05001233300020230046201 — Consejo de Estado

Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Demandante: YOSEF ROTHSCHILD ACKERMANN, EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJO MENOR Demandado: JUZGADO TREINTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MEDELLÍN Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Confirma SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación instaurada por la parte accionante, contra la sentencia del 16 de mayo de 2023, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, declaró improcedente la acción de tutela. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo menor MZRE, presentó la acción de tutela en contra del Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín. Lo anterior, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, respeto del acto propio, así como a los principios de la confianza legítima y de oficiosidad, y los derechos del niño, pues el juzgado demandado con auto del 20 de abril de 2023 cerró el incidente de desacato, dentro de la acción de tutela identificada con el radicado 05001-33-33-034-2023-00090-00, la cual promovió en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y de la señora Priscila Enamorado Barrios (madre del menor), en la que con fallo del 31 de marzo de 2023 se ampararon sus derechos fundamentales respecto del cuidado y la custodia de su hijo.

Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Esto, por considerar cumplida la sentencia en su totalidad según se indicó en el siguiente párrafo: “De la respuesta dada por el ICBF y las pruebas aportadas, se desprende que la entidad accionada, cumplió con lo requerido en la sentencia del 31 de marzo de 2023, sin que se vislumbre a esta altura un desacato en los términos indicados por el incidentista, en consecuencia, no se dará tramite a la sanción del incidente de desacato planteado y que contempla el Decreto 2591 de 1991.” En consecuencia, la parte actora pretende: “… 1.

Como medida provisional y hasta tanto se emita fallo definitivo por su Honorable despacho, se deje sin efecto el resuelve del auto del ICBF donde otorga CUSTODIA EXCLUSIVA a PEB y por el contrario de manera provisional se deje CUSTODIA COMPARTIDA como reza el fallo, para ambos padres del menor MZRE. 2. Como medida provisional dejar sin efecto el resuelve del auto del ICBF donde ordena cuota de alimentos al señor YRA, hasta tanto se valore la ficha socioeconómica del Sisben y los ingresos y responsabilidades de YRA, y al tener CUSTODIA COMPARTIDA se compartirán las obligaciones con el menor de manera equitativa cada padre en el tiempo que permanezca bajo su cuidado. 3.

Que la orden emitida en el fallo de CUSTODIA COMPARTIDA se confirme por su despacho de manera provisional mientras se sigue el orden jurídico para el proceso de restablecimiento y de fondo la autoridad administrativa emita fallo definitivo o en su defecto el Juez de Familia de Homologación conozca y falle por estrados sobre el mismo. 4.

Solicitar al ICBF que en un tiempo prudente realice ajustes al proceso de los manuales donde se deje claro en qué casos se realiza reparto de un proceso que ya lleva un defensor de familia ya que a la fecha este procedimiento no está en el manual operativo y deja al debido proceso en una penumbra jurídica. 5. Solicitar al ICBF que en un tiempo prudente se realice al manual de procedimientos se establezca y adicione claramente que no solo se aplica el restablecimiento de derechos para procesos de adoptabilidad sino cualquier otro que requiera la regulación de los derechos de los niños en nuestro país. …” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.

Hechos Indicó que él y la señora Priscila Enamorado Barrios, sostuvieron una unión marital de hecho desde mayo de 2018 hasta enero de 2021, relación de la cual procrearon a su hijo MZRE. Que los señores Yosef y Priscila se separaron el 14 de enero de 2021. Sostuvo que, debido a situaciones adversas en cuanto a la custodia del menor, y de haber acudido al ICBF, presentó una acción de tutela en contra dicho instituto y de la madre de su hijo, la cual se identificó con el radicado 05001-33-33-034-2023-00090-00.

Esta, con la finalidad de que esa entidad iniciara el proceso de restablecimiento de los derechos de MZRE. Mencionó que tal acción le correspondió al Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el cual con sentencia del 31 de marzo de 2023 amparó los derechos fundamentales del menor MZRE a la familia, a la dignidad y al cuidado y custodia frente al ICBF, y en consecuencia, dictó unas órdenes al mencionado instituto, así: i) Ordenó al ICBF que por conducto de la defensora de familia asignada para el caso, se estableciera de forma inmediata a la notificación de esta sentencia una medida de protección que garantice el derecho del menor MZRE al cuidado y custodia compartida por ambos padres, mientras se concluía el proceso de restablecimiento de derechos, estableciendo un régimen de visitas provisional, que permita que el progenitor que no tiene bajo su cuidado permanente al menor, pueda de igual forma compartir tiempo con el mismo.

Esto, mientras se toma una decisión definitiva sobre el particular, debiendo designar de ser el caso, un funcionario o trabajador social a efectos de supervisar que la entrega y retorno del menor se cumplan en debida forma, recalcando el deber de los padres de mantener una relación afectuosa con el menor y de prohibir expresamente que se den escenas de maltrato enfrente del mismo y/o que se descalifique o hagan malos comentarios por parte de la madre al padre y viceversa enfrente del menor, so pena de someterse a las medidas de restablecimiento previstas en la Ley 1098 de 2006. ii) Agregó que, en la hipótesis que se determine que el cuidado y cuidado personal debe continuar a cargo de la madre y en atención al cambio de domicilio, se deberá establecer los mecanismos que garanticen el contacto, visitas y tiempos compartidos con el padre. iii) Adujo que, el ICBF también debía determinar la medida de intervención y continuidad en la atención psicológica del menor y de ambos padres, en el término de 48 horas a la notificación de la sentencia, mientras concluía el proceso de restablecimiento de derechos, y contemplar, además, ordenar a Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 los padres la medida adicional tendiente a la realización de cursos pedagógicos sobre los derechos de infancia, crianza positiva y amorosa, y de adecuados mecanismos de resolución de conflictos. iv) Exhortó a ambos padres a evitar hacer comentarios que afecten la honra o buen nombre del otro progenitor, especialmente en presencia del menor y evitar que el mismo sea involucrado en discusiones, maltratos y en cualquier diferencia que como ex pareja pudiere subsistir, anteponiendo su condición de padres y buscando llegar a un acuerdo sobre custodia y cuidados personales compartidos, así como regulación de visitas donde primer el interés superior del menor.

Adujo que presentó escrito con el cual informó sobre el desacato respecto del ICBF, del cual dio apertura el juzgado demandado el 13 de abril de 2023. Agregó que, luego del trámite, el despacho judicial en mención dictó providencia el 20 de abril de 2023, con el que cerró el incidente, al considerar que “…de la respuesta dada por el ICBF y las pruebas aportadas, se desprende que la entidad accionada, cumplió con lo requerido en la sentencia del 31 de marzo de 2023, sin que se vislumbre a esta altura un desacato en los términos indicados el incidentista, en consecuencia, no se dará trámite a la sanción (sic) del incidente de desacato planteado y que contempla el Decreto 2591 de 1991.” 3.

Sustento de la petición La parte actora sostuvo que se vulneró el derecho al debido proceso administrativo con las diferentes acciones y decisiones tomadas por ICBF, al omitir los sustentos manifestados por él y relacionados con el actuar de la señora Priscila Enamorado Barrios, aspectos que no se tuvieron en cuenta para tomar dichas decisiones.

Mencionó que, el incidente de desacato no solo busca que la orden judicial se cumpla de manera exacta a lo ordenado; por lo que, si la orden dice custodia compartida, debe cumplirse así, pero no solo se omitió esta orden sino lo relativo a la regulación de alimentos. Agregó “…se debió advertir no solo un desacato sino que a su vez esta omisión ponía en riesgo la estabilidad del representante legal del menor MZRE, a lo cual no se advirtió esta conducta por parte del señor Juez.” Resaltó que, después de leer la información jurídica más relevante para proceder en derecho a favor de su hijo menor, no encontró otra vía administrativa o judicial para ejercer los derechos que le asisten a su hijo MZRE, ya que ante el cierre del desacato no le queda recurso alguno, por lo que, solicitó que se tengan en cuenta todos los hechos y pruebas que se Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 aportan en el presente escrito, con el fin de que se haga valer el derecho que MZRE tiene a convivir en iguales condiciones con su padre. 4.

Trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión admitió la acción de tutela mediante auto del 3 de mayo de 2023 y, en consecuencia, se ordenó la notificación del juez Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín. A su vez, se dispuso la vinculación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). 5.

Contestaciones 5.1. Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín Sostuvo que el señor Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo MZRE, instauró acción de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de la señora Priscila Enamorado Barrios, de la cual conoció por reparto.

Señaló que, con sentencia del 31 de marzo de 2023, se accedió a la protección de los derechos fundamentales del menor MZRE a la familia, a la dignidad, así como al cuidado y custodia frente al ICBF. Informó que dicha decisión se notificó el mismo 31 de marzo de 2023, sin que la misma fuera impugnada por las partes y que, el accionante con escrito del 12 de abril de la presente anualidad, allegó un memorial solicitando la apertura de un incidente de desacato, al cual se le indicó, mediante auto, que la sentencia aún estaba en término de ser cumplida, pues se otorgó el término de 48 horas hábiles contadas desde la fecha de la notificación. Hizo alusión al trámite posterior, para destacar que conforme con lo informado por el ICBF, mediante providencia del 20 de abril de 2023 dispuso no abrir incidente de desacato y correspondiente cierre.

Resaltó que, realizó todas las actuaciones a su cargo de forma oportuna y célere, y que la disconformidad del accionante radica en que considera que se le debió otorgar a él la custodia del menor MZRE y no a su madre, pero el accionante hace una mala interpretación del fallo, ya que en éste no se ordenó como única opción la custodia compartida o la custodia única al señor Rothschild Ackerman.

Advirtió que la competencia legal para definir sobre la custodia del menor es del ICBF, el cual efectivamente dispuso que la custodia y los cuidados personales continuaran con la progenitora y a su vez que se permita el Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 contacto constante entre padre e hijo a través de la regulación de visitas en favor del accionante, aspecto este último que es diferente a la custodia.

Igualmente, el instituto probó cumplir las demás órdenes de la sentencia. 5.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Esta entidad hizo un recuento del trámite administrativo, para resaltar que no es cierto lo expresado por el accionante al afirmar que se ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, puesto que la autoridad administrativa emitió su primer acto procesal el 22 de marzo de 2023, denominado auto de trámite, y desde allí se desprende la iniciación o no de la investigación si hubiere lugar a ella.

Mencionó las etapas conforme a las Leyes 1098 de 2006 y 1878 de 2018 y que, se dio apertura al proceso de restablecimiento de derechos el día 10 de abril de 2023, una vez culminada la etapa de la verificación de los derechos del niño MZRE, que inició el 28 de marzo de 2023 con visita presencial del equipo interdisciplinario de la defensoría. Afirmó que el 29 de marzo de 2023 se realizó una visita domiciliaria en la residencia de la señora Priscila Enamorado Barrios, sitio donde actualmente vive el niño, con el fin de ampliar la información dentro de la diligencia de verificación del estado de derechos, cuyo reporte citó. 6.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 16 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, declaró improcedente la acción de tutela, por los siguientes motivos: Indicó que el accionante ha tenido acceso a la administración de justicia, que se le ha garantizado el debido proceso, y que no por mero capricho de los funcionarios judiciales se tienen los lineamientos, sino que se trata de un sistema judicial reglado, sujeto a normas procesales de obligatorio cumplimiento, impresas en los diferentes códigos y leyes, de los que no puede apartarse, en ningún momento, el aparato judicial para acomodar o interpretar, como lo expresa el actor, un fallo o pronunciamiento del juzgado o de la entidad a la que se refiere a lo largo de la tutela presentada, ya que la misma ha dado respuesta conforme a derecho a cada una de sus peticiones.

Afirmó que no le asiste la razón al accionante, en su extenso discernir, sobre las posibles falencias jurídicas a las que se refiere y que reitera a lo largo de su escrito, pues no es esta la verdadera vocación de la acción tutelar, no es el elemento procesal para atacar lo que él considera que vulnera sus derechos. Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Advirtió que, el motivo principal de esta acción constitucional se fundamenta en el hecho de que juzgado demandado no aperturó el incidente de desacato y, por el contrario, considero que el accionado había cumplido con lo ordenado en el fallo de tutela.

Resaltó que, no era claro el motivo por el cual el accionante inició una acción constitucional por la violación a un derecho y solicitó en esta acción de tutela algo totalmente diferente, pues demandó al juzgado, pero sus pretensiones fueron en contra del ICBF, ya que pidió que se dejaran sin efectos las actuaciones de actos propios, de índole particular, de dicha entidad vinculada.

Concluyó que la acción de tutela era improcedente “…por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, ya que la jurisprudencia constitucional ha delineado los requisitos formales generales, así como las causales especiales o materiales que deben constatarse, a efectos de determinar si, de forma excepcional, resulta procedente el amparo constitucional.” 7.

Impugnación La parte actora impugnó el fallo anterior con memorial enviado vía electrónica el 16 de mayo de 2023, por los siguientes motivos: Solicitó que se revise la decisión de primera instancia, puesto que carece de las condiciones necesarias para ser congruente, en atención a que: a) No se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la acción ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración de su petición. b) En la sentencia del juzgado demandado se ordenó custodia compartida y no se cumplió este punto específico, vulnerando el derecho a MZRE que provisionalmente se hiciera efectiva esta orden judicial. c) Se funda en consideraciones de otros mecanismos de defensa, ya que “…no existe recurso alguno que proteja de esta omisión al fallo y que de este fallo se vulneraron otros derechos que tienen calidad de solidarios en ser defendidos, a hoy ni MZRE puede gozar de su padre para que lo cuide como lo hacía y su padre ahora tiene menos del mínimo vital pero si debe cumplir con compartir con su hijo cada 15 días, y sin mínimo vital…”. d) Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta insignificante a las pretensiones como actor, por errónea interpretación de sus principios, ya que la sentencia debe ser ejecutada en debida forma, pero se desvió del asunto más importante que era evitar un daño mayor del menor MZRE.

De manera Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 que, pese a que se ordenó custodia compartida solo provisionalmente, esta nunca se dio.

Agregó que, no puede defender a MZRE por otro medio ya que el auto de apertura no tiene recurso alguno, y la medida provisional se mantendrá por lo menos por 4 meses, y no es abogado, además que lleva 2 meses leyendo y trabajando al tiempo día y noche, y de lo poco que ha leído está seguro que no se excedió en sus solicitudes, que no está abusando del aparato judicial, solo pide que sean justos en que si se da sentencia y si queda escrito la custodia compartida, esta se haga cumplir.

Refirió que no tiene vía administrativa ni judicial adicional para que la orden se cumpla. Agregó que, ya vendrá el auto definitivo en el cierre del restablecimiento de derechos, el cual tiene sus términos a los cuales cumplirá sistemáticamente, pero con tantas desventajas jurídicas, solo está pidiendo que defiendan los derechos de su hijo.

Mencionó que, debe presumir “… con contrariedad, que el honorable Magistrado no examinó mis argumentos y pruebas acerca de la conducta omisiva por parte del señor Juez 34 Administrativo Oral de Medellín y la vinculada ICBF, que aunque abrieron la investigación administrativa la cual buscaba proteger los derechos de MZRE donde la madre tenía la custodia monoparental dela cual se denunció y se abrió dicho auto, también result[ó] que en la medida provisional no se dio custodia compartida y si se dio la custodia monoparental la que ya existía, entonces al abrir el auto por orden judicial, qu[é] derecho se protegió para MZRE”. 8.

Trámite en segunda instancia Mediante auto del 2 de junio de 2023 se dispuso la vinculación de la señora Priscila Enamorado Barrios; la cual, pese a ser notificada, guardó silencio. 8.1. Intervención del actor Con memorial enviado electrónicamente el 13 de junio de 2023, el accionante informó sobre la situación actual que vive con lo de la custodia de su menor hijo y la madre de este, así: “… los acontecimientos del día 10 de junio de 2023 donde la señora Priscila Enamorado Barrios solapadamente se trasladó a vivir a la ciudad de Barranquilla con el menor MZRE, cuando según auto de apertura de restablecimiento de derechos en el punto tercero del resuelve, el ICBF orden[ó] que en estas fechas de mitad de año el niño pasaría con su padre pero la señora Priscila aun sabiendo se lo llevo sin avisar y no me dio tiempo de despedirme de mi hijo, me entere que él se había ido porque la mama de el niño me escribió informando que acababan de llegar a [B]arranquilla.

Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Acto de mala fe, pero aún más grave, Honorable Magistrado, es que según la madre de MZRE le informo a la doctora Lorena Marín Arroyave, defensora que lleva el caso, que salía de la ciudad y la doctora como defensora de familia y sabiendo del auto que ellos mismos emitieron, debió advertir a la madre que debía dejar al menor para el disfrute de vacaciones con su padre, pero la funcionaria no velo porque se cumpliera lo establecido en el auto.” Destacó que, solo busca que le otorguen la custodia compartida mientras que puedo llegar a la homologación ante juez de familia, pues no pide nada diferente a lo que se ordenó en el fallo de la tutela anterior, ya que no ha visto a su hijo y tampoco tiene garantías para hacerlo.

Por lo que, solicita que se respete que el proceso administrativo que se lleva en Medellín y se continúe en esta ciudad. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la decisión impugnada en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19911, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como por el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta corporación. 2.

Cuestión previa La parte actora considera que demandó al Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín pues con el auto del 20 de abril de 2023 cerró el incidente de desacato, dentro de la acción de tutela identificada con el radicado 05001-33-33-034-2023-00090-00, la cual promovió en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y de la señora Priscila Enamorado Barrios (madre del menor), respecto del cuidado y la custodia de su hijo, en la cual se ampararon los derechos fundamentales invocados.

No obstante, en el acápite de pretensiones se observa que estas se dirigen en contra del ICBF. El a quo advirtió de tal falencia al señalar que “…el accionante inició una acción constitucional por la violación a un derecho y solicitó en esta acción de tutela algo totalmente diferente, pues demandó al juzgado, pero sus pretensiones fueron en contra del ICBF…” y declaró la improcedencia de la 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política».

Con su impugnación, el accionante sostuvo que “[e]n la sentencia del juzgado demandado se ordenó custodia compartida y no se cumplió este punto específico, vulnerando el derecho a MZRE que provisionalmente se hiciera efectiva esta orden judicial”. Así las cosas, la Sala considera necesario precisar que, el actor en sus pretensiones incluyó en las pretensiones 4 y 5 el asunto relacionado con los “manuales de procedimiento” para que el ICBF los ajuste, así como para que se “…establezca y adicione claramente que no solo se aplica el restablecimiento de derechos para procesos de adoptabilidad sino cualquier otro que requiera la regulación de los derechos de los niños en nuestro país”, pese a que la acción de tutela no se encuentra instituida para tales peticiones.

Adicionalmente, se advierte que, el accionante con su impugnación reiteró su inconformidad frente al auto que cerró el incidente, al señalar que busca que la orden judicial se cumpla de manera exacta a lo ordenado para la custodia compartida; asuntos estos a los que se refirió el accionante en las pretensiones 1 a 3. Por tanto, se analizará el asunto respecto de la procedencia de la tutela contra del auto que ordenó el cierre del incidente de desacato. 3.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia de primera instancia conforme a lo planteado por la parte impugnante. Por tanto, se analizará si de conformidad con los argumentos expuestos en la impugnación del fallo de primera instancia, se cumple con los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De encontrase acreditados, se analizará si con la decisión demandada se incurre en la vulneración de los derechos fundamentales del señor Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo menor. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20122, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella 2 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”3 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.4 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 3 Ibídem. 4 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 5.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias La Sala Plena de Corte Constitucional profirió la sentencia SU 627 de 2015, a través de la cual unificó los criterios de interpretación que debe aplicarse para predicar la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias y actuaciones de los jueces de tutela, así: “4.6.

Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional5. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y 5 Supra II, 4.3.5. Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3.

Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” (subrayado fuera del texto) 6.

Examen de requisitos generales 6.1. Frente al auto que ordenó el cierre del incidente de desacato En primer lugar, se observa que, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional en la medida en que, si bien la parte actora invocó la protección de derechos fundamentales particularmente de su menor hijo, el cual goza de protección especial.

Asimismo, se cumple con el requisito de inmediatez, pues la providencia demandada se dictó el 20 de abril de 2023, mientras que la acción de tutela se presentó el 2 de mayo de la misma anualidad; por lo que, sin necesidad de establecer su ejecutoria, se advierte un ejercicio oportuno de ésta. En relación con el presupuesto de que no se trate de una acción de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza, la Sala lo encuentra cumplido el aludido requisito, toda vez que, la decisión judicial acusada corresponde a una dictada con posterioridad al fallo.

No obstante, la Sala no encuentra cumplido el presupuesto de la subsidiariedad, puesto que, la actuación acaeció con posterioridad a la sentencia y con la que, el actor trató de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela del expediente 05001-33-33-034-2023-00090- 00. Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por tanto, la acción de tutela no procede de conformidad con lo señalado en el numeral 4.6.3.2. de la sentencia SU 627 de 2015 de la Corte Constitucional.

Al respecto, se precisa que el demandante no cuestionó la vulneración de sus derechos fundamentales en el trámite del incidente de desacato, sino que presentó su inconformidad frente a la orden de cierre con auto del 20 de abril de 2023, pues a su juicio, el ICBF no ha cumplido la orden de custodia compartida, sino que la ha dejado monoparental en favor de la madre de su hijo menor.

Con todo, se encuentra que la acción de tutela que presentó el actor en contra del ICBF, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, se identificó con el radicado 05001-33-33-034-2023-00090-00, el cual mediante fallo del 31 de marzo de 2023, ordenó lo siguiente: “PRIMERO. Se amparan los derechos fundamentales del menor MZRE a la familia, a la dignidad y al cuidado y custodia frente al ICBF, en la forma indicada en la parte motiva.

SEGUNDO. En consecuencia, se ordena al ICBF: Notificar en debida forma el acto administrativo adoptado donde se dio apertura al proceso de restablecimiento de derechos a solicitud del progenitor, YOSEF ROTHSCHILD ACKERMAN, en el término de 48 horas a la notificación de esta sentencia. Se ordena al ICBF que por conducto de la Defensora de Familia asignada para el caso, se establezca de forma inmediata a la notificación de esta sentencia una medida de protección que garantice el derecho del menor MZRE al cuidado y custodia compartida por ambos padres, mientras se concluye el proceso de restablecimiento de derechos, estableciendo un régimen de visitas provisional, que permita que el progenitor que no tiene bajo su cuidado permanente al menor, pueda de igual forma compartir tiempo con el mismo, se itera, mientras se toma una decisión definitiva sobre el particular, debiendo designar de ser el caso, un funcionario o trabajador social a efectos de supervisar que la entrega y retorno del menor se cumplan en debida forma, recalcando el deber de los padres de mantener una relación afectuosa con el menor y de prohibir expresamente que se den escenas de maltrato enfrente del mismo y/o que se descalifique o hagan malos comentarios por parte de la madre al padre y viceversa enfrente del menor, so pena de someterse a las medidas de restablecimiento previstas en la Ley 1098 de 2006.

En la hipótesis que se determine que el cuidado y cuidado personal debe continuar a cargo de la madre y en atención al cambio de domicilio, Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 se deberá establecer los mecanismos que garanticen el contacto, visitas y tiempos compartidos con el padre.

Así mismo, deberá determinarse por el ICBF la medida de intervención y continuidad en la atención psicológica del menor y de ambos padres, en el término de 48 horas a la notificación de la sentencia, mientras concluye el proceso de restablecimiento de derechos, y contemplar, además, ordenar a los padres la medida adicional tendiente a la realización de cursos pedagógicos sobre los derechos de infancia, crianza positiva y amorosa, y de adecuados mecanismos de resolución de conflictos.

Se exhorta a ambos padres a evitar hacer comentarios que afecten la honra o buen nombre del otro progenitor, especialmente en presencia del menor y evitar que el mismo sea involucrado en discusiones, maltratos y en cualquier diferencia que como ex pareja pudiere subsistir, anteponiendo su condición de padres y buscando llegar a un acuerdo sobre custodia y cuidados personales compartidos, así como regulación de visitas donde primer el interés superior del menor. …” A su vez, se advierte que el juzgado demandado mediante auto del 13 de abril de 2023 abrió el incidente de desacato, con el cual ordenó la notificación de las funcionarias encargadas del ICBF6, además decretó las pruebas documentales allegadas con la solicitud del incidente y, posteriormente con el proveído cuestionado decidió cerrar el incidente, por los siguientes motivos: “En la providencia aludida, se decretaron las pruebas documentales allegadas con el incidente, además las que la entidad llegase a aportar al momento de pronunciarse frente al cumplimiento del fallo, para lo cual se le concedió el término de 3 días.

La apertura fue notificada el 13 de abril de 2023. 3.2. Informa la Entidad que en aras de dar cumplir a la sentencia emitida por el Despacho el 31 de marzo del presente año, ha realizado las siguientes gestiones, notificadas al correo del accionante y del Juzgado: - El Auto de Apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD), fue expedido el 10 de abril de 2023 y notificado al accionante en debida forma, a través de correo electrónico el 11 de abril de 2023, previa autorización del accionante y prueba de lectura del correo electrónico enviado. 6 “…ABRE INCIDENTE DE DESACATO en contra de la señora ASTRID ELIANA CÁCERES CÁRDENAS, en su condición de DIRECTORA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF y máximo responsable subjetivo de hacer cumplir el fallo de tutela en lo atinente a los Derechos fundamentales tutelados, así como de la Directora Regional Antioquia de la misma entidad ISABEL CRISTINA PATIÑO MEJÍA.” Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 - Después de realizar la verificación de derechos del niño M.Z.R.E, fue dispuesto que la custodia y cuidados personales continuaran con la progenitora y al mismo tiempo garantizando que se permita el contacto constante entre padre e hijo a través de la regulación de visitas en favor del accionante. -Señala que las medidas de protección adoptadas en el auto que da apertura al PARD son de carácter provisional y con ellas se busca garantizar el derecho del niño M.Z.R.E. a tener una familia y no ser separado de ella, a la custodia y cuidados personales, al régimen de visitas por parte del padre con quien no convive y el derecho a los alimentos que no estaban siendo garantizados por el progenitor. - Remite a los progenitores del menor M.Z.R.E., al Centro Integral a la Familia con el fin de recibir acompañamiento psicosocial, acciones de promoción y prevención de problemáticas y conmina a los progenitores para que, por medio de su EPS, soliciten atención psicológica para ellos y su hijo y se vinculen a terapia familiar o individual. -Solicitó cupo para modalidad de apoyo y fortalecimiento a la familia con medida de apoyo psicosocial y amonestó a los progenitores, sobre el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden o que la ley impone, con orden perentoria de cesar las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, incluyendo evitar cualquier acto que genere violencia física o psicológica en presencia del niño M.Z.R.E., con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto. - Exhorta a los padres del niño M.Z.R.E para que eviten hacer comentarios que afecten la honra o buen nombre del otro progenitor, especialmente en frente del menor y evitar que sea involucrado en discusiones, maltratos y en cualquier diferencia que como expareja pudiere subsistir, anteponiendo su condición de padres. 3.3.

Como sustento de su pronunciamiento aporta…” El juzgado demandado comparó lo anterior con la orden de amparo, a partir de lo cual concluyó que, de la respuesta dada por el ICBF y las pruebas aportadas, se desprende que la entidad accionada, cumplió con lo requerido en la sentencia del 31 de marzo de 2023, sin que se vislumbrara un desacato en los términos indicados por el incidentista.

Además, la Sala considera que si al actor le persiste su inconformidad respecto del cabal acatamiento de la orden de tutela, que a su juicio, conlleva una conducta que se mantiene en el tiempo respecto de la custodia de su hijo menor, puede presentar la solicitud ante el juzgado en cuestión, para que sea este el que defina si hay lugar a dar apertura o no a otro trámite incidental por los nuevos hechos de incumplimiento que le puedan motivar al Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 demandante.

Finalmente, la Sala no desconoce que al demandante le asiste una preocupación constante con su situación familiar y personal en cuanto a la custodia de su menor hijo, lo cual se evidencia con los múltiples escritos y anexos que aportó, que hasta incluye conversaciones vía whatsApp con la madre del menor. No obstante, se recuerda que presentar acciones de tutela con identidad de partes, así como por los mismos hechos y pretensiones, sin motivo expresamente justificado, no solo puede conducir a la declaratoria de cosa juzgada sino a que se rechacen o decidan desfavorablemente todas las solicitudes por actuación temeraria, esta última de conformidad con lo señalado en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

Por tanto, la Sala precisa que ninguno de los fundamentos señalados por la parte accionante coinciden con alguno de los supuestos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia SU 627 de 2015. Al respecto, debe recordarse que la acción de tutela no es procedente para controvertir decisiones adoptadas por un juez de tutela “…por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”7.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, pues no se acreditó el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias dictadas posteriormente en el incidente de desacato. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 16 de mayo de 2023, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, declaró improcedente la acción de tutela, pero por las razones indicadas, conforme a lo señalado en la parte motiva de la presente providencia. 7 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Demandante: Yosef Rothschild Ackermann, en representación de su hijo Demandado: Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Expediente: 05001-23-33-000-2023-00462-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los terceros en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081»