Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE (E): GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: ILVA NERY FONSECA DE BRIÑEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B La acción de tutela es improcedente cuando la controversia planteada por la parte actora pretende reabrir el debate resuelto por el juez natural.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Ilva Nery Fonseca de Briñez en contra de la sentencia proferida el 8 de agosto de 2024, notificada el 8 de mayo de 2025, por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 11001 33 35 016 2021 00260 00/01.

1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Ilva Nery Fonseca de Briñez, a través de apoderada, promovió acción de tutela en contra de la precipitada providencia, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, y formuló las siguientes pretensiones1: “[…]

PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS las sentencias emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”, en la providencia de fecha 08 de agosto de 2024 que CONFIRMO la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO DIECIS[É]IS (16) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. – SECCIÓN SEGUNDA de fecha 23 de enero de 2023, mediante la cual, NEG[Ó] las s[ú]plicas de la demanda, dentro del proceso con radicado No. 11001333502120220049900. 1 Aparte del escrito de tutela.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04730 00. Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: Ilva Nery Fonseca de Briñez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión vitalicia de jubilación de la docente ILVA NERY FONSECA DE BRIÑEZ, incluyendo los factores salariales devengados y que fueron COTIZADOS, entre ellos la (PRIMA DE VACACIONES y PRIMA DE ALIMENTACI[Ó]N), en el año inmediatamente anterior al RETIRO DEL SERVICIO, además de los ya reconocidos mediante la resolución No 6447 del 20 de noviembre de 2020, acto administrativo que reliquida la pensión vitalicia de jubilación a mi representada […]” (Mayúsculas y negrillas originales del texto).

2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que se vinculó al magisterio como docente desde el 1 de enero de 1979 y que mediante la Resolución nro. 4060 del 4 de octubre de 2004, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, con efectos a partir del 7 de marzo de 2004.

Sin embargo, advirtió que solo se le reconoció como factor salarial la asignación básica, omitiendo el reconocimiento de las primas de vacaciones y de alimentación, factores sobre los cuales, según aseveró, se realizaron descuentos a seguridad social. Señaló que mediante la Resolución nro. 6447 del 20 de noviembre de 2020, el FOMAG reliquidó su mesada pensional, omitiendo incluir, una vez más, los factores correspondientes a las primas de vacaciones y de alimentación. Relató que “(…) [m]ediante demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, se pretendió que se declarará la nulidad del acto administrativo No 6447 del 20 de noviembre de 2020, proferido por el FOMAG, que AJUSTA PARCIALMENTE la pensión vitalicia de jubilación y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará la liquidación de la Pensión jubilación, teniendo en cuenta para tal efecto, además del factor ya reconocido, los denominados PRIMA DE VACACIONES y PRIMA DE ALIMENTACI[Ó]N, dicha petición, fue reiterada en las diferentes etapas procesales, tanto la pretensión del escrito de la demanda, en los Alegatos de conclusión, así como, en el Recurso de Apelación, haciendo apreciación que pese a no estar enlistado en la Ley 62 de 1985, sobre dicho factor se hicieron descuentos a seguridad social (…)”2.

Indicó que la demanda correspondió por reparto al Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá que, en sentencia del 23 de enero de 2023 negó las pretensiones. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante, hoy accionante, interpuso recurso de apelación y la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal 2 Aparte del escrito de tutela.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04730 00. Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: Ilva Nery Fonseca de Briñez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 8 de agosto de 2024, la confirmó. Manifestó que “(…) tanto el FOMAG, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca han violentado las normas de carácter CONSTITUCIONAL, en razón a que, tanto en AGOTAMIENTO EN V[Í]A ADMINISTRATIVA, al igual que en el ESCRITO DE DEMANDA siendo reiterada EN LA FIJACI[Ó]N DEL LITIGIO, ALEGATOS DE CONCLUSI[Ó]N, siempre, se resaltó en los argumentos f[á]cticos y jurídicos que la liquidación pensional debía de realizarse conforme a lo estipulado en el Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, con los factores salariales que se hicieron cotizaciones, como es el caso de la PRIMA DE VACACIONES y PRIMA DE ALIMENTACI[Ó]N (…)”3.

Agregó que “(…) al NO tener en cuenta los factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación de mi representada, de los cuales, se hicieron las correspondientes cotizaciones a seguridad social a la fecha del cumplimiento de estatus pensional, se está incurriendo en defecto sustantivo, al desconocer el precedente de carácter CONSTITUCIONAL- ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, respecto de la normatividad y jurisprudencia que le debe ser aplicada al presente caso, por lo que si se demuestra la relevancia constitucional, al no garantizar los derechos y principios vulnerados por los despachos judiciales (…)”4.

Aclaró que con la presentación de esta acción de tutela no pretende reabrir una tercera instancia, sino que su intención es que se garanticen sus derechos fundamentales y principios constitucionales, tal como lo ordena la Ley, en pro de dar total aplicación a lo preceptuado en la Constitución Política de Colombia. Precisó que “(…) [e]l Acto Legislativo 01 de 2005 tiene una RELEVANCIA CONSTITUCIONAL importante en cuanto al DEBIDO PROCESO porque asegura que las reformas al sistema de pensiones sean transparentes, justas y equitativas, conllevando la protección a los derechos adquiridos, toda vez, que, precisamente promueve garantizar el principio de la sostenibilidad financiera y la justicia social, asegurando que todas las modificaciones sigan procedimientos democráticos y públicos.

Además, las normas secundarias derivadas del acto pueden ser revisadas por la Corte Constitucional, lo que refuerza la protección de los derechos fundamentales y el respeto al debido proceso (…)”5. Sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital.

En cuanto al derecho a la igualdad, aseveró que “(…) en casos similares (…) los despachos judiciales tanto en primera instancia como en segunda instancia, han aplicado en debida forma el precedente judicial del Consejo de Estado relacionado con la manera en que se deben reliquidar las pensiones de los empleados públicos 3 Ibidem. 4 Ibidem. 5 Ibidem.

Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: Ilva Nery Fonseca de Briñez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en virtud de la Ley 91 de 1989, sin pasar por improvisto el Acto legislativo 01 de 2005, el cual ratifica que en las pensiones deberán de tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se realizaron cotizaciones (…)”6.

Al respecto, citó las siguientes providencias: (i) Sentencia del 24 de febrero de 2025 proferida por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 03 15 000 2024 05490 01; (ii) Sentencia del 13 de febrero de 2025 proferida por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso identificado con el radicado nro. 25000 23 42 000 2019 01210 01;

(iii) Sentencia del 17 de marzo de 2025 dictada por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 35 007 2024 00185 00/01; (iv) Sentencia del 11 de julio de 2023 dictada por la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 35 029 2021 00343 00/01;

(v) Sentencia del 22 de septiembre de 2023 dictada por la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 35 021 2022 00086 00/01; (vi) Sentencia del 26 de septiembre de 2023 dictada por la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 35 021 2022 00042 00/01;

(vii) Sentencia del 4 de octubre de 2023 dictada por la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 35 013 2021 00251 00/01. (viii) Sentencia del 11 de octubre de 2023 proferida por la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 35 013 2021 00251 00/01;

(ix) Sentencia del 15 de noviembre de 2023 dictada por la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 42 050 2022 00445 00/01. Frente al debido proceso, argumentó que “(…) se vulnera (…) cuando la autoridad judicial en el presente asunto aplica de manera errada el precedente judicial del Consejo de Estado, tomando una decisión que no es razonable frente al asunto sin una fundamentación conforme a derecho, más aún cuando existe un rango 6 Ibidem.

Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: Ilva Nery Fonseca de Briñez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional como es el bloque de constitucionalidad, que para estos efectos es el Acto legislativo 01 de 2005, al indicar que para la liquidación de pensiones deben de tenerse en cuenta las cotizaciones realizadas por el aportante al sistema pensional, pues el sustento jurídico que se ha venido dando es apartado del rango constitucional, pues no se está teniendo en cuenta el factor sobre los cual se realizaron las correspondientes cotizaciones (…)”7.

Sobre el derecho fundamental a la seguridad social, afirmó que está siendo vulnerado debido a que la mesada pensional devengada no fue liquidada conforme a las cotizaciones realizadas y con los factores salariales devengados al momento de adquirir el estatus pensional. En lo que al mínimo vital respecta, explicó que “(…) al no haber proferido una sentencia conforme a derecho, es decir al omitir el rango de constitucionalidad que tiene el Acto legislativo 01 de 2005, en cuanto allí se estipula que las pensiones deben ser liquidadas con todos los factores sobre los que se hubieren realizado las cotizaciones a seguridad social, tal como lo realizo mi representada, pues al retiro del servicio devengaba no solo el factor salarial de ASIGNACI[Ó]N B[Á]SICA, ya reconocido, sino también la PRIMA DE VACACIONES y LA PRIMA DE ALIMENTACI[Ó]N, sin embargo, la pensión jubilación de mi representada, no fue reliquidada con dichos factores y valores correspondientes, aduciendo tanto la entidad como el despacho judicial que el valor no le era favorable, así como, los factores salariales, correspondientes a la PRIMA DE VACACIONES y PRIMA DE ALIMENTACI[Ó]N no estaban enlistados en la Ley 62 de 1985 (…)”8.

Anotó que, al no realizarse una debida liquidación conforme a la aplicación de la normatividad correspondiente, se le ha causado una desproporción económica “ya que se ocasiona una carencia a las condiciones materiales y necesarias para garantizar la subsistencia del individuo”9. A su turno, agregó que la providencia cuestionada también trasgrede los derechos a la propiedad privada y derechos adquiridos, sostenibilidad financiera del sistema pensional, principios de favorabilidad en materia laboral, seguridad jurídica.

Posteriormente, advirtió que “(…) la suscrita no desconoce la autonomía que tienen tanto los jueces como los magistrados al momento de argumentar y sustentar sus fallos, se reitera, que en primer lugar no se está buscando dar apertura a una nueva instancia y en segundo lugar, se vulneran entre otros los derechos y principios fundamentales indicados en el tránsito de este escrito, ya que, durante la vinculación laboral de mi representado con el MAGISTERIO OFICIAL COLOMBIANO, la entidad realizo los correspondientes DESCUENTOS A SEGURIDAD SOCIAL sin embargo, en la liquidación de su mesada pensional no se respeta el ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, toda vez que, se están omitiendo factores salariales devengados y 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Ibidem.

Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: Ilva Nery Fonseca de Briñez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cotizados, como lo es la PRIMA DE VACACIONES y PRIMA DE ALIMENTACI[Ó]N (…)”10.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes, fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 30 de julio de 202511 a través de la ventanilla virtual de la Corporación y correspondió por reparto a esta Sección que, por auto del 4 de agosto de 202512 la admitió y dispuso notificar13 a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como parte accionada; así como vincular14 al Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación Distrital, como terceros interesados en el proceso.

De igual forma, se solicitó remitir copia digital o el hipervínculo de consulta del expediente correspondiente al proceso identificado con radicado nro. 11001 33 35 016 2021 00260 00/01, el cual fue remitido15. 3.2. La titular del Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá allegó16 informe en el que hizo un breve recuento de las actuaciones adelantadas en el proceso ordinario y solicitó que se declare improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones al considerar que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. 3.3.

La profesional especializado de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional radicó escrito17 en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y que se desvincule a dicha cartera ministerial del presente trámite tutelar por falta de legitimación en la causa por pasiva. Indicó que “(…) este Ministerio (…) no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos allegados a esta acción, se circunscriben a las actuaciones y decisiones emitidas por otro organismo y/o entidad (…)”. 10 Ibidem. 11 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04730 00. 12 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04730 00. 13 Esta orden se cumplió el 11 de agosto de 2025.

Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04730 00. 14 Ibidem. 15 Visto en los índices 9 y 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04730 00. 16 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04730 00. 17 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04730 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: Ilva Nery Fonseca de Briñez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá allegó escrito18 en el que solicitó que se rechace la acción de tutela por improcedente.

Al respecto, sostuvo que no se cumple con ninguno de los requisitos específicos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que sea procedente la acción de tutela incoada y que, por el contrario, lo que pretende la parte accionante es revivir, en sede de tutela, la discusión jurídica frente a la decisión tomada por el tribunal accionado. 3.5.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, allegó el expediente solicitado19.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 199120 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,21 modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202122, así como con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201923, modificado por el Acuerdo nro. 434 del 10 de diciembre de 2024, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente24: 4.2.1. La señora Ilva Nery Fonseca de Briñez, a través de apoderada, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Fiduciaria La Previsora S.A. y el Distrito de Bogotá - Secretaría de Educación Distrital, para que: (i) se declara la nulidad de “la 18 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04730 00. 19 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04730 00. 20 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 21 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela”. 22 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 23 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 24 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 11001 33 35 016 2021 00260 00/01.

Visto en los índices 9 y 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04730 00. Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: Ilva Nery Fonseca de Briñez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución número 6447 del 20 de noviembre de 2020” y del “oficio No S-2020- 35347 del 26 de febrero de 2020”;

(ii) se “realice los descuentos sobre los factores que se solicitan para su inclusión y a su vez efectúe el aporte de los mismos al sistema pensional” y “se ordene La revisión y ajuste de la pensión jubilación por aportes, incluyendo todos los factores salariales devengados”; y (iii) condenar al pago de “los reajustes que se causen (…) desde el momento de en qué se le reconoció esta pensión”, “la INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas” y las costas procesales.

(Negrilla original del texto). 4.2.2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá que, en sentencia del 23 de enero de 2023 negó las pretensiones. 4.2.3. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante, hoy accionante, interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia proferida el 8 de agosto de 2024, notificada a las partes el 8 de mayo de 2025, la confirmó.

4.3. CUESTIÓN PREVIA En relación con la solicitud de desvinculación presentada por el Ministerio de Educación Nacional, se advierte que dicha petición no es procedente, comoquiera que dicha entidad fue vinculada al presente trámite tutelar por tener interés en el resultado del proceso, atendiendo a que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, objeto de debate en esta sede constitucional, fue promovida, entre otros, en su contra.

4.4. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

El primer requisito de procedencia que el juez constitucional debe verificar es la relevancia constitucional y, para ello, la Sala se detendrá en (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, para luego, analizarlos en el (ii) caso concreto. 4.4.1.

Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: Ilva Nery Fonseca de Briñez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”25.

Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional26.

A partir de la sentencia C – 590 de 2005, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades27: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales.

(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Por consiguiente, para que un asunto revista trascendencia constitucional deben estar reunidos los tres elementos que conforman el requisito de la relevancia28. De manera que, si no se logra acreditar alguno de ellos, la acción de tutela será improcedente por no superar la relevancia constitucional. 4.4.2. Caso concreto La Sala, para determinar si está superada la relevancia constitucional, se detendrá en el examen del tercer criterio que la compone, el cual busca impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 25 Corte Constitucional.

Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 26 En ese mismo sentido, en la sentencia C – 590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”. 27 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracias, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. 28 Sobre los demás elementos que componen la relevancia constitucional puede verse la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

Expediente nro. 11001 0315 000 2022 02850 01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: Ilva Nery Fonseca de Briñez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a este elemento la Corte Constitucional ha dicho que “la tutela no es una instancia o recurso adicional orientado a discutir asuntos de mera legalidad.

Según la jurisprudencia constitucional, “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”, pues la competencia del juez de tutela se restringe “a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal” (…)”.

(Se destaca). En la sentencia SU 215 de 2022, la Corte Constitucional reiteró que la tutela contra providencia judicial implica un juicio de validez y no un juicio de corrección respecto del fallo cuestionado, “circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial.

Como se expresó con claridad en la Sentencia SU-128 de 2021, este “enfoque impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial”. En efecto, en aquellos casos en los que el interesado controvierte a través de la acción de tutela la valoración que el juez natural hizo sobre el acervo probatorio, o reprocha la convicción que genera en el fallador las pruebas allegadas al expediente, o la inconformidad en la que se sustenta el amparo radica en la interpretación de las normas de carácter legal que regulan el caso, resulta evidente que este mecanismo constitucional está siendo utilizado para reabrir el debate surtido en el proceso ordinario y como una instancia adicional, con lo cual se estaría desconociendo la autonomía e independencia del juez natural.

La Sala advierte que, en este evento, no se cumple el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que el tercer elemento que la compone, esto es, impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces, no está superado. Ello, debido a que, a través de la solicitud de amparo, el accionante pretende reabrir el debate resuelto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que sus inconformidades están encaminadas a controvertir lo decidido en la sentencia acusada, “(…) al NO tener en cuenta los factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación de mi representada, de los cuales, se hicieron las correspondientes cotizaciones a seguridad social a la fecha del cumplimiento de estatus pensional (…)”29.

Lo anterior, con el fin de insistir en que su mesada pensional se debe reliquidar “(…) incluyendo los factores salariales devengados y que fueron COTIZADOS, entre ellos la (PRIMA DE VACACIONES y PRIMA DE ALIMENTACI[Ó]N), en el año 29 Aparte del escrito de tutela. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04730 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: Ilva Nery Fonseca de Briñez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmediatamente anterior al RETIRO DEL SERVICIO (…)”30, lo cual ya fue debatido en el proceso ordinario objeto de debate en esta sede constitucional.

Al respecto, el tribunal accionado, en la sentencia de segunda instancia acusada, explicó lo siguiente31: “[…] CASO CONCRETO La señora Ilva Nery Fonseca de Briñez nació el 6 de marzo de 1949 y laboró como docente desde el 1 de enero de 1979 hasta el 1 de agosto de 2004. Mediante Resolución No. 04060 de 4 de octubre de 2004, Bogotá en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación a la demandante a partir del 7 de marzo de 2004, teniendo en cuenta como factor salarial la asignación básica.

El 24 de febrero de 2020 solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La entidad demandada accedió al reajuste a través de la Resolución No. 6447 de 20 de noviembre de 2020, mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación de la actora, “ por la suma $1.287.191 actualizada a fecha de efectos, es decir a partir del 24/02/2017 por un valor de $2.258.597, toda vez que se aplica prescripción trienal, prestación reconocida mediante Resolución No 4060 del 04/10/2004".

La parte actora solicitó en la demanda " La revisión y ajuste de la pensión jubilación por aportes, incluyendo todos los factores salariales devengados por mí representada en el año anterior al RETIRO DEL SERVICIO, además de los ya reconocidos, se debe reconocer de igual forma la PRIMA DE ALIMENTACION Y LA PRIMA DE VACACIONES, sobre las cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones a Seguridad social, teniendo en cuenta el Acto Legislativo 01 de 2005." Sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 la pensión de jubilación se debe reconocer con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los factores sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio, aspecto que se debe verificar.

Según certificado de la Secretaría de Educación de Bogotá, la señora Ilva Nery Fonseca de Briñez devengó entre el 1 de agosto de 2003 y el 31 de julio de 2004 (último año de servicio) los siguientes conceptos: asignación básica, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad. En el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 se enlistan como factores, de manera taxativa: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Teniendo en cuenta que los factores solicitados por la demandante: "PRIMA DE ALIMENTACIÓN, PRIMA ESPECIAL, PRIMA DE VACACIONES Y LA 30 Ibidem. 31 Visto en los índices 9 y 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2025 04730 00. Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: Ilva Nery Fonseca de Briñez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMA DE NAVIDAD", no se encuentran en la lista señalada en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la demandante no tiene derecho a la inclusión de los mismos.

Como quiera que, por lo razonado, no es jurídicamente procedente ordenar la reliquidación con todos los factores solicitados por la parte actora, se confirmará la sentencia proferida el veintitrés de enero de dos mil veintitrés por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda […] (Mayúsculas y negrilla original del texto, subrayado fuera del texto).

Bajo dicho contexto, la Sala observa que el accionante está utilizando la acción de tutela como una tercera instancia o recurso adicional para cuestionar lo resuelto por el juez natural de la causa, por lo que se concluye que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional aludida en precedencia, la petición de amparo no cumple con el tercer criterio de la relevancia constitucional.

Tampoco se encuentra acredita un desconocimiento del precedente porque algunas decisiones fueron proferidas con posterioridad al fallo cuestionado y las otras no constituyen precedente vinculante. En este punto, la Sala destaca que el proceso judicial debate sobre las pretensiones, las excepciones y los hechos que proponen demandante y demandado, y que la decisión del juez se fundamenta precisamente en las razones de la demanda y de la contestación, las pruebas y el derecho que ellas ponen a su disposición, o, en los casos excepcionales que la ley prevé, de conformidad con las facultades oficiosas que tiene.

Por lo tanto, en los eventos en los cuales el juez decide precisamente sobre la controversia que se le ha planteado, otorgándole la razón a alguna de las partes, simplemente está ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y la ley, en el ámbito de sus competencias; y cualquier desconocimiento que a tales atribuciones hiciera el juez constitucional constituiría claramente un pronunciamiento por fuera de las competencias que le corresponden, utilizando además el trámite de una acción que no ha sido diseñada con ese propósito, como lo es la tutela.

En una condición de esta naturaleza, sería entonces el juez constitucional el que vulneraría el derecho al debido proceso constitucional, pues, sin competencia, entraría en la valoración legal y fáctica del proceso, para modificar una decisión del juez competente para conocer del caso, en el escaso término legal que le da la ley para pronunciarse, y siguiendo un procedimiento totalmente atípico para tal efecto, con el evidente riesgo de equivocarse en su decisión en un tema para el cual, valga decirlo, no tiene la formación requerida.

Bajo tales circunstancias, cuando el juez de la causa se limita a pronunciarse sobre las cuestiones fácticas y de derecho que fueron el objeto del debate, porque así le fueron planteadas por el demandante y el demandado en sus pretensiones, excepciones y hechos, resuelve simplemente la controversia que le ha sido Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: Ilva Nery Fonseca de Briñez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sometida, atendiendo sus facultades constitucionales y legales; y no es el juez de constitucionalidad el llamado a decirle cómo debe decidir el caso en particular, rompiendo por demás el equilibrio entre las partes que precisamente se garantiza con el proceso diseñado para dirimir la controversia.

Asunto distinto se presenta cuando la decisión que se controvierte no ha atendido el debate planteado y sorprende a las partes con la decisión que se toma, cuando ella está por fuera de los planteamientos que en los hechos y en derecho han formulado demandante y demandado, pues, en este caso, la decisión puede comprometer el núcleo fundamental del debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa, en la medida en que tal decisión no haya podido ser controvertida.

Pero es evidente que ese no es el supuesto en la decisión que aquí se examina, ya que la parte accionante no alega que el juez se haya desviado de los hechos o el derecho propuesto en el proceso. Por lo anotado, sin ser necesario descender en otras consideraciones, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por cuanto no cumple con el requisito general de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por el Ministerio de Educación Nacional, conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Radicación: 11001 03 15 000 2025 04730 00 Accionante: Ilva Nery Fonseca de Briñez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado (E)