11001032800020240010500 — Consejo de Estado

Demandante: Daniel Currea Moncada Demandada: Cielo Elainne Rusinque Urrego como Superintendente de Industria y Comercio Radicado: 11001-03-28-000-2024-00105-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2024-00105-00 Demandante: Daniel Currea Moncada Demandada: Cielo Elainne Rusinque Urrego como superintendente de Industria y Comercio Temas: Recurso de súplica.

Competencia frente a representantes legales de las entidades públicas del orden nacional AUTO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de súplica que presentó el demandante para cuestionar el auto de 19 de marzo de 2024, por medio del cual se declaró la falta de competencia para conocer la demanda contra Cielo Elainne Rusinque Urrego como superintendente de Industria y Comercio1.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El 13 de marzo de 20242, Daniel Currea Moncada3 solicitó la nulidad4 del nombramiento de Cielo Elainne Rusinque Urrego como superintendente de la SIC, contenido en el Decreto 98 del 2 de febrero de 2024. 2. Fundamentó su pretensión en que el anterior acto desconoció lo dispuesto en los artículos 125 de la Constitución, 2 y 53 de la Ley 909 de 2004, 5 y 9 del Decreto Ley 775 de 2005 y 2.2.34.1.2 del Decreto 1083 de 2015, comoquiera que, según su dicho, la demandada no reunía las calidades, ni cumplía con los requisitos para ejercer el empleo de superintendente. 3.

El actor consideró que la experiencia profesional y estudios superiores que acreditó la señora Rusinque Urrego no están relacionados con el «derecho comercial, la propiedad intelectual, la protección al consumidor, fusiones y 1 En adelante SIC. 2 Índice 3 Samai. 3 En nombre propio. 4 A través del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).

Auto del 19 de marzo de 20245 4. En esta decisión, el magistrado Luis Alberto Álvarez Parra (E)6 declaró la falta de competencia para conocer la demanda, con fundamento en la letra c) del numeral séptimo del artículo 152 del CPACA, al considerar: 13. El cargo de superintendente de Industria y Comercio código 0030, grado 25, corresponde al nivel directivo, de conformidad con el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de esa entidad7. 14.

Por lo tanto, les corresponde a los tribunales administrativos tramitar y decidir la demanda de nulidad electoral de la referencia en primera instancia y no al Consejo de Estado – Sección Quinta en única instancia. 15. Además, en atención a la competencia en razón del territorio, la demanda debe remitirse al Tribunal Administrativo de Cundinamarca según lo establece el numeral 110 del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el Decreto 0098 de 2024 se expidió en la ciudad de Bogotá D.C. 5.

El 1.º de abril de 20248, la providencia en mención se notificó a las partes por estado. 3. Recurso de súplica 6. El 3 de abril de 20249, la parte actora, en resumen, afirmó que la competencia para conocer de su demanda radica en el Consejo de Estado en única instancia, con fundamento en el numeral quinto del artículo 149 del CPACA, pues la SIC es una entidad del orden nacional, con personería jurídica propia y es representada legalmente por el superintendente.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 7. La Sala es competente para resolver el recurso de súplica presentado por la parte accionante, conforme con los artículos 125, numeral segundo, literal c)10 y 246 numeral primero del CPACA. 5 Índice 5 Samai. 6 Por la terminación del período constitucional de la doctora Rocío Araújo Oñate (4 de noviembre de 2023) fue encargado de ese despacho el magistrado Luis Alberto Álvarez Parra. 7 «Este documento fue consultado el 12 de marzo de 2024 del micrositio: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Nuestra_Entidad/Gestion_Talento_Humano/MAN UAL-DE-FUNCIONES-Y-COMPETENCIAS-LABORALES-SIC-13-10.pdf ». 8 Índice 7 Samai. 9 Índice 9 Samai. 10 «Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] c) Las que resuelvan los recursos de súplica.

En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido». Demandante: Daniel Currea Moncada Demandada: Cielo Elainne Rusinque Urrego como Superintendente de Industria y Comercio Radicado: 11001-03-28-000-2024-00105-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.

Cuestión previa 8. El despacho considera pertinente pronunciarse respecto de la participación del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra en la deliberación del presente recurso de súplica, dado que, como consta en el Samai, fungió como ponente11 de la providencia cuestionada, en calidad de encargado, en ese momento, del despacho de la doctora Rocío Araújo Oñate de esta Sala de lo Electoral. 9.

En ese orden de ideas, la letra d)12 del artículo 246 del CPACA, señala lo siguiente: El recurso será decidido por los demás integrantes de la sala, sección o subsección de la que haga parte quien profirió el auto recurrido. Será ponente para resolverlo el magistrado que sigue en turno a aquel. 10. Siguiendo la descripción normativa, para la Sala es claro que corresponde a los demás integrantes decidir sobre la presente impugnación, circunstancia que conlleva, por ministerio de la ley, a que el magistrado Álvarez Parra se aparte del conocimiento de la presente súplica y, en consecuencia, la decisión deba adoptarse por los demás integrantes de esta Sección. 11.

Así las cosas, la providencia inicialmente fue estudiada en sala dual, contando con la participación de los magistrados Omar Joaquín Barreto Suárez Parra y el suscrito ponente, como se ha decidido en otras oportunidades13. Dicha medida, aseguraba la integridad del cuórum necesario para la resolución de la presente impugnación, sin que se afectara la legitimidad de la que se adopte. 12.

Discutido el proyecto en sala del 25 de abril de 2024, sin lograr la mayoría requerida para su aprobación, ese mismo día14, se ordenó el sorteo de un conjuez para dirimir el empate, de conformidad con el artículo 128 del CPACA. 13. El 29 de abril del año en curso15 se llevó el sorteo de conjuez siendo designados como principal, el doctor Álvaro Andrés Motta Navas, y suplente, el doctor Germán Lozano Villegas. 11 Por la terminación del período constitucional de la doctora Rocío Araújo Oñate (4 de noviembre de 2023) fue encargado de ese despacho al magistrado Luis Alberto Álvarez Parra.

Ahora, hay que tener presente que el pasado 1.º de abril del año en curso se posesionó la magistrada Gloria María Gómez Montoya en la vacante dejada por la doctora Araújo Oñate, el proceso de la referencia por reparto está a su cargo, como se evidencia Samai. 12 «El recurso será decidido por los demás integrantes de la sala, sección o subsección de la que haga parte quien profirió el auto recurrido.

Será ponente para resolverlo el magistrado que sigue en turno a aquel». 13 Providencia donde se resolvieron recursos de súplica en sala dual, se pueden consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de sala del 8 febrero de 2024, expediente 11001-03-28-000-2023-00109-00 y 29 de febrero del año en curso, expediente 11001-03-28-000-2023-00142-00, ambas, MP Luis Alberto Álvarez Parra. 14 Índice 13 Samai. 15 Índices 16 y 17 Samai.

En ese orden, aquel medio de impugnación sirve para oponerse a la providencia del 19 de marzo de 2024, proferida por el magistrado Luis Alberto Álvarez Parra (E). 15. Respecto de la oportunidad de la súplica, los literales a) y c) del artículo 246 del CPACA, establecen lo siguiente: a) El recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá interponer recurso de súplica contra el nuevo auto, si fuere susceptible de este último recurso; […] c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días. 16.

Así, se tiene que la providencia recurrida se notificó por estado del 1.º de abril de 202416 y el recurso de súplica se presentó el día 3 siguiente17, lo que permite concluir que fue oportuno. 4. Caso concreto 17. La Sala revocará el auto de 19 de marzo de 2024 que declaró la falta de competencia para conocer la demanda contra Cielo Elainne Rusinque Urrego como superintendente de Industria y Comercio, por cuanto dicho ente tiene personería jurídica propia, es una entidad del orden nacional y el superintendente es quien ejerce su representación legal. 18.

En ese sentido, a diferencia del sustento de trajo la providencia censurada para justificar la remisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la competencia para conocer del presente proceso, en única instancia, es de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con el ordinal 5.° del artículo 149 del CPACA, que al respecto señala: […] El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: […] 5.

De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional. 16 Índice 7 Samai. 17 Índice 9 Samai. Demandante: Daniel Currea Moncada Demandada: Cielo Elainne Rusinque Urrego como Superintendente de Industria y Comercio Radicado: 11001-03-28-000-2024-00105-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 19.

A efectos de sustentar la tesis expuesta, se tiene que, en primer lugar, la SIC es una entidad que cuenta con personería jurídica por disposición expresa del legislador, basta con revisar el artículo 71 de la Ley 1151 de 200718, para obtener dicha conclusión. La indicada norma lo señala textualmente:

ARTÍCULO 71. Personería jurídica y adscripción, programa para la consolidación de la intervención económica del Estado. En desarrollo de este Programa, dótese de personería jurídica, a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores y adscríbase esta última y el Consejo Técnico de la Contaduría Pública al que se refiere la Ley 43 de 1990, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. [Énfasis de la Sala]. 20.

El artículo en cita continúa vigente en el ordenamiento jurídico, pues las Leyes 1450 de 201119, 1955 de 201920 y 2294 de 202321, no contemplaron la derogatoria de aquella norma que reconoció personería jurídica a la SIC. 21. En efecto, resulta pertinente traer a colación el acápite de vigencia y derogatorias plasmado en los planes de desarrollo subsiguientes, revisión que permite a esta Sala corroborar que, efectivamente, el enunciado artículo 71 de la Ley 1151 de 2007 continúa surtiendo plenos efectos. 22.

Incluso, en la nota de vigencia de la página oficial del Congreso de la República, donde reposa en medio web22 dicha norma, se puede apreciar que cuenta con efectos imperativos actuales. 23. En el orden de los antecedentes expuestos, respecto de la vigencia de la enunciada norma, la Sala encontró lo siguiente: a) Ley 1450 de 2011 (art. 276): «Con el fin de dar continuidad a los objetivos y metas de largo plazo planteados en los anteriores Planes de Desarrollo, se mantienen vigentes las siguientes disposiciones […] de la Ley 1151 de 2007 […] los artículos […] 71 […]». 18 «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010» 19 «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014». 20 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”». 21 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 “Colombia Potencia Mundial de la Vida”.». 22 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1450_2011_pr005.html#276 (Consultado el 18 de abril de 2024). En dicha página consta lo siguiente: Ley El texto de este artículo, al no haber sido derogado expresamente, continuará vigente hasta que sea derogado o modificado por norma posterior, según lo dispuesto por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, 'por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”', publicada en el Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019. - Este artículo continuará vigente, hasta que sea derogado o modificado por norma posterior, según lo dispuesto por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, 'por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”', publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015.- Este artículo continúa vigente según lo dispuesto por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, publicada en el Diario Oficial No. 48.102 de 16 de junio de 2011, 'Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014'.

Los artículos de las Leyes […] 1151 de 2007 […] no derogados expresamente en el siguiente Inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior». Una vez revisado el inciso siguiente no se avizoró que el artículo 71 de dicha ley se haya derogado. c) Ley 2294 de 2023 (art. 336): «Los artículos de las Leyes […] 1151 de 2007 […] no derogados expresamente en el siguiente Inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior».

Una vez revisado el inciso siguiente no se avizoró que el artículo 71 de dicha ley se haya derogado. 24. Definido con certeza que la SIC es una entidad que, en la actualidad, cuenta con personería jurídica, corresponde abordar el entendimiento que esta Sala Electoral le dio a la norma de competencia prevista en el ordinal 5.° del artículo 14923 del CPACA, con el fin de comprender la postura que la jurisprudencia de esta Sección otorgó a la facultad de la representación legal en aquellos casos en que la entidad cuenta con aquel atributo. 25.

Al respecto se tiene que esta Sección se pronunció sobre los ingredientes normativos de dicha regla de competencia, específicamente, se refirió a «[…] los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional […]», y señaló que su contenido apunta a los funcionarios que: i) permiten a dichas entidades ejercer sus derechos y adquirir obligaciones; ii) están llamados por excelencia a velar por sus intereses; y iii) son los principales responsables de las respectivas personas jurídicas, por lo que constituyen los servidores públicos más representativos de las mismas24. 26.

Teniendo en cuenta dicho criterio jurisprudencial, para efectos exclusivos de la definición de la norma de competencia aplicable al presente caso, resulta pertinente afirmar que como la SIC se encuentra dotada de personería jurídica, tiene la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones de forma directa y, por tal razón, en su superintendente recae el deber de representarla legalmente, pues se trata de un ente a su cargo. 23 Resulta pertinente aclarar que, el numeral 5.º del artículo 149 del CPACA, confiere competencia en única instancia al Consejo de Estado basado, exclusivamente, en la atribución de representación legal de la entidad pública del orden nacional, la cual recae en el funcionario nombrado. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de sala 11 de marzo de 2021, expediente 11001-03-28-000-2021-00007-00, MP Rocío Araújo Oñate.

Para tales efectos, como es dable inferirlo del artículo 66 de la Ley 489 de 1998, se tiene que quien ejerce su representación legal es el superintendente. Así lo dispone la norma: Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica25, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal.

La dirección de cada superintendencia estará a cargo del Superintendente. [Énfasis de la Sala]. 29. A su vez, conviene apuntar que la SIC es una entidad descentralizada del orden nacional, en los términos reseñados en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998: Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias […].

(énfasis propio) 30. Desentrañados cada uno de los ingredientes normativos descritos en el ordinal 5.° del artículo 149 del CPACA, esto es, «representantes legales de las entidades públicas del orden nacional», y desde los antecedentes normativos expuestos anteriormente, se puede concluir que: la SIC es una entidad del orden nacional, con personería jurídica, cuya representación recae en el superintendente. 31.

Para reforzar la anterior conclusión, también resulta oportuno traer a colación que esta Sección ha conocido de demandas promovidas contra los nombramientos de los superintendentes de vigilancia y seguridad privada y financiero, con fundamento en la regla de competencia establecida en el ordinal 5.° del artículo 149 del CPACA. 32. Así, esta Sección asumió competencia para tramitar demandas de nulidad electoral contra los superintendentes financiero y de vigilancia y seguridad 25 Este aparte normativo «sin personería jurídica» debe comprenderse dentro del alcance que le reconoció la Corte Constitucional en sentencia C -561 del 4 de agosto de 1999.

M.P. Alberto Beltrán Sierra. Al respecto expresó lo siguiente: «El artículo 66 de la Ley 489 de 1988, no vulnera la Constitución Política, en sus artículos 4 y 150-7, al disponer la existencia de superintendencias sin personería jurídica, porque como se vio, el Constituyente le confirió autonomía al órgano legislativo, para determinar la estructura de estas entidades, y en ese orden de ideas, las superintendencias pueden estar dotadas o no de personería jurídica».

(Énfasis propio). Demandante: Daniel Currea Moncada Demandada: Cielo Elainne Rusinque Urrego como Superintendente de Industria y Comercio Radicado: 11001-03-28-000-2024-00105-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 privada26 y, en ese momento, la Sala consideró que se trataban de entidades del orden nacional, con personería jurídica propia y representadas legalmente por el respectivo superintendente.

Vale la pena destacar que dichos procesos se tramitaron hasta la sentencia27 de única instancia que puso fin al asunto, sin que se pusiera en duda la regla del ordinal 5. ° del artículo 149 del CPACA. 33. Por tal razón, conforme con los antecedentes normativos y jurisprudenciales expuestos, resulta viable concluir que la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad electoral es de la Sección Quinta de esta Corporación, en única instancia. 34.

Finalmente, en contraposición a lo decidido en el auto que fue objeto del presente recurso de súplica, la Sala considera que la regla de competencia para que el tribunal conozca en primera instancia de la presente demanda (según lo establecido en la letra c)28 del numeral séptimo del artículo 152 del CPACA), no resulta aplicable cuando se define la competencia para conocer de la nulidad del acto de nombramiento de las superintendencias que cuentan con personería jurídica. 35.

Para sustentar lo anterior, de entrada, no se desconoce que el superintendente está vinculado al nivel directivo (código 0030, grado 25), como se explicó en el auto suplicado, al constatar el manual de funciones y competencias laborales, consultado en el enlace: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Nuestra_Entidad/Gestion_Talent o_Humano/MANUAL-DE-FUNCIONES-Y-COMPETENCIAS-LABORALES- SIC-13-10.pdf. 36.

Tampoco se pierde de vista que al consultar las normas que establecieron y han modificado la estructura de la SIC, incluso, la última reforma introducida con el Decreto 4886 de 201129, no se encontró algún referente normativo que indicara que dicho ente está dotado de personería jurídica. 26 En este contexto es oportuno destacar que la normativa en virtud de la cual se asumió competencia para conocer de las mencionadas demandas (artículo 149.5 del CPACA) conserva su redacción original, pese a la modificación introducida por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 7 de diciembre de 2017, expediente 11001-03-28-000-2017-00019-00, demandado: superintendente financiero, MP Carlos Enrique Moreno Rubio.

Sentencia del 6 de agosto de 2014, expediente 11001-03-28-000-2013-00021-00, demandado: superintendente de vigilancia y seguridad privada, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 28 «De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado». 29 «Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones».

Demandante: Daniel Currea Moncada Demandada: Cielo Elainne Rusinque Urrego como Superintendente de Industria y Comercio Radicado: 11001-03-28-000-2024-00105-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 37. No obstante, el hecho que no se haya regulado el reconocimiento de aquella atribución a la SIC en sus propias normas de funcionamiento, no significa que, en la actualidad, sea viable soslayar el mandato del artículo 71 de la Ley 1151 de 2007 que, como se anotó anteriormente, dotó de personería jurídica a dicho ente.

Por consiguiente, es ajustado al ordenamiento jurídico afirmar que el superintendente es el funcionario que ejerce su representación legal. 38. En ese orden de ideas, se encuentra que, pese a la posición directiva que el superintendente ocupa en la entidad, lo cierto es que existe una norma de rango legal que advierte que la SIC tiene personería jurídica y, en consecuencia, el medio de control de nulidad electoral contra el nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del nivel nacional, quienes pueden ejercer derechos y adquirir obligaciones de las respectivas personas jurídicas, corresponde a la Sala en única instancia. Así, lo advirtió esta Sección30: 29.

Finalmente, con el ánimo que el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo conozca de las designaciones relacionadas con el cargo de mayor jerarquía al interior de las entidades del orden nacional, se le asignó el estudio de legalidad de “…los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, esto es, de los funcionarios por medio de las cuales éstas pueden ejercer sus derechos y adquirir obligaciones, quienes están llamados por excelencia, a velar por sus intereses y son los principales responsables de las respectivas personas jurídicas, por lo que constituyen los servidores públicos más representativos de las mismas. [Énfasis del original]. 39.

Con todo, la Sala no pierde de vista las dudas que surgen al momento de aplicar las normas de competencia del ordinal 5.° del artículo 149 del CPACA y de la letra c)31 del numeral séptimo del artículo 152 del mismo código, cuando se trata de definir la facultad para conocer de la demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de los superintendentes cuya entidad cuenta con el atributo de la personería jurídica. 40.

En efecto, conforme a lo anotado en líneas anteriores, aquel funcionario la representa legalmente, así como también es cierto que su cargo pertenece al nivel directivo, en el sentido que lo sostiene la providencia objeto de censura. 41. Ahora, con el propósito de resolver dicho conflicto, esta Sección32 se ha decantado por recurrir a un criterio sistemático y de especialidad, pues ambos 30 Este criterio fue adoptado en el auto de sala 11 de marzo de 2021, expediente 11001-03-28- 000-2021-00007-00, MP Rocío Araújo Oñate. 31 «De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado». 32 Este criterio fue adoptado en el auto de sala 11 de marzo de 2021, expediente 11001-03-28- 000-2021-00007-00, MP Rocío Araújo Oñate.

En este caso, se aplicó para determinar la competencia entre los artículos 149 y 152.9 del CPACA. Demandante: Daniel Currea Moncada Demandada: Cielo Elainne Rusinque Urrego como Superintendente de Industria y Comercio Radicado: 11001-03-28-000-2024-00105-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 permiten determinar la competencia para conocer del asunto que corresponda.

En ese sentido, en un caso con contornos similares, en el que se discutía la aplicación de las normas de competencia previstas en los artículos 149 y 152.9 del CPACA, la providencia en cita manifestó lo siguiente: 8. Consideraron, que la segunda de las normas resulta más pertinente dada su especialidad para definir el juez competente para conocer el asunto de la referencia, teniendo en cuenta que el Ministerio del Interior es una entidad pública que integra la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el sector central del orden nacional (art 38, numeral 1, literal. d, Ley 489 de 1998)3, y a su vez, el ministro es el jefe y representante legal del ministerio, en virtud de los artículos 60 y 61 de la Ley 489 de 1989 y el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2893 de 2011. 9.

Indicaron que mientras el numeral 9° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 se refiere a un número significativo de nombramientos en entidades no solo del nivel nacional, sino también departamental y municipal, el numeral 5° del artículo 149 ibídem de manera más específica y reducida, se circunscribe a los representantes legales de las entidades del orden nacional, por lo que resulta una norma que en virtud de su especialidad debe preferirse, según el criterio de interpretación contenido en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887. […] 43.

Por supuesto, bajo un criterio sistemático de interpretación, esto es, que tenga en cuenta todas las normas que eventualmente serían aplicables frente al control de legalidad de los actos de nombramiento de empleados públicos del orden nacional, el entendimiento del numeral 9° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 no puede ser el antes expuesto, sino aquel que armonice su contenido con el artículo 149 del CPACA, propósito que en criterio de la Sala, se logra aplicando el criterio de especialidad, según la cual “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general” (art. 5 de la Ley 57 de 1887)33, que según la Corte Constitucional, tiene lugar entre disposiciones de la misma jerarquía34 y “permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales”35. […] 46.

Así las cosas, en aplicación del criterio de especialidad, en el evento que frente a un caso específico pueda predicarse la aplicación de los artículos 149 o 152.9 del CPACA, debe preferirse el primero, con lo cual a su vez se preserva la intención del legislador de definir con claridad, qué asuntos debido a su importancia, deben ser conocidos en única instancia por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. 47.

Dicho de otro modo, desde una perspectiva sistemática del ordenamiento jurídico y bajo el criterio de especialidad, resulta más acorde con aquél, primero revisar si el asunto objeto de análisis se enmarca en alguno de los supuestos del artículo 149 del CPACA, y en caso contrario, aplicar respecto de la revisión de legalidad de los nombramientos del orden nacional, el artículo 152.9 del mismo estatuto. [Énfasis de la Sala]. 33 «En el mismo sentido el artículo 3° de la Ley 153 de 1887 prescribe: “ARTÍCULO 3.

Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.”». 34 «Corte Constitucional, sentencia C-439 del 17 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez». 35 «Corte Constitucional, sentencia C-451 del 16 de julio de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio».

Demandante: Daniel Currea Moncada Demandada: Cielo Elainne Rusinque Urrego como Superintendente de Industria y Comercio Radicado: 11001-03-28-000-2024-00105-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 42. Aplicando los criterios sistemático y especial definidos en el enunciado auto, se encuentra que el ordinal 5.° del artículo 149 del CPACA a diferencia de lo establecido en la letra c)36 del numeral séptimo del artículo 152 del CPACA, contiene referencias aún más específicas y especiales en lo atinente a los elementos normativos para determinar la competencia cuando se demanda la nulidad del acto de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional. 43.

Mientras que la letra c) del numeral séptimo del artículo 152 del CPACA se refiere a los nombramientos de los empleados públicos del nivel directivo, hipótesis que aunque también se predica de las entidades del orden nacional, lo cierto es que la intención del legislador fue que dicha norma de competencia aplicara para asuntos en los que se controvierten aquellos nombramientos de los representantes legales de las entidades con personería jurídica del orden nacional y, por tal razón, no es posible que su director ejerza su representación legal. 44.

Conforme con lo expuesto, en aplicación de los criterios sistemático y de especialidad, en el evento que frente a un caso específico pueda recurrirse al ordinal 5.° del artículo 14937 o de la letra c) del numeral séptimo del artículo 152 del CPACA, se preferirá la aplicación del primero, pues la intención expresa del legislador, de acuerdo con la libertad configurativa38 que le reconoció la Constitución (art. 150), es que los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional, es decir, aquellas que ostentan personería jurídica, como sucede con la SIC, sean asumidos por el Consejo de Estado en única instancia. 45.

Asimismo, se reitera que la jurisprudencia de esta Sala Electoral, cuando ha conocido demandas contra el nombramiento de superintendentes39, cuyos entes cuentan con personería jurídica, ha definido lo siguiente: 36 «De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado». 37 Modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021. 38 Corte Constitucional, sentencia C-605 del 11 de diciembre de 2019, expediente D-13297, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez.

En esta decisión, la Corte señaló lo siguiente respecto de los procesos de única instancia: «El que el proceso judicial se adelante en única instancia, posibilidad prevista por la propia Constitución al atribuir al legislador competencia para establecer excepciones a la regla de la doble instancia, no implica en sí misma la afectación del debido proceso o de su núcleo esencial.

Y, de otra parte, de ello no se sigue de manera necesaria una afectación del derecho a acceder a la justicia, ni siquiera en el contexto de las acciones públicas cuyo ejercicio corresponde a un derecho político fundamental». 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2017, expediente 11001-03-28-000-2017-00019-00, demandado: superintendente financiero, MP Carlos Enrique Moreno Rubio.

Sentencia del 6 de agosto de 2014, expediente 11001-03-28-000-2013-00021-00, demandado: superintendente de vigilancia y seguridad privada, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Daniel Currea Moncada Demandada: Cielo Elainne Rusinque Urrego como Superintendente de Industria y Comercio Radicado: 11001-03-28-000-2024-00105-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Competencia Según el numeral 5 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 13-4 del Acuerdo No. 58 de 1999, la Sección es competente para conocer este proceso, en única instancia. [Énfasis del original]. 46.

Así las cosas, a partir de la postura asumida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, es claro que las demandas contra los nombramientos de empleados públicos del nivel directivo, del orden nacional, que ejercen la representación legal de la entidad, corresponden en única instancia a esta Corporación, y no a los tribunales en primera instancia. Lo anterior, con fundamento en el ordinal 5.° del artículo 149 del CPACA. 47.

Por el contrario, las demandas contra el nombramiento de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes del orden nacional, sin pretensión de restablecimiento del derecho, que no poseen personería jurídica propia, se deben remitir por competencia a los tribunales administrativos del caso, para su conocimiento en primera instancia, conforme con lo establecido en la letra c) del numeral séptimo del artículo 15240 del CPACA. 48.

Como por ejemplo sucede con aquellos casos en los que se demanda la nulidad del nombramiento de los ministros, pues dichas entidades, si bien son del orden nacional, lo cierto es que carecen de personería jurídica propia, razón por la que el conocimiento de dichos asuntos es de los tribunales administrativos en primera instancia. Así lo puso de presente esta Sección41: 12.

Como se estableció en los antecedentes, en el caso en estudio, la demanda pretende la nulidad del Decreto 1666 de 2022, por el cual el presidente de la República nombró al señor Néstor Iván Osuna Patiño como ministro de Justicia y del Derecho, por lo que se hace necesario atender la posición mayoritaria de la Sección Quinta de esta Corporación que con el apoyo de un Conjuez determinó que la regla de competencia para conocer de la nulidad electoral contra los actos de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo del orden nacional, es la prevista por el artículo 152 numeral 9º de la Ley 1437 de 2011, que con la modificación del artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, en la actualidad corresponde al numeral 7°, literal c) de la Ley 1437 de 2011 […] 49.

En consecuencia, se revocará el auto recurrido, para que en su lugar, se provea sobre la admisión de la demanda que solicita la nulidad del Decreto 98 del 2 de febrero de 2024, por medio del cual se nombró a Cielo Elainne Rusinque Urrego como superintendente de industria y comercio, en consonancia con la norma de competencia fijada en el ordinal 5.° del artículo 149 del CPACA, pues 40 «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 7.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: […] c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital […]». 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 20 de septiembre de 2022, expediente 11001-03-28-000-2022-00247-00, demandado: Néstor Iván Osuna Patiño como ministro de Justicia y del Derecho, MP Rocío Araújo Oñate.

En mérito de lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: Revocar el auto del 19 de marzo de 2024, que declaró la falta de competencia y, en su lugar, proveer sobre la admisión de la demanda, de acuerdo con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Contra este proveído no procede recurso ordinario alguno, de acuerdo con el numeral cuarto42 del artículo 243A del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Salva el voto PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado ÁLVARO ANDRÉS MOTTA NAVAS Conjuez Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx 42 «Las que decidan los recursos de apelación, queja y súplica».