivamente ejecutado, dando así el visto bueno a las facturas], retomándola en febrero o marzo de 2015, por personal […] adscrito a la secretaría general de la UNP”.
En tal sentido, expresó que entre septiembre de 2014 y febrero de 2015 las “cuentas no tuvieron proceso de auditoría financiera, salvo la revisión por parte del supervisor del contrato, que en esa fecha era el señor subdirector de apellido Miranda […], por lo que, en términos generales, nunca conocí a la empresa que está mencionada en este caso —CSL Trading S.A.S.— ni ninguno de mis funcionarios atendió visitas de ellos, ni mucho menos presentamos ante ellos facturas, informes o soportes para que fuera procesada nuestra factura, ese proceso en el periodo que indico se hizo directamente con personal de la UNP”. 59 Ibidem. 60 Ibidem. 61 Ibidem.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 26 3.16.5. En este sentido, se advierte que la declaración de parte de Andrés Mauricio Castillo será valorada en conjunto con los demás medios de prueba y de acuerdo con el principio de la sana crítica, pues el artículo 16562 del CGP la reconoce como medio de prueba.
Asimismo, el artículo 19163 de la misma norma dispone que la declaración de parte será valorada por el juez de conformidad “con las reglas generales de apreciación de las pruebas”. De otro lado, se observa que los testimonios de Yolman Tovar Landinez y Diana Marcela Ipus Suarez son sospechosos, dada su vinculación con la entidad demandante, el primero como auxiliar administrativo de la UNP y la segunda como encargada del área de radicación y correspondencia de la UNP.
Por tanto, se advierte que sus declaraciones deben ser analizadas con mayor rigurosidad, en los términos del artículo 211 del CGP64, atendiendo las circunstancias del caso y sin que ello implique desecharlas de plano. 3.16.6. Dictamen pericial efectuado por la contadora pública Leidy Johana Olaya López65 —aportado por la sociedad demandada— respecto del cumplimiento de la ejecución contractual, mediante una metodología de auditoría66, en el cual se indicó que las actividades de apoyo a la supervisión encomendadas a CSL Trading S.A.S. consistieron, particularmente, en la “revisión de facturación de esquemas hombres, esquemas con vehículos blindados, vehículos corrientes, vehículos tipo motocicleta, gastos reembolsables y su respectiva administración y la verificación de campo”.
Por consiguiente, consideró que: 62 “Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.” 63 “Artículo 191.
Requisitos de la confesión. La confesión requiere: (…) La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas.” 64 “Artículo 211. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 65 Cuadernos 11 y subsiguientes. 66 Ibidem. Para la elaboración del dictamen se aplicaron las siguientes técnicas de auditoría: (i) revisión documental, que consistió en la verificación de los soportes que respaldan la ejecución de la oferta presentada para la prestación de servicios de apoyo a la supervisión de los contratos de esquemas de protección, con el fin de demostrar el la actividades efectivamente ejecutadas por CSL Trading S.A.S. en el marco del contrato 941 de 2014;
(ii) comprobación y análisis de los informes presentados por CSL Trading S.A.S. a la UNP, consistente en la verificaron de las consultas efectuadas en la base de datos del FOSYGA y la realización de pruebas de comprobación de los cálculos realizados para la revisión de la facturación de los operadores, por concepto de esquemas de hombres, esquemas de vehículos blindados, vehículos corrientes y vehículos tipo motocicletas;
(iii) Inspección, consistente en la verificación física de la existencia de los documentos objeto de la auditoría; y (iv) entrevista a Héctor Enrique Maldonado Barrios (Director General de Proyecto), Andrés Mauricio Castillo Lozano (Representante Legal CSL Ingeniería y Arquitectura SAS), Natalia María Rocha Díaz (Directora Técnica Proyecto), Carolina Rocha Díaz (Directora Administrativa de Proyecto) y Johana Rodríguez (Asistente Administrativa).
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 27 “De acuerdo con lo suscrito en las actas y los archivos de Excel entregados por CSL, se evidencia que el contratista realizó la revisión de 80 facturas que equivalen en términos monetarios a $73.867’355.363 […] por concepto de servicios adicionales y vehículos.
De acuerdo con la revisión efectuada a las actas de recepción de información 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 10, con las cuales se evidencia la entrega de información a CSL por parte del señor Alonso Miranda - Secretario General en calidad de encargado de la UNP y quien revisó y aprobó el contrato 941 de 2014, se lee que la instrucción impartida por el señor Miranda consistió en dar prioridad a la revisión de la facturación para que la UNP pudiera confrontar la información analizada por CSL contra los otros datos y demás elementos de juicio que la entidad tenía en su poder para proceder a efectuar el respectivo pago a los operadores.
En relación con los gastos reembolsables y de administración, la UNP no hizo entrega de la información adicional y soportes requeridos por el contratista para realizar su labor técnica. En las actas de entrega de información a CSL por parte del señor Alonso Miranda […], el contratista solicita que se haga entrega de la información para proceder con la revisión correspondiente, sin embargo de acuerdo a lo manifestado por CSL Trading SAS no hubo respuesta alguna por parte de la entidad contratante.
Por lo anteriormente expuesto, no se evidencia revisión correspondiente a dichos gastos reembolsables, ni que CSL Trading SAS hubiese cobrado este servicio. Las visitas en campo no fueron realizadas conforme a la decisión que consta en el acta 9, mediante la cual CSL Trading SAS y la UNP acuerdan en función de las necesidades de la entidad y procurando aprovechar de la manera más eficiente los recursos disponibles hasta su agotamiento, no llevar a cabo las visitas de campo, con el fin de dar prioridad al apoyo a la supervisión en la gestión de las facturas correspondientes a servicios adicionales, vehículos blindados, vehículos corrientes y motocicletas”.
Con fundamento en lo expuesto, el perito concluyó, de acuerdo con las tarifas establecidas en la propuesta presentada, que los valores a facturar ascendían a la suma $1.370’978.118 —resultado del análisis de 80 facturas, cuyos montos acumulados eran de $73.867’355.363—, por lo que el valor cobrado por CSL Trading S.A.S. y efectivamente pagado por la UNP, equivalente a $1.350’000.000, aunque inferior al monto estimado, no solo se ajustó a lo pactado sino que, además, correspondía a las actividades efectivamente ejecutadas en el marco contractual.
En el curso de la audiencia de pruebas tuvo lugar la contradicción del dictamen, durante la cual y una vez escuchadas las explicaciones de la perito, la entidad demandante expresó su inconformidad respecto del cálculo efectuado en el dictamen, según el cual la revisión de las 80 facturas tendría un costo de $1.350’000.000, argumentando que el objeto contractual contemplaba múltiples obligaciones adicionales a dicha actividad, las cuales no fueron ejecutadas por la sociedad contratista67.
Pues bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 226 del CGP, la prueba pericial es procedente para la verificación de hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Asimismo, los incisos 3º y 4º de esta misma disposición prescriben: 67 CD 2. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 28 “No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.
Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. […] Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.” Por su parte, al tenor del artículo 232 ejusdem, el juez debe apreciar el dictamen pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta para tal efecto su solidez, exhaustividad, precisión, calidad, claridad, junto con las demás pruebas del proceso.
Además, debe observar que se encuentre debidamente fundamentado y que el perito sea competente para rendir el dictamen, es decir, que sea un experto en la materia científica, técnica o artística analizada. Una vez analizado el dictamen en su integridad, se observa que en lo sustancial versó sobre las actividades desplegadas durante la ejecución del contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión, las instrucciones impartidas en punto a la priorización de la revisión de la facturación y la realización de la misma, la falta de entrega al contratista de la información y soportes para el desarrollo de la labor de verificación de los gastos reembolsables y de administración y, por último, el valor estipulado por las partes, el monto cobrado por el contratista y el que le fue pagado, aspectos que tienen relevancia de cara al estudio del segundo problema jurídico que ha quedado planteado anteriormente, atinente a las restituciones mutuas a las que habría lugar de confirmarse la decisión de declarar la nulidad absoluta de los negocios jurídicos objeto de escrutinio, por lo que su valoración se llevará a cabo de ser el caso. 4.
Caso concreto 4.1. La Sala anticipa que revocará la sentencia de primera instancia, mediante la cual, con fundamento en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se declaró la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 del 19 de diciembre de 2014 y de su modificación 001 del 28 de enero de 2015.
A diferencia de lo sostenido por el a quo, en el proceso quedó establecido que la celebración del mencionado contrato estuvo precedida por la elaboración de los estudios previos correspondientes que justificaron su necesidad y conveniencia; asimismo, se aprecia que el proceso de selección se adelantó a través de la contratación directa, modalidad en la que no resulta exigible la obtención de varias ofertas.
Con el fin de exponer los fundamentos que sustentan las conclusiones anunciadas en precedencia y dar respuesta a los cargos formulados en sede de apelación, la Subsección estudiará, en primer lugar, la tipología jurídica del contrato celebrado Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 29 por la UNP con CSL Trading S.A.S. y la modalidad de selección aplicable al respectivo proceso contractual, a partir de lo cual se explicarán las razones por las cuales el negocio jurídico que vinculó a las partes se enmarca en los contratos de prestación de servicios de apoyo, cuya celebración se lleva a cabo bajo la modalidad de contratación directa.
En segundo lugar, se revisarán los dos motivos con base en los cuales el tribunal de primera instancia concluyó que el contrato adolecía de nulidad absoluta por haber sido celebrado contra expresa prohibición legal, vale decir, la ausencia de estudios previos y la omisión de la garantía de pluralidad de oferentes, concluyéndose que las pruebas que militan en el expediente conducen a conclusiones distintas de las esbozadas en la sentencia apelada. 4.2.
La tipología jurídica del contrato celebrado por la UNP con CSL Trading S.A.S. y la modalidad de selección aplicable al respectivo proceso contractual 4.2.1. Como es bien sabido, “al margen de la denominación que se le imprima a un determinado contrato, ello no es determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin deben consultarse los elementos de la esencia, sin cuya observancia el negocio jurídico sería inexistente o se convertiría en otro distinto”68.
En este sentido, y de conformidad con los argumentos expuestos por el Ministerio Público en el concepto emitido en segunda instancia69, la Sala considera necesario determinar si el contrato controvertido, efectivamente, se enmarca en la tipología jurídica de prestación de servicios de apoyo a la supervisión, o si, por el contrario, corresponde a uno de consultoría. Esta distinción reviste de particular relevancia, en tanto incide de manera directa en la modalidad de selección aplicable, cuestión que será abordada más adelante.
En este punto, cabe recordar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades públicas, entre los que enunció y definió tanto los contratos de consultoría como los de prestación de servicios, así: “2. Contrato de consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos […]. 3.
Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados. 68 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2022, exp. 67959.
Posición reiterada por la Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2024, exp 48833. 69 Numeral 6.3. de los antecedentes. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 30 En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
A partir de la norma transcrita, se advierte que el contrato de consultoría incluye, esencialmente, las actividades de realización de estudios, diseños, asesoría técnica de control y supervisión de proyectos, así como las de interventoría, gerencia y dirección de obras o proyectos; por su parte, el contrato de prestación de servicios presenta un ámbito de cobertura más amplio, orientado al desarrollo de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, “contexto en el cual pueden o no incluirse actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no”70.
Con el propósito de establecer referentes objetivos, claros y precisos respecto de las dos tipologías contractuales referidas, la Sección Tercera de esta Corporación unificó su jurisprudencia71 precisando que, si bien la distinción entre los contratos de consultoría y de prestación de servicios —bajo cualquiera de sus modalidades, esto es: servicios profesionales, apoyo a la gestión o ejecución de trabajos artísticos72— no depende, en modo alguno, del grado de “intelecto” aplicado en la ejecución del objeto contractual —pues ambas actividades son de naturaleza intelectual y, en tal virtud, de carácter intangible—, lo cierto es que las actividades expresamente enunciadas en la norma que regula la consultoría son las que se subsumen dentro de este tipo contractual, mientras que las restantes, por exclusión, deben enmarcarse dentro de la categoría de contratos de prestación de servicios. 70 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 30832. 71 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 2 de diciembre de 2013, exp. 41709. 72 Ibidem.
En relación con las notas características y diferenciadoras de las modalidades del contrato de prestación de servicios previstas en el artículo 81 del Decreto 1510 de 2013, la Sección Tercera determinó: (i) en cuanto a los contratos de prestación de servicios profesionales manifestó que “su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales.
Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional. Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación; (ii) frente a los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, explicó que “su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles.
Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional. Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional.
Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación”; y (iii) En relación con los contratos de prestación de servicios para la ejecución de trabajos artísticos, refirió que “tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocidas como realizador o productor de arte o trabajos artísticos”.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 31 Como sustento de dicha tesis, expresó lo siguiente: “[…] lo anterior encuentra pleno sentido si se tiene en cuenta que se está haciendo un análisis normativo a la luz del principio de legalidad estricta, a partir del cual se produce un acotamiento del radio de acción del contrato de prestación de servicios por vía de la exclusión de ciertas actividades y objetos contractuales específicos, los mismos que, por disposición legal expresa, deben ser satisfechos por medio del contrato de consultoría; de manera tal que corresponderá al operador verificar si el objeto a contratar se incluye dentro de aquellos que específicamente la Ley, y sus disposiciones reglamentarias, ubican dentro del ámbito propio de la consultoría […].
Se insiste, mientras que el contrato de consultoría está revestido de una cláusula de estricta tipicidad cerrada (que condiciona de manera detallada la procedencia de dicho contrato), el de prestación de servicios goza de una regulación jurídica amplia, que se instrumentaliza por vía de los mencionados tres contratos (profesional, de simple apoyo a la gestión y de ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales), de manera que los objetos contractuales que no estén comprendidos dentro del contrato de consultoría (de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las demás disposiciones legales especiales actuales o futuras) podrán ser satisfechos por medio del de prestación de servicios siempre que satisfaga los referentes conceptuales que establece el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, conforme a la debida planeación contractual y en armonía con los criterios jurídicos que han sido decantados en el precedente de esta Corporación y en esta providencia”.
La distinción anterior reviste importancia, dado que, dependiendo de la tipología contractual, se define la modalidad de selección aplicable. Así, conforme con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1150 de 200773, los contratos de consultoría deben estar precedidos por el concurso de méritos, mientras que a los contratos de prestación de servicios los debe anteceder la modalidad de contratación directa.
Esta última, entendida como “un procedimiento reglado excepcionalmente y de aplicación e interpretación restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar contratos, en determinados eventos tipificados en la ley, en una forma más rápida, sencilla y expedita para la adquisición de bienes y servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta, no precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos para la licitación pública, aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación pública”74. 73 Ley 1150 de 2007.
“Artículo 2. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: […]. 3. Concurso de méritos <Numeral modificado por el artículo 219 del Decreto 19 de 2012> Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en la audiencia pública de conformación de la lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso […]. // 4.
Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: […] h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”. 74 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, exp. 31447 Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 32 4.2.2.
Al trasladar al caso concreto el derrotero normativo y jurisprudencial expuesto, para así identificar la tipología jurídica del contrato objeto de controversia, la Sala considera necesario analizar las actuaciones previas a su celebración. Contrario a lo sostenido por el Tribunal de primera instancia, es preciso advertir que en el expediente obran efectivamente los estudios previos75 —cuestión sobre la cual se ahondará más adelante— relacionados con la contratación para la prestación de servicios de apoyo a la supervisión de los contratos de seguridad, destinados a la provisión, implementación y operación de los diversos esquemas de protección. Al respecto, cabe destacar que en dicho documento la UNP contempló, entre otros aspectos: (i) que la necesidad de la contratación surgía de la imposibilidad de la entidad para ejercer de manera adecuada la función de supervisión sobre los contratos que había celebrado para la prestación del servicio de esquemas de protección, debido a la insuficiencia de recursos humanos, técnicos y presupuestales que afectaban el control financiero y operativo de los contratos vigentes, generando la urgencia de vincular a un tercero con capacidad técnica para apoyar dicha labor y garantizar su correcta ejecución;
(ii) que el objeto del contrato se enmarcaba en la prestación de servicios de apoyo a la supervisión, toda vez que el futuro contratista debía brindar asistencia técnica y operativa en la vigilancia de los contratos de seguridad vigentes, con énfasis en la revisión de facturación y en la verificación en campo de los diversos esquemas de protección; y (iii) que, dada la naturaleza del objeto a contratar, el proceso de selección se adelantaría mediante la modalidad de contratación directa.
Asimismo, se encuentra acreditado que, el 19 de diciembre de 2014, CSL Trading S.A.S. presentó una oferta ante la UNP para la prestación del servicio de apoyo a la supervisión76, la cual, de acuerdo con las necesidades específicas planteadas por la entidad, comprendía la ejecución de las siguientes actividades: (i) revisión de la facturación derivada de los contratos celebrados con los operadores, en lo atinente a esquemas de protección tanto con hombres como con vehículos blindados, corrientes y tipo motocicletas;
(ii) revisión de la facturación derivada de los contratos celebrados con los operadores, en lo correspondiente a gastos reembolsables y su respectiva administración; y (iii) verificación en campo, de manera aleatoria, de los diversos esquemas de protección contratados con los operadores. Actividades cuya ejecución eficiente y oportuna estaba condicionada a que la entidad entregara, entre otros documentos: los contratos a verificar; las facturas con sus respectivos soportes (cantidad de personal, vehículos y novedades que se presentan para cada periodo) y las bases de datos actualizadas de esquemas operados por contratistas.
En atención a la oferta anterior, está probado que, el 19 de diciembre de 2014, la UNP y CSL Trading S.A.S. celebraron el contrato de prestación de servicios 941 de 201477, el cual tuvo por objeto el “apoyo la supervisión y verificación de los 75 Numeral 3.1. de los hechos probados. 76 Numeral 3.2. de los hechos probados. 77 Numeral 3.3. de los hechos probados.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 33 operadores contratados por el Estado, para la prestación del servicio de seguridad, a través de la implementación de los esquemas protectivos de la población objeto del programa de protección de la UNP, con el propósito de salvaguardar su vida, integridad, libertad y seguridad, en el marco del respeto a la intimidad personas”.
En el referido contrato se estipuló que la sociedad contratista se obligaba a brindar a la UNP un apoyo integral a la supervisión técnica, financiera y documental de los contratos relacionados con los esquemas de protección en todo el país, lo cual incluía verificar el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales por parte de los operadores, presentar informes mensuales detallados con evidencias del estado de los esquemas implementados, disponer de personal idóneo y suficiente para realizar estas tareas, y entregar los informes necesarios para los pagos, detallando las actividades realizadas78.
Con base en lo expuesto, y siguiendo el criterio de distinción residual fijado por la sentencia de unificación citada previamente —según el cual los contratos que encuadren en la descripción legal prevista en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 deben considerarse contratos de consultoría, mientras que aquellos que no se ajusten a dicha tipología corresponderán a contratos de prestación de servicios—, debe concluirse que el objeto del contrato celebrado entre la UNP y CSL Trading S.A.S. no se enmarca dentro de las actividades definidas en la norma precitada para la consultoría, en tanto su objeto no consistió en una labor de “asesoría técnica de coordinación, control y supervisión”, sino en un apoyo a la supervisión de contratos que suscribió la UNP con diversos operadores para la provisión e implementación de los esquemas de protección —que conforme con los Decretos 4065 de 201179 y 4912 de 201180 debía brindar a la población en situación de riesgo extraordinario—, labor que se focalizó, fundamentalmente, en la revisión de la facturación correspondiente a los servicios prestados durante un específico lapso –los meses de “julio a septiembre de 2014 y los subsiguientes para el cierre de año fiscal con la finalidad de proceder a su pago y posterior liquidación de los contratos”-.
En línea con lo expuesto, bajo el criterio estrictamente residual, el acuerdo de voluntades en cuestión se enmarca en la tipología contractual de prestación de servicios, previsto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual, de acuerdo con los estudios previos, no se celebró por el conocimiento especializado del contratista sino por la insuficiencia de recursos humanos en la entidad y ante la urgente necesidad de resolver la situación de atraso en los pagos a los operadores contratistas, circunstancias que hacían prioritario para la entidad contar con los servicios de apoyo, fundamentalmente, en la labor de revisión de facturas. 78 Numeral 3.3.4 de los hechos probados. 79 Decretos 4065 de 2011.
“Artículo 4. Son funciones de la Unidad Nacional de Protección (UNP) las siguientes: […] 5. Brindar de manera especial protección a las poblaciones en situación de riesgo extraordinario o extremo que le señale el Gobierno Nacional o se determine de acuerdo con los estudios de riesgo que realice la entidad”. 80 Decreto 4912 de 2011. “Artículo 3°.
Para efectos del presente decreto se entenderá por: […] 14. Recursos Físicos de soporte a los esquemas de seguridad: Son los elementos necesarios para la prestación del servicio de protección de personas y consisten, entre otros, en vehículos blindados o corrientes, motocicletas, chalecos antibalas, escudos blindados, medios de comunicación y demás que resulten pertinentes para el efecto”.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 34 Así se desprende, sin duda, del contenido de dichos estudios —que, de acuerdo con lo pactado, se integraron al negocio jurídico en cuestión—, en los que expresamente se consignó que la entidad carecía de “los recursos humanos y técnicos para ejercer una supervisión adecuada del cumplimiento de las obligaciones, especialmente en lo relacionado con la revisión de los documentos presentados por los operadores de los contratos de prestación de servicios 202, 203 y 204 de 2012 y de los que se suscriban para cerrar el año fiscal y operativo de la unidad […], razón por la cual surge la necesidad […] de contratar los servicios de un tercero que apoye las actividades de supervisión de los contratos mencionados”, añadiendo a renglón seguido: “Aunado a lo anterior, la urgente necesidad de contratar a un tercero que posea los conocimientos y los recursos humanos y técnicos necesarios para realizar el apoyo a la supervisión de los contratos suscritos, surge del hecho que, por falta de recursos presupuestales y dando prioridad a las necesidades netamente misionales de protección, desde el mes de julio de 2014 no se ha podido contar con el servicio de apoyo a la supervisión, lo cual ha obligado a la entidad a concentrar la función de supervisión en un único funcionario […].
La imposibilidad de disponer de un adecuado apoyo a la supervisión -especialmente en lo concerniente al aspecto financiero- aunado a la ausencia de disponibilidad presupuestal y de caja, ha afectado el pago a los operadores de esquemas. Es por esto que mediante acuerdo del 15 de septiembre de 2014 entre los operadores de esquemas y la dirección de la entidad se determina como primera prioridad realizar la supervisión de las facturas correspondientes a los servicios prestados desde el mes de julio a septiembre de 2014 y los subsiguientes para el cierre de año fiscal con la finalidad de proceder a su pago y posterior liquidación de los contratos”.
En armonía con lo consignado en punto al alcance del objeto del contrato, a propósito de lo cual en los citados estudios se lee: “2.2. ALCANCE AL OBJETO. Con el fin de atender las necesidades en materia de apoyo a la supervisión de los contratos en referencia, la entidad ha estimado que la labor del contratista debe estar encaminada a. (1) realizar de manera prioritaria la supervisión de las facturas correspondientes a los servicios prestados desde el mes de julio a septiembre de 2014 y los subsiguientes para el cierre de año fiscal con la finalidad de proceder a su pago y posterior liquidación de los contratos.
Y (2) verificar en campo el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los contratos. En este orden, de acuerdo con las especificaciones relacionadas con el servicio que deben prestar los operadores, el contratista debe ejecutar las siguientes actividades: (i) revisión de la facturación de servicios adicionales (esquemas de hombres) […];
(ii) revisión de la facturación de esquemas con vehículos blindados […]; (iii) revisión de la facturación de esquemas con vehículos corrientes […]; (iv) revisión de la facturación de vehículos tipo motocicleta […]; (v) revisión de la facturación de gastos reembolsables y su respectiva administración […]; y (vi) verificación en campo de los esquemas de protección contratados con los operadores”.
De lo anterior emerge con claridad que el objeto del contrato tantas veces mencionado guardó estrecha relación con la administración y funcionamiento de la entidad, pues se encaminó a ejecutar temporalmente labores de apoyo a la supervisión de contratos suscritos por la entidad con miras a solucionar la coyuntura Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 35 que se presentaba al interior de la UNP, particularmente en punto a la verificación de las facturas de los operadores con ocasión de los esquemas de protección y seguridad.
Lo anterior, valga añadir, se enmarca en lo dispuesto por el artículo 81 del Decreto 1510 de 201381 —aplicable al caso concreto—, en virtud del cual la prestación de servicios de apoyo pueden celebrarse con personas naturales o jurídicas, sin que la entidad contratante requiera la obtención previa de varias ofertas, y comprende actividades de naturaleza intelectual distintas de la consultoría, derivadas del cumplimiento de las funciones propias de la entidad estatal, así como labores de carácter operativo, logístico o asistencial. 4.2.3.
Conviene anotar que, en criterio de la Sala, el contrato no comprendió labores de interventoría —actividad expresamente incluida en la norma que regula el contrato de consultoría— sino de simple apoyo a la supervisión, objeto este último que no se encuentra comprendido dentro de aquellos que se subsumen en el ámbito del contrato de consultoría, al tenor del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
A propósito de la distinción entre la supervisión y la interventoría, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 dispone que las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda, cuyas diferencias se consignan en la misma disposición, en los siguientes términos: […] La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados.
Para la supervisión, la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la entidad estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.
No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría”. Pues bien, con fundamento en la norma transcrita, esta Sala observa que, aun cuando la supervisión y la interventoría suponen el ejercicio de habilidades 81 Decreto 1510 de 2013.
“Artículo 81. Las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la entidad estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate.
En este caso, no es necesario que la entidad estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. // Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. // La entidad estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos” (subrayado añadido).
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 36 intelectivas, el elemento diferenciador fundamental entre ambas figuras radica en el nivel de conocimiento especializado para el seguimiento técnico del contrato y/o en el grado de complejidad. Así, la interventoría se justifica en aquellos eventos en los que se exigen conocimientos técnicos especializados o cuando la complejidad o magnitud del contrato así lo demandan.
En contraste, la supervisión es una función que, en principio, recae directamente sobre la entidad estatal, sin requerir ese componente de conocimiento especializado, y puede ser asistida a través de la vinculación de personal de apoyo mediante contratos de prestación de servicios. De esta manera, los factores determinantes para establecer si se está frente a una actividad de interventoría o ante una de supervisión, son: (i) la exigencia o no de conocimientos especializados para la ejecución del seguimiento, y (ii) la complejidad o extensión del objeto contractual.
En tal virtud, la calificación jurídica del contrato que pretenda incluir alguna de esas labores no puede sustentarse únicamente en su denominación formal, sino que debe atenderse a su objeto real, alcance y funciones concretas asignadas al contratista. A la vista de la normativa analizada, y con base en la interpretación gramatical, lógica y sistemática del contrato suscrito entre las partes de esta litis —incluidos los estudios previos y la oferta presentada por CSL Trading S.A.S que, por voluntad de los extremos negociales, formaban parte de aquel—, la Sala concluye que este se enmarcó dentro de la actividad de apoyo a la supervisión, en tanto las actividades encomendadas a CSL Trading S.A.S. se concentraron en brindar asistencia a la UNP, principalmente en la revisión de la facturación presentada por los distintos operadores de los esquemas de protección con el propósito de que los pagos se efectuaran conforme con la ejecución real del servicios prestado, sin que esta tarea comprendiera la intervención directa en el diseño, coordinación, dirección o asesoría de proyectos.
Tampoco se evidencia que el contrato hubiera tenido un objeto complejo o de tal magnitud que demandara un conocimiento altamente especializado; por el contrario, su ejecución respondía a necesidades operativas y administrativas puntuales y ordinarias de la entidad que no podía realizar con personal de planta dada la insuficiencia de recursos humanos para el efecto, pues, como lo indicó el representante de CSL Trading S.A.S.82 durante su declaración, la UNP otorgó prioridad a la revisión de facturas por encima de la verificación en campo, afirmación que guarda total coherencia con lo consignado en los estudios previos.
Esta priorización demuestra que el enfoque central del contrato era asegurar el control documental y financiero de los contratos de seguridad, a través del cotejo de información y la evaluación de los soportes de pago; labores que, aunque exigentes en términos de responsabilidad y rigurosidad, ni por su contenido técnico ni por su alcance constituyen el objeto de un contrato de interventoría. 82 Numeral 3.16.1 de los hechos probados.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 37 4.2.4. En este contexto, de conformidad con el artículo 81 del Decreto 1510 de 201383, la modalidad de contratación directa empleada por la UNP para celebrar con CSL Trading S.A.S. el contrato 941 de 2014 resultaba jurídicamente procedente, en la medida en que se trató de un verdadero contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión, cuya ejecución fue instrumental para garantizar el seguimiento administrativo y operativo de los contratos de esquemas de seguridad vigentes para ese momento, permitiendo atender de manera eficiente una necesidad puntual de la entidad en el marco de su función supervisora, sin exceder los límites legales propios del tipo contractual seleccionado. 4.3.
Las razones por las cuales el tribunal de primera instancia declaró la nulidad absoluta del contrato: ausencia de estudios previos y omisión de la garantía de pluralidad de oferentes 4.3.1. De entrada, resulta pertinente recordar que las causales de nulidad absoluta están concebidas por el ordenamiento jurídico como una sanción que implica privar de eficacia los actos jurídicos y los contratos que se han erigido en contravía de los intereses superiores, por cuya protección propende el orden jurídico, con el fin de proteger al conglomerado social de los efectos adversos que puedan desprenderse de un acto jurídico o un contrato viciado de tales tipos de ilegalidad84.
La nulidad absoluta de los contratos estatales se encuentra regulada en la Ley 80 de 1993, cuyo artículo 4485 dispone que aquella procede tanto en “los casos previstos en el derecho común” como cuando, entre otras causales expresamente relacionadas, los contratos “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”. Por su parte, el artículo 45 del mismo estatuto señala que la nulidad absoluta “no es susceptible de saneamiento por ratificación”.
En cuanto a la celebración del contrato contra expresa prohibición legal como causal de nulidad, la Sección Tercera ha considerado que esta no cobija toda irregularidad, pues “es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”86.
En tal sentido, para 83 Decreto 1510 de 2013. “Artículo 81. Las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la entidad estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate […]”. 84 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de octubre de 2012, exp. 26140. 85 Ley 80 de 1993.
“Artículo 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: // 1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; // 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; // 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; // 4o.
Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y // 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley”. 86 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de agosto de 2006, exp. 31480.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 38 que esta nulidad se configure deben concurrir dos presupuestos, a saber: la violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa o explícita87. 4.3.2. De cara al caso concreto, se advierte que el a quo fundamentó la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de 2014, así como la de su modificatorio 001 de 2015, en la causal consistente en su celebración “contra expresa prohibición constitucional o legal”.
Lo anterior, con sustento en que durante la etapa precontractual se pretermitió tanto la elaboración de los estudios previos requeridos para justificar la necesidad y conveniencia de la contratación a realizar como la implementación de mecanismos adecuados que garantizaran la pluralidad de oferente, condición indispensable para efectuar una comparación objetiva de propuestas; esto en contravención de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva que rigen la contratación pública.
Frente a lo anterior, la parte demandada afirmó que las conclusiones esbozadas por el Tribunal en su fallo se fundamentaron en supuestos fácticos y jurídicos equivocados. En primer lugar, porque los estudios y documentos previos cuya inexistencia se aseveró sí obraban en el expediente, lo cual torna inadmisible el argumento relativo a la vulneración de los principios de planeación y transparencia en el proceso contractual adelantado.
En segundo lugar, porque el contrato objeto de análisis corresponde al de prestación de servicios de apoyo a la supervisión, cuya modalidad de selección es la contratación directa, la cual se caracteriza por ser una invitación a contratar y no un concurso público, siendo jurídicamente equivocado afirmar que omitir la garantía de pluralidad de oferentes constituía una transgresión al principio de selección objetiva. 4.3.3.
La jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación no ha sido pacífica en punto a la consecuencia que se desprende de la falta de estudios previos, pues aun cuando en un número significativo providencias se ha considerado que conduce a la nulidad absoluta por objeto ilícito, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1519 y 1741 de la codificación civil88, en algunas 87 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15599.
“Interesa al sub lite el examen de la causal establecida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, norma a cuyo tenor los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando ‘se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. // Del contenido y alcance del texto de esta norma se infiere que para que ésta causal de nulidad absoluta del contrato se configure, se requieren los siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otra clase de normas que no sean de rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no genera vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala y, ii) La prohibición respectiva, establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa […] bien en relación con el tipo contractual […] o en relación con la celebración de un contrato […]”. 88 En efecto, la jurisprudencia reciente de esta Corporación se ha decantado por señalar que “cuando se eluden los procedimientos de selección cuyo agotamiento es obligatorio por mandato legal o cuando se vulneran las reglas imperativas asociadas al cumplimiento de dichos procedimientos, tales como la elaboración de estudios previos —artículo 25.12 de la Ley 80 de 1993— o la expedición de ciertos actos necesarios para adjudicar un contrato, el contrato estatal que se celebre estará viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito de conformidad con los artículos 1519 y 1741 del Código Civil.
Esta causal de nulidad se sustenta en que dichas normas, por estar íntimamente relacionadas con el cumplimiento de los fines de la contratación pública, que incluyen ‘la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados’ —artículo Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 39 sentencias ha puesto de presente que cuando se eluden los procedimientos de selección para la contratación estatal se configura la causal de nulidad absoluta de desviación de poder, consagrada en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 199389, y en otro tanto ha expresado que ello encaja en la causal de celebración contra expresa prohibición constitucional o legal, prevista en el numeral 2, del artículo 44 del mismo estatuto90.
Con todo, en el caso que ocupa la atención de la Sala no es menester ahondar sobre este particular, dado que en el caso sub examine —tal como fue anticipado— quedó establecido que la UNP sí elaboró los estudios previos correspondientes, que condujeron a la celebración del contrato de prestación de servicios para el apoyo a la supervisión de los contratos de servicios de seguridad suscritos para la provisión, implementación y operación de esquemas de protección. Ha de advertirse que este documento, al no haber sido tachado de falso91 y, pese a haber sido aportado junto al dictamen pericial92, conserva plena eficacia probatoria y constituye, por ende, un elemento válido que permite colegir que, durante la etapa precontractual, el ente contratante: (i) describió la necesidad que pretendía satisfacer con la contratación;
(ii) definió el objeto a contratar junto con su alcance; (iii) justificó la modalidad de contratación aplicable; y (iv) determinó el valor estimado, la forma de pago y los recursos presupuestales que se destinarían para su ejecución93. Adicionalmente, se advierte que en la oferta presentada por CSL Trading S.A.S. se reprodujeron las actividades específicas previstas en los estudios previos como necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, lo que permite inferir que el contratista tuvo acceso a dichos estudios con antelación a la presentación de su propuesta.
En tal virtud, de acuerdo con los medios probatorios arrimados al proceso no resulta admisible la afirmación de la entidad demandante según la cual dicho documento nunca existió. Como consecuencia de lo expuesto, contrario a lo concluido por el tribunal y a la vista de las pruebas, se tiene que la UNP, con antelación a la celebración del 3º de la Ley 80 de 1993—, integran el orden público de la Nación, esto es, son normas de perentoria y obligatoria observancia que no pueden ser objeto de inaplicación ni disposición por pacto de los contratantes”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de junio de 2023, Exp. 52804. 89 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Exp.15.324. 90 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de diciembre de 2017, Exp. 50.045. 91 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de octubre de 2019, exp. 2018-02417-01(PI).
“[…] la tacha procede contra documentos aportados o tenidos como prueba dentro del proceso -original o copia- de los cuales se predique falsedad material -alteración del documento o creación de documento totalmente falso-. // Se encuentra legitimada para promover esta figura procesal, la parte a quien se le atribuye la autoría del documento acusado de falso.
La oportunidad para presentar esta solicitud es la contestación de la demanda, la audiencia en la cual el documento es tenido como prueba y el término de ejecutoria del auto que tiene como prueba el documento, cuando dicha actuación se produzca por fuera de audiencia. // Se deberán expresar los motivos de la acusación de falsedad documental y aportar o solicitar las pruebas que la demuestran.
Asimismo, la calidad del documento impugnando debe tener relevancia en la decisión de fondo del proceso o del incidente. En caso de acreditarse la falsedad, la prueba en cuestión será excluida o no valorada en la providencia que decida el proceso o el incidente”. 92 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2014, exp. 63438.
En este proceso se valoraron las pruebas que fueron aportados como sustento del dictamen pericial. 93 Numeral 3.1. de los hechos probados. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 40 contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de 2014, cumplió con la obligación de elaborar los estudios previos exigidos en el artículo 20 del Decreto 1510 de 201394. 4.3.4.
Por su parte, en relación con la supuesta pretermisión de los mecanismos necesarios para garantizar la pluralidad de oferentes, es pertinente recordar que, desde los estudios previos, la UNP contempló que, dada la naturaleza del objeto contractual —servicios de apoyo a la supervisión—, la modalidad de selección que se adelantaría sería la contratación directa, en la cual, de conformidad con el artículo 81 del Decreto 1510 de 2013, “no es necesario que la entidad estatal haya obtenido previamente varias ofertas”.
Por lo tanto, si bien es posible que un contrato de esta naturaleza puede estar precedido de una convocatoria pública, es claro que la entidad podía prescindir de la pluralidad de ofertas, tal como ha sido expuesto por esta Corporación, al señalar que, en el marco de la contratación directa, “la exención al deber general de las entidades estatales de procurar la pluralidad de ofertas ha sido considerada95 […] como una restricción válida al principio de libre concurrencia y, además, como un método que, aunque distinto a la comparación de ofertas, permite satisfacer también el deber de selección objetiva”96. 4.3.5.
Por lo expuesto, se concluye que en el proceso se demostró la elaboración de los estudios previos correspondientes que justificaron la necesidad y conveniencia de suscribir el contrato de apoyo a la supervisión 941 de 2014; a la vez, quedó establecido que, habiéndose tramitado el proceso contractual mediante la contratación directa, no resultaba exigible la obtención de varias ofertas como condición para garantizar el principio de selección objetiva. 4.4.
En suma, la Sala revocará la decisión de declarar la nulidad absoluta del contrato 941 de 2014, determinación que, igualmente, implica que conserva validez 94 Decreto 1510 de 2013. “Artículo 20. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: // 1.
La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación. // 2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución […]. // 3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los funda- mentos jurídicos. // 4.
El valor estimado del contrato y la justificación del mismo […]. // 5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable. // 6. El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo. // 7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación. // 8. La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial. // El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía. 95Original de la cita: “En relación con el tema en cuestión se indicó: ‘[ ] cuando la pluralidad de ofertas no se estima necesaria (contratación directa), el único parámetro de comparación con el que cuenta la administración para establecer la favorabilidad de la contratación está determinado por los documentos elaborados por ella unilateralmente producto del ejercicio de planeación, en los que se definirán, entre otros aspectos, las condiciones técnicas y económicas requeridas, sobre la base de una verificación de las condiciones del mercado para la prestación del servicio, la entrega de los bienes o la elaboración de las obras que se requieran.
En tal circunstancia, el rigor con el que la entidad haya estructurado el proceso de contratación y elaborado sus estudios previos cobrará la mayor de las relevancias, pues será el único parámetro con el que contará la entidad pública para definir la favorabilidad de la contratación". CE. S3. SP. Fallo de 23-Jul-15 [Exp. 11001-03-26-000- 2009-00043-00 (36805)]”. 96 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2018, exp. 50222.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 41 la modificación 001 de 2015, toda vez que, sin entrar a estudiar el cargo de nulidad específico formulado la parte accionante en relación con el acto modificatorio, esto es, que para el momento de su suscripción —28 de enero de 201597— el plazo contractual originalmente pactado ya había expirado —31 de diciembre de 201498—, el fallo de primera instancia declaró la nulidad absoluta de este acuerdo de voluntades como consecuencia directa de la anulación del contrato principal.
En este sentido, la decisión de primera instancia que declaró la nulidad absoluta de la modificación 001 de 2015 también debe ser revocada. Con todo, la Sala precisa que en cualquier caso el modificatorio referido no adolece de la nulidad absoluta que se alegó en la demanda, toda vez que, contrario a la aducido por la UNP, en el expediente obra un acta de suspensión suscrita el 30 de diciembre de 201499, que extendía los efectos del contrato por el periodo comprendido entre dicha fecha y el 30 de enero de 2015, dado que la entidad no había entregado la totalidad de facturación que debía revisar el contratista, documento que no desvirtuado en el proceso.
En consecuencia, resulta claro que, para la fecha en que se suscribió la modificación, el contrato aún estaba vigente. Y si bien en la demanda se puso en entredicho la autenticidad de dicho documento de suspensión del contrato —que fue aportado por la sociedad demandada—, al alegarse que se celebró sin formalidad alguna en un papel que la entidad no usa oficialmente, lo cierto es que aquel, al no haber sido tachado de falso, conserva plena eficacia jurídica y ostenta valor probatorio.
Además, se destaca que, a pesar de que el testigo Yolman Tovar Landinez —auxiliar administrativo de la UNP—100 indicó de manera general y abstracta que el aludido documento contenía unas fechas erradas —tanto en lo concerniente al año de suscripción como al registro presupuestal—, aceptó que sí estaba firmado por el ordenador del gasto de la entidad, de ahí que su declaración no tenga la virtualidad de que en este asunto se desconozca el valor probatorio de ese acuerdo de suspensión, además porque, se insiste, aquel no fue tachado de falso. 4.5.
En definitiva, esta Subsección revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas a lo largo de esta providencia. Esta decisión lleva a prescindir del examen del segundo problema jurídico planteado, atinente a las restituciones mutuas, dado que este se encontraba íntimamente ligado a la nulidad de los negocios jurídicos aquí analizados. 4.6.
Finalmente, resulta pertinente advertir que la ratio decidendi de esta disputa es congruente con el petitum de la demanda —limitado a solicitar la nulidad absoluta del contrato junto con su modificatorio—; sin embargo, el acervo probatorio permite evidenciar posibles irregularidades durante la ejecución contractual y, 97 Numeral 3.6. de los hechos probados. 98 Numeral 3.3.2 de los hechos probados. 99 Numeral 3.5. de los hechos probados. 100 Numerales 3.16.2. de los hechos probados.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 42 especialmente, respecto de la custodia de documentos públicos, que, si bien su examen excedería el ámbito competencial del juez de segunda instancia, podrían justificar la remisión de copias a los entes de control y a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia, pero teniendo en cuenta que la UNP ya formuló las quejas y denuncias correspondientes respecto de tales hechos101, este juzgador se abstendrá de adoptar dicha determinación. 5.
Costas 5.1. El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su turno, los artículos 365102 y 366103 ejusdem, aplicables a los procesos contenciosos administrativos por remisión del artículo 188 del CPACA104, establecen que se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”, siempre su causación se demuestre en el expediente; y, en tal evento, su liquidación se realizará, de manera concentrada, por la secretaría del a quo, correspondiéndole a este juzgador únicamente la fijación de las agencias en derecho de segunda instancia, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. 5.2.
En este contexto, la Sala condenará en costas a la UNP, al haber sido la parte vencida en el proceso y constatarse que su contraparte participó activamente en el trámite de la segunda instancia mediante la presentación de alegatos de conclusión. Para tal efecto, corresponderá al Tribunal de origen efectuar la liquidación y tasación de las costas, debiendo considerar que, en esta instancia, se reconocen agencias en derecho por el 0,05% del valor de las pretensiones de la demanda, con fundamento en las tarifas fijadas en el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura105. 101 Numerales 3.11. de los hechos probados. 102 “Artículo 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]. // 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancia. // 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”. 103 “Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas”. 104 “Artículo 188.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC”. 105 Acuerdo 1887 de 2003. El artículo 6 numeral 3.1.3 establece que, para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en segunda instancia será “hasta del (5) por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas”.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Demandante: Unidad Nacional de Protección (UNP) 43 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley:
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 5 de abril de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el a quo, debiendo considerar que, en segunda instancia, se fijaron agencias en derecho por el 0,05% del valor de las pretensiones de la demanda.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ ADRIANA POLIDURA CASTILLO Presidente de la Sala Aclara voto Magistrada CT2