CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-02 (67077) Demandante Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. CADUCIDAD EN DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-El término se contabiliza a partir del día siguiente en que se tuvo conocimiento del hecho u omisión que causó el daño. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Régimen de falla del servicio que requiere prueba de actuación irregular.

INCAUTACIÓN DE BIENES OBJETO DE UN DELITO-Custodia de elementos puestos a disposición. DEVOLUCIÓN DE BIENES INCAUTADOS-Trámite de entrega a su propietario. COSTAS-No se condena a quien se le resuelva favorablemente el recurso de apelación (art 366 del CGP). Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Andrés Plata era propietario de una excavadora hidráulica marca Priestman, que usaba como instrumento de trabajo y sustento económico. En febrero de 2009, personas desconocidas la robaron de una finca en la que estaba guardada, la desvalijaron y vendieron unas piezas. En abril siguiente, miembros de la SIJIN de San Pablo, Bolívar, allanaron los talleres en las que se encontraban las piezas, las incautaron y las pusieron a disposición de la Fiscalía de ese municipio.

En agosto de 2013, la Fiscalía Seccional de Barrancabermeja informó al propietario que se desconocía el paradero de los elementos incautados. Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 2 Alega falla del servicio de custodia de bienes incautados en investigación, porque los bienes desaparecieron.

ANTECEDENTES La demanda El 22 de octubre de 20151, Andrés Plata solicitó declarar patrimonialmente responsables a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional por la pérdida de piezas de una retroexcavadora de su propiedad, incautadas en una diligencia de allanamiento, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Se declare que la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional de Colombia son responsables administrativa y extracontractualmente de los perjuicios ocasionados por falla del servicio que produjeron la pérdida de los elementos incautados por el comandante de la Estación de Policía de la SIPOL, personal de la estación, el funcionario de Policía Judicial SIJIN, todos los anteriores de San Pablo, Bolívar y posteriormente puesto en conocimiento a la Fiscalía Seccional Octava de Barrancabermeja bajo el radicado No. 136706001122200980095 de noticia criminal, elementos pertenecientes a la máquina pala excavadora hidráulica marca Priestman modelo Mustang 120 (…) de propiedad de mi prohijado, el señor Andrés Plata, que hacían parte integral de la cadena de custodia de los elementos materiales probatorios del delito de hurto y receptación del que fue víctima. 2.

En virtud de tal declaración, se determine que son administrativa y extracontractualmente responsables de los daños y perjuicios patrimoniales ocasionados a mi mandante, con ocasión de la falla en el servicio de estas entidades. 3. De conformidad con lo anterior, reconozcan los accionados el pago de las siguientes sumas de dinero: a) A título de perjuicios materiales (daño emergente), la suma estimada en setenta y siete millones cuatrocientos cuarenta mil cien pesos Mcte ($77.440.100) por motivo de la pérdida de la maquina pala excavadora hidráulica (…) La anterior suma se estima en razón a su estado usado y modelo para la ocurrencia de los hechos, usando como referente unas máquinas de similares características, tal y como se explicará en la estimación razonada de la cuantía. b) A título de perjuicios materiales (lucro cesante consolidado), se estima aproximadamente en mil trescientos tres millones quinientos cincuenta y dos mil trescientos sesenta y cuatro pesos mcte ($1.303.552.364) por concepto de ingresos o salarios dejados de percibir, liquidación en atención al extravío o pérdida de la máquina pala excavadora hidráulica marca Priestman modelo Mustang 120 (…), desde la fecha de la incautación hasta el momento de radicar la respectiva conciliación, liquidación realizada acorde al promedio de horas diarias o stand by que ejecuta una máquina de similares características, tomando como 1 F. 16, 17 y 18 c. 1.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 3 referente de cotizaciones realizadas en el mercado que se encuentran anexas al líbelo y tal y como se explicará en el acápite de la estimación razonada de la cuantía. 4.

Que de la suma que sea la condena se realice la respectiva indexación al momento del pago de la misma2. Hechos La demanda afirmó que, en el año 1984, Andrés Plata compró una excavadora hidráulica marca Priestman, modelo Mustang 120 MK 111, serie A1855 importada el 25 de septiembre de 1981 según registro No. 056531. La máquina era usada por su propietario como instrumento de trabajo y sustento económico.

En febrero de 2009, en Puerto Wilches, Santander, personas desconocidas sacaron la excavadora de una finca en la que estaba guardada, la hurtaron, desvalijaron y vendieron las piezas a varios talleres de mecánica. Agregó que, el 11 de abril de 2009, en el municipio de San Pablo, Bolívar, Andrés Plata denunció el robo de su máquina ante el comando de la policía municipal y estos dirigieron la denuncia a la SIJIN.

El 14 y 16 de abril siguiente, personal de la estación y de la policía judicial allanaron tres talleres de mecánica que tenían piezas de la excavadora robada, incautaron las piezas, capturaron a las personas a cargo de los establecimientos por el delito de receptación y pusieron en conocimiento de la Fiscalía las diligencias practicadas.

Las actuaciones quedaron registradas en actas de incautación e informes ejecutivos y los bienes incautados en cadena de custodia de la Policía y de la Fiscalía de ese municipio, a cargo de la investigación. Expuso que, en el año 2009, el propietario de las piezas solicitó a la Fiscalía de San Pablo, Bolívar, la entrega material de los elementos y la entidad informó que remitieron la investigación –por competencia territorial– a la Fiscalía de Simití, Bolívar.

Luego, le informaron del envío a la Fiscalía Seccional de Cartagena, y de ahí lo dirigieron a la Fiscalía Seccional de Barrancabermeja, porque los delitos de hurto y receptación fueron cometidos en el Departamento de Santander. Finalmente, el 8 de agosto de 2013, la Fiscalía Seccional de Barrancabermeja informó al propietario y víctima del delito de receptación que se desconocía el paradero de los elementos. 2 F. 90-91 c. 1.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 4 Alega falla del servicio en la custodia de bienes incautados, porque los bienes desaparecieron mientras cursaba la investigación penal3. Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional señaló que su actuación fue legítima y se fundamentó en la denuncia de la víctima de los delitos y en las diligencias de allanamiento, captura e incautación por el delito de receptación. Manifestó que los elementos incautados y las personas capturadas fueron puestos a disposición de la Fiscalía y que las piezas se dejaron en los talleres en los que fueron encontradas –bajo cadena de custodia– porque, por su peso, existía dificultad para transportarlos.

Agregó que, a partir de ese momento, la custodia pasó a la Fiscalía a cargo de la investigación y que era la entidad responsable de la pérdida de los elementos. Esta entidad omitió información y respondió las peticiones del interesado con evasivas y silencios. Alegó la culpa de la víctima porque, más allá de la negligencia de la Fiscalía, el responsable de la pérdida de los elementos fue el demandante: (i) estuvo presente en las diligencias de allanamiento, (ii) sabía en qué talleres se encontraban las piezas robadas y (iii) aun conociendo el lugar en el que estaban bajo custodia, no las retiró. Formuló la excepción de caducidad de la acción, porque el demandante tuvo información sobre sus elementos incautados desde el 9 de septiembre de 2009.

Además, el hecho de un tercero, porque fueron terceras personas ajenas a la entidad los que desaparecieron los bienes incautados y causaron el daño4. La Nación-Fiscalía General de la Nación sostuvo que su actuación se ajustó a la ley y que no omitió información sobre la investigación penal y el procedimiento seguido con los elementos incautados.

Afirmó que el demandante, víctima de los delitos, con su conducta, contribuyó al daño: conocía el lugar en el que se encontraban las piezas robadas y recuperadas, sabía que estaban a su disposición y aun así no se las llevó. Además, señaló que la acción estaba caducada, porque el demandante tuvo conocimiento de los hechos y del daño el 9 3 F. 91-97 c. 1. 4 F. 141-164 c. 1.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 5 de septiembre de 2009, fecha en la que la Fiscalía informó el procedimiento seguido con los elementos incautados y la situación jurídica de los capturados5.

Sentencia de primera instancia El 12 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, porque se demostró la falla del servicio de la Policía Nacional en la custodia de bienes incautados en allanamiento. El Tribunal estimó que el personal de policía judicial, que adelantó la diligencia de allanamiento y captura, tenía el deber de custodiar los elementos incautados, porque, precisamente, fueron ellos quienes iniciaron la cadena de custodia y nunca salió de su guarda.

Expuso, además, que la Fiscalía no tenía a su cargo el cuidado las piezas incautadas, porque no recibió esos bienes. En efecto, según concluyó el Tribunal, los funcionaros de policía judicial no pusieron a disposición de la Fiscalía los elementos incautados o no se acreditó esa circunstancia, porque no obraba sello de recibido de esa entidad.

En consecuencia, condenó a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por la pérdida de los elementos y reconoció perjuicios materiales por daño emergente6. Recurso de apelación La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional interpuso recurso de apelación contra la sentencia y señaló que la Fiscalía General de la Nación es la entidad responsable del cuidado de los bienes incautados, porque adelantó la investigación penal y recibió las diligencias de allanamiento, captura e incautación de policía judicial.

La recurrente señaló, además, que el demandante sabía el lugar en el que se encontraban sus piezas, estuvo presente en las diligencias de allanamiento, y, aún así, no gestionó su retiro del lugar7. Trámite de segunda instancia El 13 de abril de 2021, el Tribunal concedió el recurso de apelación8 y el 20 de 5 F. 167-170 c. 1. 6 F. 368-379 c. principal. 7 F. 380-394 c. principal. 8 F. 395 c. principal.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 6 agosto de 2021, el Despacho lo admitió y ordenó su ingreso para fallo9 (numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202110).

CONSIDERACIONES 1. La demanda se presentó el 22 de octubre de 2015, por lo tanto, el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante, CPACA–. Conforme al artículo 308 del CPACA11, este código empezó a regir el 2 de julio de 2012 y solo se aplica a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. Adicionalmente, conforme al artículo 306 de este código12, en los aspectos no contemplados se seguirá el Código General del Proceso –en adelante, CGP– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción contencioso administrativa conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 104 del CPACA13. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el 9 Índice 3 SAMAI. 10 «Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: […] 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.

En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar […]». 11 «Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior». 12 «Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 13 «Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable […]». Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 7 artículo 150 del CPACA14, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, porque el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 del CPACA15, esto es, $322.175.00016. Medio de control procedente 3. La reparación directa es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo17, cuya legalidad no se cuestiona.

En este caso el medio control de reparación directa es el que resulta procedente, por reclamarse el daño derivado de las presuntas omisiones de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y de la Fiscalía General de la Nación en el trámite de una investigación penal y en diligencias de allanamiento. Demanda en tiempo 4. El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el literal i) del artículo 164.2 del CPACA18 es de dos años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. 14 «Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]». 15 «Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]». 16 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2015, $644.350, por 500. 17 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos respecto de los cuales no se discute su legalidad.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. 18 «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia […]».

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 8 La demanda afirmó que se configuró falla del servicio porque las entidades demandadas fueron negligentes en la conservación y custodia de las piezas de una excavadora hidráulica, incautadas en diligencia de allanamiento y captura, elementos que, posteriormente, desaparecieron.

Ahora, en el escrito de apelación, la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional afirmó que el medio de control se presentó por fuera del término, porque la caducidad se debía contar desde el 9 de septiembre de 2009, momento en el que la Fiscalía Seccional de Cartagena informó al demandante, Andrés Plata, el estado de la investigación por el delito de receptación y “el proceso seguido con los elementos incautados”.

Está acreditado que el 9 de septiembre de 2009, luego de una petición formulada por Andrés Plata, en la que solicitaba información sobre la investigación penal y la autoridad competente de la misma, la Directora Seccional de Fiscalías de Cartagena D.T. y C. informó al interesado el avance de la investigación penal por receptación, que las piezas estaban a la espera de que el interesado las reclamara, la situación jurídica de los capturados por receptación y que la investigación había sido remitida, por competencia, a la Oficina Seccional de Fiscalías Barrancabermeja19.

Finalmente, el 8 de agosto de 2013, luego de una orden de una sentencia de tutela, en la que se amparó el derecho de petición de Andrés Plata, la Fiscalía de Barrancabermeja comunicó al interesado que no se conocía el paradero de las piezas incautadas en diligencia de allanamiento porque “no fueron puestas a su disposición en la remisión por competencia de la investigación”20.

Así las cosas, fue en ese momento, y no antes, que el demandante conoció el hecho dañoso y el daño. La demanda se interpuso en tiempo –22 de octubre de 2015– porque el demandante conoció el hecho dañoso, pérdida de elementos incautados, el 8 de agosto de 2013, fecha en la que la Fiscalía Seccional de Barrancabermeja le dice a Andrés Plata que desconoce el paradero de las piezas de la excavadora de su propiedad21.

En efecto, el 5 de agosto de 2015 presentó la solicitud de conciliación prejudicial, trámite que suspendió el término de caducidad hasta el 21 de octubre 19 F. 62-64 c. 1. 20 F. 75-77 c. 1. 21 F. 75-77 c. 1. Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 9 siguiente, fecha en la que se expidió la constancia de no conciliación22 (artículos 21 y 2 numeral 1 de la Ley 640 de 2001).

Legitimación en la causa 5. Andrés Plata es la persona sobre la cual recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que es el propietario de la excavadora hurtada –de la que se extrajeron las piezas incautadas en diligencia de allanamiento por receptación–23. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, porque tenía a su cargo la investigación penal por el delito de receptación y, además, fue la entidad que –presuntamente– recibió los bienes incautados y posteriormente desaparecidos.

La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional está legitimada en la causa por pasiva, porque miembros de policía judicial recuperaron e incautaron piezas de la máquina retroexcavadora hurtada y, según adujo la demanda, tuvieron la custodia temporal de los bienes. Problema jurídico 6. Corresponde a la Sala determinar si se configuró una falla del servicio por indebida custodia de bienes incautados en una diligencia de allanamiento y posteriormente destinados a una investigación penal por el delito de receptación. Análisis de la Sala 7.

Como la sentencia fue recurrida por la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, la Sala estudiará el asunto de conformidad con los artículos 320 y 32824 del CGP, es decir, en los puntos del recurso de la parte demandada y, sobre todo, en los que tiene interés para recurrir. 22 F. 24-29 c. 1. 23 Según dan cuenta copias del manifiesto de importación de pala excavadora hidráulica marca Pristman, modelo Mustang 120 (f. 12 y 13 c. 1), del contrato de compraventa (f. 14 c. 1) y documento original de traspaso de máquina a Andrés Plata (f. 15 c. 1). 24 «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 10 Incautación de elementos objeto de un delito y deber de custodia 8. En el marco de un proceso penal o previo a él (dentro de una investigación o en eventos de diligencias por flagrancia), la Fiscalía General de la Nación o la policía judicial, a cargo de las diligencias, entran en contacto con bienes que de una u otra forma están relacionados con el delito investigado.

La necesidad o finalidad del bien para la acción penal o para el posterior proceso surge de la forma en la que será utilizado y, además, de la relación de este con el delito. Así, los bienes vinculados a un ilícito pueden comprenderse como: (i) elemento material probatorio y evidencia física, (ii) medio de reparación de los daños sufridos por las víctimas del delito;

(iii) sujetos de una eventual acción de extinción de dominio; (iv) como objeto material del ilícito –como ocurre en eventos de hurto o receptación– (artículo 83 de la Ley 906 de 2004) y (v) con fines de comiso. Estas modalidades de bienes (y el momento en el que ingresan a la investigación o al posterior proceso) determinan la autoridad a cargo de su custodia, administración y la forma de resolver la situación jurídica de los mismos.

No obstante, es posible que un solo bien pueda abarcar varias finalidades dentro del proceso penal en un momento procesal determinado, pero luego puede variar la misma en el transcurso de la investigación o del proceso. Un mismo bien puede ser, al inicio, elemento material probatorio y evidencia física (como rastro o huella del delito, artículo 275 de la Ley 906 de 200425) y, al tiempo, puede ser el objeto del mismo (como ocurre en eventos de hurto).

Ante la comisión de un delito operan las siguientes medidas materiales y jurídicas frente a los bienes (sean o no sujetos de comiso): la incautación, ocupación y suspensión del poder dispositivo (artículo 83 de la Ley 906 de 200426). Estas 25 «Artículo 275. Elementos materiales probatorios y evidencia física. Para efectos de este código se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia física, los siguientes: a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; […] d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; […] h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente». 26 «Artículo 83.

Medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso. Se tendrán como medidas materiales con el fin de garantizar el comiso la incautación y ocupación, y como medida jurídica la suspensión del poder dispositivo. Las anteriores medidas procederán cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros».

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 11 medidas proceden en casos de flagrancia o cuando se tengan motivos fundados para inferir (i) que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, o que su valor equivale a dicho producto;

(ii) que los bienes han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento del delito; y (iii) sobre bienes que constituyen el objeto material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros. Tratándose de la medida de incautación, uno de los momentos de mayor relevancia al momento de ejecutar esa medida es la diligencia de registro y allanamiento a cargo de la Fiscalía con apoyo de la policía judicial (artículos 219 a 222 de la Ley 906 de 2004) o sólo a cargo de policía judicial, en casos de flagrancia (artículo 229 del CPP).

Esta diligencia está sujeta, entre otras, a las siguientes reglas: (i) El registro se adelantará exclusivamente en los lugares autorizados y, en el evento de encontrar nuevas evidencias de la comisión de los delitos investigados, podrá extenderse a otros lugares, incluidos los que puedan encuadrarse en las situaciones de flagrancia. (ii) Se garantizará la menor restricción posible de los derechos de las personas afectadas con el registro y allanamiento, por lo que los bienes incautados se limitarán a los señalados en la orden, salvo que medien circunstancias de flagrancia o que aparezcan elementos materiales probatorios y evidencia física relacionados con otro delito.

(iii) Se levantará un acta que resuma la diligencia en la que se hará indicación expresa de los lugares registrados, de los objetos ocupados o incautados y de las personas capturadas. Además, se deberá señalar si hubo oposición por parte de los afectados y, en el evento de existir medidas preventivas policivas, se hará mención detallada de la naturaleza de la medida y las consecuencias de ella (artículo 255 del CPP).

En el acta de la diligencia de allanamiento y registro deben identificarse y describirse todas las cosas que hayan sido examinadas o incautadas, el lugar donde fueron encontradas y se dejarán las constancias que soliciten las personas que en ella intervengan. Los propietarios, poseedores o tenedores tendrán derecho a que se les expida copia del acta, si la solicitan (artículo 227 del CPP).

Terminada la diligencia de registro y allanamiento, dentro del término de la distancia, sin sobrepasar las doce (12) horas siguientes, la policía judicial Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 12 informará al fiscal que expidió la orden los pormenores del operativo y, en caso de haber ocupado o incautado objetos, en el mismo término le remitirá el inventario correspondiente, pero será de aquella la custodia de los bienes incautados u ocupados.

En caso de haber realizado capturas durante el registro y allanamiento, concluida la diligencia, la policía judicial pondrá inmediatamente al capturado a órdenes del fiscal, junto con el respectivo informe (artículo 228 del CPP). Conforme a lo dispuesto en el artículo 88 del CPP, en caso de incautación de bienes, luego de poner en conocimiento del Fiscal la medida, antes de formularse la acusación y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio se dispondrá lo pertinente para dicho fin.

De acuerdo con el artículo que antecede, la devolución de bienes a quien tenga derecho a recibirlos no es un asunto que opere de hecho, pues los bienes no se encuentran en la esfera de custodia del que los reclama o el que tenga derechos sobre él. Necesariamente debe existir una decisión judicial previa que así lo disponga, luego de evaluarse que el bien (i) no es necesario para la investigación o (ii) no está en una circunstancia para que proceda el comiso.

En ese orden, ordenada la devolución de bienes o recursos, se comunicará de la manera más inmediata o en el término de la distancia a quien tenga derecho a recibirlos para que los reclame dentro de los quince (15) días siguientes a la efectiva recepción de la comunicación. Transcurrido el término anterior sin que los bienes sean reclamados, se dejarán a disposición del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación. De la misma forma se procederá si se desconoce al titular, poseedor o tenedor de los bienes que fueron afectados, caso en el cual la Fiscalía General de la Nación deberá instaurar la acción para que se declaren vacantes o mostrencos y sean adjudicados al Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación. Las demandas podrán ser presentadas teniendo en cuenta la naturaleza o características de los bienes y recursos, sin perjuicio de lo establecido en normas especiales (artículo 89 del CPP).

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 13 Pasados tres (3) años para bienes muebles y cinco (5) años para inmuebles, contados a partir de la ejecutoria de la providencia que ordena la devolución de bienes o recursos con dueño, poseedor o tenedor conocido, sin que estos hayan sido reclamados, se presumirá legalmente que el titular del bien o recurso no le está dando la función social a la que se refiere el artículo 58 de la Constitución Política y la Fiscalía General de la Nación deberá instaurar la acción civil para que se reconozca la prescripción especial a la que se refiere este artículo.

Como consecuencia de lo anterior, mediante sentencia judicial, se reconocerá la prescripción especial adquisitiva de dominio a favor del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación (artículo 89A del CPP). Entonces, cuando se trate de bienes objeto material del delito o que hayan sido recuperados, el fiscal, a solicitud del interesado, podrá, como medidas patrimoniales en favor de las víctimas: (i) Ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados.

(ii) Autorizar a la víctima el uso y disfrute provisional de bienes que, habiendo sido adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto de delito. (iii) Reconocer las ayudas provisionales con cargo al fondo de compensación para las víctimas (artículo 99 del CPP): 9. Ahora bien, dado que el daño alegado en la demanda ocurrió en el marco de una investigación penal, es decir, en funciones de administración de justicia, hay lugar a aplicar la Ley 270 de 1996.

Y, en el caso que nos ocupa, el daño no fue causado por error en una decisión judicial ni se derivó de una privación injusta de la libertad, de manera que el título aplicable es el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (artículo 69). Este título se contrae a aquellas actuaciones que se producen con ocasión de la actividad de administrar justicia pero que no implican la función de interpretación o aplicación del derecho.

Al respecto, ha dicho la jurisprudencia: (…) El régimen jurídico de responsabilidad invocado en la demanda es el de falla del servicio, por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia y error judicial. Para la época de ocurrencia de los hechos, esto es, el momento en el cual se desarrolló la investigación penal y se profirieron las decisiones que se señalan como constitutivas de dichas fallas estaba vigente la ley 270 de 1996, que desarrolló, en relación con la actuación judicial, el artículo 90 de la Constitución Política que prevé la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos causados por las autoridades públicas.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 14 Cabe destacar que la consagración constitucional de la responsabilidad del Estado por todos los daños que le sean imputables, sin importar cuál sea la fuente del daño, y la interpretación amplia de las normas que prevén la responsabilidad del Estado se fundamentan en el reconocimiento de los derechos de las personas y en el correlativo deber del Estado de reparar los daños que se produzcan como consecuencia de su acción y omisión, cualquiera que fuere la autoridad que los cause (…) En relación con la actividad jurisdiccional, la jurisprudencia distinguió, desde aquella época, la actividad propiamente judicial y las actuaciones administrativas de la jurisdicción. En relación con las segundas admitió la responsabilidad por los daños que se causara en desarrollo de la misma, bajo el régimen de falla del servicio.

Sin embargo, tratándose de la actividad jurisdiccional, se consideró que no era posible deducir responsabilidad patrimonial del Estado, porque los daños que se produjeran como consecuencia de dicha actividad eran cargas que los ciudadanos debían soportar por el hecho de vivir en sociedad, en orden a preservar el principio de la cosa juzgada y, por tanto, la seguridad jurídica; de manera que la responsabilidad en tales eventos era de índole personal para el juez, en los términos previstos en el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, bajo el presupuesto de que éste hubiera actuado con error inexcusable.

La Constitución de 1991 al consagrar la responsabilidad del Estado por “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, previó una fórmula general de responsabilidad, con fundamento en la cual no quedaba duda de que había lugar a exigir la responsabilidad extracontractual del Estado por acción u omisión de la Administración de Justicia. En vigencia de la Constitución 1991 se mantuvo la diferencia entre la actividad propiamente judicial, reservada a las providencias judiciales por medio de las cuales se declarara o hiciera efectiva el derecho subjetivo o no, en tanto que la responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se siguió predicando de las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales, sin que hicieran parte de ellas las de interpretar y aplicar el derecho.

“Dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales…”27.

Así, se declaró la responsabilidad del Estado por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, en eventos como las dilaciones injustificadas, o pérdida o deterioro de bienes decomisados, que no fueron entregados al depositario, o que no eran de propiedad del demandado. Sobre el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como evento de responsabilidad dentro del ejercicio de la función judicial, el Consejo de Estado en la sentencia del 11 de agosto de 2010 señaló: “(…) Ahora bien, se observa que, como parte de las actividades propias de la Administración de Justicia, hay lugar al trámite de procesos dentro de los cuales son múltiples las actuaciones u omisiones que pueden constituirse en fuente de daños a terceros, algunas de ellas contenidas en providencias judiciales, otras en 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 16.826, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 15 hechos concretos y unas más en simples trámites secretariales o administrativos; es por ello que surgió doctrinal y jurisprudencialmente una clasificación, posteriormente recogida por el legislador, en relación con los eventos de responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia, que comprende los casos, consagrados hoy en día en los artículos 66, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996, correspondientes a la privación injusta de la libertad, al error jurisdiccional y al defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. En el presente caso, es claro que la demandante no cuestiona una medida privativa de la libertad y tampoco discute una decisión judicial, sino que atribuye el daño antijurídico por el cual reclama, a una actuación secretarial adelantada en el Juzgado Doce Civil del Circuito, que condujo a que la diligencia de remate dentro del proceso ejecutivo en cuestión hubiere tenido que ser declarada sin valor, por haberse surtido respecto de un bien inmueble que no fue debidamente identificado en el aviso por medio del cual se dio publicidad a la futura diligencia. Así pues, el origen del daño se halla en un trámite que no envuelve decisión alguna por parte del funcionario judicial, sino que constituye apenas una actuación administrativa adelantada en el desarrollo de un proceso judicial, que puede calificarse, por lo tanto, como un evento de defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia que se enmarca dentro de la teoría general de la falla del servicio y por el cual, de encontrarse probado, puede deducirse la responsabilidad patrimonial de la Nación, si además se acredita el daño antijurídico que con el mismo se hubiere causado28.

En esa línea, como se trata de un régimen de responsabilidad subjetivo, debe acreditarse que el daño es producto de una falla del servicio, esto es, de una actuación irregular derivada del funcionamiento anormal del aparato judicial, en este caso, de un incumplimiento de deberes de custodia de bienes incautados dentro de una diligencia de allanamiento y puestos a disposición de una investigación penal. 10.

En cuanto a la responsabilidad del Estado por indebida custodia de los bienes, cuando esta se traslada temporalmente a alguna entidad estatal como consecuencia de una investigación penal, ha dicho la Corporación: «[…] La Sala considera que la responsabilidad por la pérdida de bienes que son decomisados corre a cargo tanto de la entidad que dispone la incautación de estos, como de aquella a la que se entrega para su depósito.

Por este motivo, la parte afectada podría demandar la responsabilidad de la una o la otra, ya que ambas estarían llamadas a responder de forma solidaria. De manera que, el hecho de que la Fiscalía General de la Nación no haya tenido la custodia del vehículo y los equipos de computador y comunicaciones durante todo el periodo de tiempo comprendido entre la fecha en que fueron entregados a la Dirección Nacional de Estupefacientes hasta el momento en que se ordenó su entrega, no la exime de responsabilidad por la pérdida de tales bienes, en tanto, la causa eficiente y determinante del daño no es 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 17.301, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 16 únicamente el incumplimiento de los deberes de vigilancia y cuidado exigibles a la entidad legalmente responsable de su custodia, sino también la orden de allanar e incautar los bienes de la sociedad -atribuible únicamente a la Fiscalía- […]»29.

Conforme a la jurisprudencia que antecede, la responsabilidad por la indebida administración y custodia de los bienes es atribuible tanto a la entidad que decide su decomiso o impone una medida cautelar, como a la entidad que los recibe en depósito y actúa como secuestre. Ahora bien, la situación en este caso es distinta: aun cuando los bienes fueron incautados por la policía judicial en situación de flagrancia del delito de receptación y en diligencia de allanamiento, es decir, previo a la existencia de una investigación y un proceso penal, esta sola circunstancia no debe excluir del análisis del litigio a la Fiscalía General de la Nación, pues el inicio de la investigación penal recae, precisamente, sobre esta última y es a ella a quien se le pone en conocimiento las actuaciones preliminares.

En ese orden, se procederá a verificar la situación en la que se encontraba cada uno de los muebles al momento de la incautación, la autoridad que ejecutó la medida material y el curso que tomó la investigación penal, con el fin de determinar si se cumplió con la obligación de ejercer una debida custodia sobre los bienes incautados. 11.

Según la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional incurrieron en falla del servicio por la pérdida de unas piezas de una retroexcavadora –de su propiedad– incautadas por miembros de la SIJIN y puestas a disposición de la Fiscalía Local de San Pablo, Bolívar. Adujo que, entre el 2009 (año de la incautación) y el 2013, el demandante solicitó a distintas fiscalías que conocieron del caso la entrega de los bienes incautados e información del curso del proceso penal por los delitos de hurto y receptación de que fue víctima.

Sin embargo, la Fiscalía encargada de la investigación informó que desconocía el paradero de las piezas. La sentencia de primera instancia declaró la responsabilidad de la Policía Nacional por indebida custodia de bienes al estimar que el personal de policía judicial, a cargo del allanamiento, tenía el deber de custodiar los elementos incautados hasta la entrega a su propietario.

En contraste, señaló que la Fiscalía no tenía a su cargo el cuidado las piezas incautadas, porque no recibió esos bienes. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de noviembre de 2016, Rad 37508, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido, sentencia de la Subsección A del 14 de marzo de 2018, Rad 38861, C.P. María Adriana Marín. Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 17 La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional sostuvo, en el recurso de apelación, que la Fiscalía General de la Nación tenía a su cargo el cuidado de los bienes incautados, porque adelantó la investigación penal y recibió las diligencias de policía judicial.

Además, que el demandante sabía el lugar en el que se encontraban las piezas, estuvo presente en las diligencias de allanamiento y no las retiró del lugar. 12. Está acreditado que Andrés Plata era dueño de una máquina excavadora hidráulica marca Priestman, modelo Mustang 120, con número de serie A.1855, importada según registro de importación No. 056513 de 25 de septiembre de 1981 y manifiesto No. 0169 de 8 de febrero de 198230.

El 13 de abril de 2009, Andrés Plata denunció ante la URI de San Pablo, Bolívar el hurto de su máquina excavadora, en hechos ocurridos el 10 de febrero de 2009, en una finca en la vereda Curumitas, en Santander. Conforme a la denuncia, la máquina la sacaron de una finca en la que estaba parqueada, fue desvalijada y sus partes fueron llevadas al municipio de San Pablo, Bolívar31.

Al día siguiente (14 de abril de 2009) y el 16 de abril de 2009, miembros de la policía judicial practicaron diligencia de allanamiento y captura en tres talleres de mecánica donde encontraron los elementos de la excavadora y capturaron a las personas que las tenían en su poder por el delito de receptación32. El conocimiento de la investigación inicialmente le correspondió a la Fiscalía de San Pablo, Bolívar, y luego se envió a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena para su reasignación por competencia territorial.

El 28 de mayo de 2009, Andrés Plata solicitó información sobre su investigación penal por el robo de su máquina excavadora y las posteriores diligencias. El 17 de julio de 2009, el Director Seccional del CTI de Cartagena informó a Andrés Plata que el CTI trasladó la situación a la Dirección Seccional de Fiscalía de Cartagena para que “tomaran las medidas conducentes y pertinentes ajustadas a la Ley y a las normas penales vigentes”33. 30 Según dan cuenta copias del manifiesto de importación de pala excavadora hidráulica (F. 12 y 13 c. 1), del contrato de compraventa (f. 14 c. 1) y documento original de traspaso de máquina a Andrés Plata (F. 15 c. 1). 31 Según da cuenta copia de la denuncia ante la Policía Judicial de San Pablo, Bolívar (F. 41-44 c. 1). 32 F. 45-49 y 50-59 c. 1. 33 F. 60 c. 1.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 18 El 4 de septiembre de 2009, el demandante solicitó a la directora de Fiscalías Seccional de Barrancabermeja información sobre su investigación penal y a qué autoridad le correspondió el conocimiento del proceso.

Según la petición, el proceso estuvo a cargo de las Fiscalías de San Pablo y de Simití, sur de Bolívar, y el interesado no sabía ante quién hacer sus reclamaciones pertinentes34. El 9 de septiembre siguiente, la Directora Seccional de Fiscalías de Cartagena D.T. y C. informó al interesado el avance de la investigación penal por receptación. Conforme al documento, las piezas recuperadas estaban a la espera de que el interesado (víctima del delito de receptación) las reclamara y se las llevara.

Sobre la situación jurídica de los capturados por receptación, de acuerdo a lo informado por la Fiscalía de San Pablo, Bolívar, no se probó que estos conocieran el origen de las piezas, es decir, que hubieran sido hurtadas y no existían pruebas para inferir que los capturados eran los autores de la conducta punible de receptación. En ese orden, como las piezas estaban expuestas y no ocultas en la clandestinidad, “la Fiscalía de San Pablo, de manera unilateral les concedió la libertad ante la duda” después de un interrogatorio35.

En cuanto a la autoridad competente para conocer el caso, según el documento, como el delito de receptación era de competencia seccional y no local, el 28 de abril de 2009, mediante oficio No. 118, la Fiscalía de San Pablo (quien inicialmente recibió las diligencias) las remitió a la Fiscalía 28 Seccional de Simití, Bolívar, para que esta, a su vez, con base en el programa metodológico y pruebas practicadas, formulara imputación a los indiciados o archivara las investigaciones.

Finalmente, conforme se consignó en el documento, la Fiscalía de Simití remitió –por competencia territorial– el proceso a la Dirección Seccional de Fiscalías de Barrancabermeja, Santander, toda vez que el hurto de la máquina y de las piezas se consumó en el departamento de Santander (aunque las partes hubieran sido recuperadas en San Pablo, Bolívar) 36.

El 10 de diciembre de 2009, Andrés Plata solicitó a la Fiscalía Octava de Barrancabermeja la entrega de los elementos recuperados, pues ninguna de las Fiscalías había ordenado la devolución de las partes recuperadas por la SIJIN de 34 F. 61 c. 1. 35 F. 62-64 c. 1. 36 F. 62-64 c. 1. Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 19 San Pablo, Bolívar37.

El 14 de diciembre siguiente insistió en la solicitud38. Posteriormente, Andrés Plata pidió a la Procuraduría General de la Nación intervención en el proceso penal y esta dio traslado a la Procuraduría Delegada para Asuntos Penales para la investigación del caso39. El 5 de julio de 2013, dentro de la acción de tutela interpuesta por el demandante en contra de la Fiscalía Octava Seccional de Barrancabermeja –por la no respuesta a la solicitud de entrega de las piezas recuperadas–, el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga ordenó a la Fiscalía Octava Seccional de Barrancabermeja contestar al peticionario su solicitud de fondo y de forma clara, precisa y congruente con lo solicitado desde el 14 de diciembre de 200940.

Finalmente, el 8 de agosto de 2013, la Fiscalía Octava contestó la petición e informó que desconocía el paradero de las piezas recuperadas porque no fueron puestas a su disposición en la remisión por competencia41. El 17 de septiembre siguiente, la misma fiscalía informó a Andrés Plata que los elementos tampoco fueron puestos a disposición de la entidad luego de practicarse las diligencias de allanamiento42.

Ahora bien, el contenido de estos últimos documentos, de 8 de agosto de 2013 y 17 de septiembre de 2013 –en cuanto al traslado a la Fiscalía de las diligencias de policía judicial de incautación y la autoridad encargada de la custodia de bienes incautados– será analizado posteriormente y será valorado en conjunto con las demás pruebas del proceso por ser estos, precisamente, unos de los puntos en discusión en el recurso de apelación de la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 13.

El daño, consistente en la pérdida de elementos incautados en diligencia de policía judicial por el delito de receptación, está demostrado con el informe de la Fiscalía Octava de Barrancabermeja, que da cuenta de que se desconoce el paradero de las piezas incautadas43. 37 F. 65 c. 1. 38 F. 70 c. 1. 39 F. 66 c. 1. 40 F. 67-72 c. 1. 41 F. 75-77 c. 1. 42 F. 82 c. 1. 43 F. 75-77 c. 1.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 20 14. Obran en el expediente dos informes ejecutivos de policía judicial resultados de las diligencias de allanamiento e incautación en tres talleres de mecánica del 14 y 16 de abril de 2009, suscritos por el investigador de la SIJIN Diego Fernando Viveros Mosquera y dirigidos a la Fiscalía Local 42 de San Pablo (f. 45-59 c. 1). 14.1 De acuerdo con el informe del 14 de abril de 2009, dentro del caso No. 2009- 80095, miembros de la SIJIN de San Pablo, Bolívar, recibieron la denuncia de Andrés Plata por el hurto de su máquina excavadora, desvalijamiento y posterior uso indebido de piezas.

Ese día, a las 3:15 p.m., el Comandante de la Estación de Policía de San Pablo, personal de la estación y funcionarios de la SIJIN (junto con el denunciante) llegaron al establecimiento abierto al público, taller “El Paisa”. En el lugar, el personal encontró elementos pertenecientes a la excavadora robada al denunciante Andrés Plata, los incautaron, capturaron a las personas que tenían posesión de las piezas, y diligenciaron las actas de captura y de incautación correspondientes.

Se extrae lo pertinente del informe: «(…) El día de hoy 14/4 del presente año, siendo las 15:15 en compañía del comandante de la Estación de Policía San Pablo, de la SIPOL, personal de la estación y el suscrito funcionario de policía judicial SIJIN San Pablo nos dirigimos al establecimiento abierto al público taller de mecánica de razón social El Paisa, ubicado en la calle 14 con carrera 17B/Centro, donde en su interior encontramos (02) bastidores (02) secciones del bum, (01) un tanque del hidráulico “deteriorado” y soportes de los carriles.

Estos elementos incautados hacen parte de una pala hidráulica marca Priestman modelo Mustang 120 MK 111, serie A1855, motor Perkins 6354 TW310440631395H, la cual fue hurtada en la finca “Casa en el aire”, ubicada en la vía Cañacoa que conduce al Municipio de Puerto Wilches. Los elementos recuperados son de propiedad del señor Andrés Plata c.c. 742.665 de San Gil, el cual en su denuncia dejó copia del contrato de compra (…) los anteriores elementos se dejan en custodia del taller de mecánica por no tener la forma como mover dichos elementos.

Por este motivo se captura y se dan a conocer los derechos del capturado al señor Octavio Liévano Quintero (…) por el delito de receptación, por ser esta persona el poseedor de dichos elementos ya relacionados y no demostrar la propiedad de los elementos incautados. Se conduce esta persona a las instalaciones de la policía donde se le protocoliza los derechos del capturado, se le informa a un compañero de trabajo de su captura y ellos mismos le informan al señor Marco Tulio para que defienda al señor capturado.

Es de anotar que al capturado se le respetaron sus derechos y en ningún momento fue tratada mal su integridad física ni moral (…) Anexos: Formato de único de noticia criminal FPJ-2. Fotocopia del contrato de compra de la pala hidráulica y solicitud al DAS. Arraigo familiar del indiciado. Acta de incautación de elemento hurtado. Acta de derechos del capturado y constancia de buen trato.

Fijación fotográfica de los elementos recuperados. Copia de la cadena de custodia. Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 21 Nota: los elementos recuperados se dejan bajo cadena de custodia en el taller de razón social “El Paisa”, bajo custodia del propietario del establecimiento.

Servidor de policía judicial: Ponal código 31118 SIJIN DEMAN PT Diego Fernando Viveros Mosquera»44. (Se resalta). 14.2. Según el informe de policía judicial dentro del caso No. 2009-80095, el 16 de abril de 2009, a las 4:20 p.m., miembros de la SIJIN de San Pablo, el comandante de la Estación de Policía de San Pablo y agentes de la estación (junto con Andrés Plata, denunciante) llegaron a dos talleres de mecánica abiertos al público con el fin de revisar los elementos que se encontraban en esos establecimientos.

En el lugar, el personal encontró elementos pertenecientes a la excavadora robada al denunciante Andrés Plata, los incautaron, capturaron a las personas que tenían posesión de las piezas, y diligenciaron las actas de captura y de incautación correspondientes. Se extrae lo pertinente del informe: «(…) El día de hoy 16/04 del presente año, siendo las 16:20, en compañía del comandante de la estación de policía San Pablo, de la SIPOL, personal de la estación y el suscrito funcionario de policía judicial SIJIN San Pablo nos dirigimos al establecimiento abierto al público taller de mecánica ubicado en la carrera 9 n.° 16-60 y nos atendió el señor que manifestó ser el propietario de dicho establecimiento.

Al preguntarle por algunos elementos que se encontraban dentro del taller y que se veía a simple vista, él no nos supo dar respuesta de los elementos y se le pudo comprobar que estos elementos eran hurtados y que él se los había comprado a un señor que le dicen “Bazuco”. Los elementos encontrados son: (02) dos cadenas con sus zapatas, (02) Sproker con sus bases “deterioradas”, (01) base del BUM, (02) ruedas tensoras, (01) motor diésel marca Perki, en regular estado, (03) gatos de los BUM del cucharón, (01) caja de la panela de mano, (01) motor de giro, el numerador, (01) caja de panela de mano, (02) baberos del radiador, (02) bases de los motores de giro y (01) base de center.

Los elementos se encuentran en regular estado de conservación. Estos elementos incautados hacen parte de una pala hidráulica marca Priestman modelo Mustang 120 MK 111, serie A1855, motor Perkins 6354 TW310440631395H, la cual fue hurtada en la finca “Casa en el aire”, ubicada en la vía Cañacoa que conduce al Municipio de Puerto Wilches.

Los elementos recuperados son de propiedad del señor Andrés Plata c.c. 742.665 de San Gil, el cual en su denuncia dejó copia del contrato de compra (…) los anteriores elementos se dejan en custodia del taller de mecánica por no tener la forma como mover dichos elementos. Por este motivo se captura y se dan a conocer los derechos del capturado al señor Octavio Liévano Quintero (…) por el delito de receptación, por ser esta persona el poseedor de dichos elementos ya relacionados y no demostrar la propiedad de los elementos incautados.

Se conduce esta persona a las instalaciones de la policía donde se le protocoliza los derechos del capturado (…) Esta persona, cuando iba a ser conducida a las instalaciones de la policía manifestó que en otra chatarrería había otros elementos de la retroexcavadora. Y entonces, nos dirigimos a la dirección carrera 13 n.° 17-15 en la chatarrería de razón social “Domingo”, lugar abierto al público, donde nos atendió el señor 44 F. 45-49 c. 1.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 22 Eduber Domínguez Rangel (…) y en su interior hallamos (01) cabina que pertenece a (01) pesa de la pala hidráulica. Por ser esta persona el poseedor de dicho elemento ya relacionado y no demostrar la propiedad de los elementos incautados, se le dan a conocer los derechos que tiene como persona capturada y se conduce a las instalaciones de la policía (…) Estos elementos incautados hacen parte de una pala hidráulica marca Priestman modelo Mustang 120 MK 111, serie A1855, motor Perkins 6354 TW310440631395H, la cual fue hurtada en la finca “Casa en el aire”, ubicada en la vía Cañacoa que conduce al Municipio de Puerto Wilches.

Los elementos recuperados son de propiedad del señor Andrés Plata c.c. 742.665 de San Gil, el cual en su denuncia dejó copia del contrato de compra (…) los anteriores elementos se dejan en custodia de la chatarrería de razón social “Domingo”, por no tener la forma como mover dichos elementos. Anexos: Solicitud al DAS Arraigo familiar del indiciado.

Acta de incautación de elemento hurtado. Acta de derechos del capturado y constancia de buen trato. Fijación fotográfica de los elementos recuperados. Copia de la cadena de custodia. Nota: los elementos recuperados se dejan bajo cadena de custodia en los anteriores establecimientos, por no tener forma de cómo mover estos elementos. Servidor de policía judicial: Ponal código 31118 SIJIN DEMAN PT Diego Fernando Viveros Mosquera»45.

(Se resalta) 14.3. Los dos documentos referidos son públicos, porque los suscribió un miembro de la policía judicial en cumplimiento de sus funciones y se presumen auténticos porque no se tacharon de falsos ni se desconocieron (art. 244 del CGP46). Su contenido da cuenta de las diligencias de allanamiento, incautación de piezas robadas; captura de presuntos responsables del delito de receptación, fotografías, relación de elementos incautados y dejados en custodia, y el traslado de las diligencias a la Fiscalía 54 Local de San Pablo, Bolívar.

El documento acredita, además, que se diligenciaron actas de derechos del capturado, de incautación de elementos robados y la circunstancia de que no se pudieron trasladar las piezas incautadas por tamaño, peso y ausencia de forma y medio de traslado. Este documento coincide con las pruebas del proceso, en especial con el informe de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, del 9 de septiembre de 2009, en cuanto a la existencia de las diligencias de policía judicial, los informes de policía y la investigación posterior por el delito de receptación (núm. 12). 45 F. 50-59 c. 1. 46 «Artículo 244.

Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso […]».

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 23 15. También reposan en el expediente informes del 8 de agosto de 2013 y del 17 de septiembre de 2013, suscritos por el Fiscal Octavo Seccional de Barrancabermeja, dirigidos al demandante Andrés Plata con la información que pasa a relatarse. 15.1.

En el primer documento de fecha 8 de agosto de 2013, la Fiscalía pidió al investigador de la SIJIN, Diego Fernando Viveros Mosquera –quien participó en las diligencias de allanamiento e incautación de piezas robadas– un informe del paradero de los elementos recuperados para disponer su entrega. Este les informó que en las diligencias de recuperación de elementos estuvo presente el propietario de la máquina robada, Andrés Plata, y, como el traslado de los elementos a la estación no fue posible, la SIJIN hizo entrega verbal de tales elementos al propietario, quien, a su vez, manifestó que contrataría un vehículo para llevarse el material.

Pero no pasó por ellas y las dejó transitoriamente en el mismo lugar en el que fueron recuperadas. Según este documento, luego de revisar las diligencias por la Fiscalía Seccional, se encontró una entrevista al denunciante, Andrés Plata, del 24 de julio de 2009, en la que se le interrogó por las piezas incautadas y este indicó que estaban en el mismo sitio en el que la SIJIN las decomisó, pero que no había solicitado la entrega a las autoridades.

En el mismo informe, la Fiscalía consignó que un investigador de campo contactó a los dueños de los talleres en los que dejaron las piezas. El primero les comentó que una persona llamada Octavio Liévano se llevó algunas piezas; que otras fueron dejadas en la calle, afuera del taller y que desaparecieron; y el último informó que, dos años después de las diligencias, sin que el dueño se llevara los elementos, se los llevó a una finca, a un proyecto y de allá desaparecieron en circunstancias desconocidas.

Finalmente, conforme al documento, la Fiscalía Seccional de Barrancabermeja informó al interesado que desconocía el paradero de los elementos incautados porque, al momento de la remisión por competencia, no fueron puestos a disposición de esa Fiscalía47. 15.2. En el segundo informe del 17 de septiembre de 2013, para esa fecha la Fiscalía Octava Seccional de Barrancabermeja continuaba con la investigación por el delito de receptación, pero los elementos incautados no fueron puestos a disposición de la Fiscalía. Según el documento, de acuerdo con el informe del 47 F. 75-77 c. 1.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 24 investigador a cargo de las diligencias de allanamiento e incautación, durante los días de las diligencias, la SIJIN entregó a su propietario –de forma verbal– los elementos incautados y este se comprometió a llevárselos.

La Fiscalía señaló que como Andrés Plata era el dueño de las piezas incautadas podía llevárselas sin autorización del Fiscal48. 15.3. El contenido de los documentos analizados da cuenta de (i) dos respuestas a peticiones formuladas por el demandante, Andrés Plata; (ii) los detalles de una investigación penal por receptación y (iii) las gestiones para localizar el paradero de unas piezas hurtadas.

Sin embargo, algunos hechos consignados no son coincidentes con los documentos y las diligencias de policía judicial del 14 y 16 de abril de 2009 en San Pablo, Bolívar: (i) según los informes de agosto y septiembre de 2013, las piezas recuperadas fueron entregadas de forma verbal al propietario, Andrés Plata; pero, de acuerdo con los informes de policía judicial del 14 y 16 de abril de 2009, las piezas incautadas fueron dejadas bajo custodia del taller de mecánica por imposibilidad de llevarlas al comando de policía. (ii) Conforme a las respuestas de la Fiscalía, el señor Andrés Plata “se comprometió a llevarse los elementos recuperados el mismo día de las diligencias”, pero según los informes de policía judicial del 14 y 16 de abril de 2009, los elementos estaban incautados, fueron dejados en custodia de los talleres en los que fueron recuperados y sobre ellos se diligenció acta de incautación y cadena de custodia.

Por otro lado, los mismos documentos se contradicen entre sí en los siguientes aspectos: el primer documento, suscrito en agosto de 2013 (n°. 15.1) informó al demandante que la Fiscalía Seccional de Barrancabermeja no recibió los elementos incautados al momento de la remisión por competencia, pero luego, en el informe elaborado en septiembre de 2013 (n°. 15.2.), se consignó que los elementos no fueron puestos a disposición de la Fiscalía ni siquiera el día de las diligencias ni en días posteriores (14 y 16 de abril de 2009).

Es decir, la contradicción surge del momento en el que la Fiscalía conoció o debió conocer sobre los elementos (luego de las diligencias de policía judicial o luego de la remisión por competencia). Esta circunstancia tampoco compagina con la existencia misma de la investigación, toda vez que la entrevista del 24 de julio de 2009, citada en el 48 F. 82 c. 1.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 25 informe de agosto de 2013, da cuenta que la Fiscalía sabía de la existencia de la diligencia de incautación de las piezas de la excavadora de propiedad del demandante.

Así las cosas, aun cuando no se tachó ni se desconoció el contenido de estos últimos documentos (No. 15.1 y 15.2), valorados en conjunto con las demás pruebas documentales (diligencias de allanamiento y demás informes de policía judicial), pierden eficacia probatoria en cuanto a la circunstancia (mencionada por la Fiscalía) de no haber recibido las piezas incautadas, es decir de que ese material no fue puesto a su disposición de la entidad, pues las pruebas dieron cuenta de lo contrario (de que sí se conocía la incautación, lugar de allanamiento y elementos objeto del delito). 16.

Visto el acervo documental aportado, se tiene que en el expediente está probado que Andrés Plata era dueño de una máquina excavadora hidráulica marca Priestman, modelo Mustang 120, con número de serie A.1855. En febrero de 2009, personas desconocidas robaron la excavadora de una finca en donde estaba parqueada y luego la desvalijaron.

Posteriormente, Andrés Plata supo el paradero de las piezas de su máquina y denunció el hecho ante la SIJIN de San Pablo, Bolívar. Los días 14 y 16 de abril de 2009, miembros de la policía judicial allanaron tres talleres de mecánica, encontraron los elementos robados, los incautaron, capturaron a tres personas por el delito de receptación y pusieron en conocimiento de la Fiscalía las diligencias practicadas (con sus respectivas actas y formatos de cadena de custodia).

El conocimiento de la investigación le correspondió, inicialmente a la Fiscalía de San Pablo, Bolívar y, luego fue asignado, por competencia, a dos Fiscalías más. Finalmente, se estableció que la competente era la Seccional de Barrancabermeja, porque el delito fue cometido en Santander, al margen del lugar en el que se recuperaron las piezas.

Entre abril y diciembre de 2009, Andrés Plata solicitó a las distintas fiscalías información de la investigación en la que figuraba como víctima y en varias oportunidades solicitó la entrega de los elementos incautados. La Fiscalía contestó algunos de sus requerimientos, pero nunca dio cuenta ni mencionó el paradero de las piezas hurtadas y tampoco ordenó la entrega de los bienes a su dueño. Andrés Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 26 Plata, ante el suministro de información incompleta y las distintas reasignaciones del caso, pidió a la Procuraduría General de la Nación intervención en la investigación penal, pero no hay prueba de las diligencias adelantadas en esta última entidad.

Finalmente, el 8 de agosto de 2013, en virtud de una orden de tutela, la Fiscalía Octava respondió una petición formulada por Andrés Plata y le informó que desconocía el paradero de las piezas recuperadas porque, según ese ente, no fueron puestas a disposición de esa autoridad en la remisión efectuada por competencia. Las pruebas dieron cuenta que la Fiscalía sí tuvo conocimiento de las diligencias de allanamiento, captura e incautación de elementos, es decir, la entidad sabía que las piezas de la excavadora de propiedad de Andrés Plata habían sido recuperadas por la policía judicial.

Tan es así, que adelantó la investigación penal por el delito de receptación y recepcionó entrevistas. En efecto, conforme se demostró, el 24 de julio de 2009 la Fiscalía interrogó a la víctima del delito, mencionó la existencia de los elementos incautados y preguntó al interesado por qué no había solicitado la entrega de las piezas que tenía bajo su custodia.

Los documentos estudiados acreditan, además, que Andrés Plata, en el mismo año 2009, exigió en varias oportunidades informe de la investigación penal, la entrega de las piezas, e indicó que las distintas asignaciones por competencia le impidieron conocer los detalles de las diligencias y lo mantuvieron en la imposibilidad real de hacerle un seguimiento a su caso y a los elementos de su propiedad.

Para finalmente, en agosto de 2013, enterarse, de fuente de la misma autoridad, que se desconocía el paradero de las piezas de la excavadora. 17. Los hechos probados muestran que tanto la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional como la Nación-Fiscalía de la Nación incumplieron sus deberes de custodia de bienes afectados por una medida material y puestos a disposición de una investigación penal.

El Consejo de Estado, en casos como el que nos ocupa, ha sostenido que el deber de custodia se predica tanto de quien tiene la guarda material del bien como del que tiene la guarda jurídica (o ambas). En efecto, conforme a la jurisprudencia, deben distinguirse tres nociones que tienen una entidad propia, pero que están Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 27 enlazados en deberes y obligaciones: guarda material49, guarda Jurídica y el deber de custodia.

La primera de ellas surge cuando una entidad ostenta la tenencia material de un bien, ya sea porque el bien fue entregado de forma voluntaria por un particular, o porque fue el resultado de una incautación por parte de la entidad competente en desarrollo de una faculta legal; la segunda, por su parte, se presenta cuando la ley determina que un bien, de cuya tenencia se ha privado a su legítimo tenedor en desarrollo de un mandato legal, deba ser puesto a disposición de una entidad determinada.

La tercera, el deber de custodia, se predica tanto de una como de otra modalidad de guarda, esto es, de la material y la jurídica50. La policía judicial incumplió su deber de apoyo a la entidad investigativa, porque aún cuando fue la encargada de practicar las diligencias de allanamiento, levantó las actas respectivas y diligenció los informes de policía judicial, dejó librado al azar la destinación de los elementos por ella misma recuperados, incautados y sometidos a custodia (artículo 228 del CPP).

Similar situación acontece con la Nación-Fiscalía General de la Nación, toda vez que, aun cuando recibió los informes de policía judicial, en los que se mencionaron las incautaciones y capturas de presuntos responsables –circunstancia que le otorgaba la guarda jurídica de los elementos– adelantó la investigación por el delito de receptación sin hacer seguimiento material a los elementos incautados y verificar la existencia de estos y su custodia.

Los distintos documentos –en los que la Fiscalía hace mención de esas diligencias, a las actas de incautación y a las fotografías de elementos robados– dan cuenta que la entidad sí sabía de la existencia material de los bienes incautados y no hizo el seguimiento correspondiente como guardiana jurídica de los mismos. El solo delito de receptación, en su descripción típica (artículo 447 de la Ley 599 de 2000 Código Penal), supone la recuperación de unos bienes muebles e inmuebles provenientes de un delito (como ocurre con el hurto), la procedencia ilegal de los mismos y la posesión material en quienes conocen, precisamente, esa procedencia. De manera que la entidad no puede ahora evadir su responsabilidad apelando a que “los bienes incautados no le fueron puestos en 49 Sobre guarda material, ver Sentencia del 14 de Julio de 2017, proferida por esta misma Sala de Subsección, en el expediente 36516. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 5 de julio de 2018, exp. 40.033, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 28 conocimiento”. Se pregunta la Sala: ¿cómo investigó la existencia del delito de receptación? ¿cómo practicó diligencias preliminares? y ¿cómo siguió con el curso de la investigación si no tenía el conocimiento de las piezas recuperadas? Las pruebas dan cuenta de lo contrario, es decir, que la entidad sí conocía la medida de incautación, sin embargo, no hizo seguimiento a la existencia material de las piezas y su destinación. La Fiscalía tenía a su cargo evaluar si los bienes merecían continuar afectos a la investigación o si procedía la devolución a su propietario.

El actor, por su parte, no tenía la facultad legal de llevarse unos bienes sometidos a una medida material que ya no estaban bajo su esfera de custodia (al margen de que supiera o no el lugar en el que fueron recuperadas y el lugar provisional de la custodia material). La entrega, se insiste, requería autorización de la Fiscalía y, de no aparecer el interesado para su reclamación, correspondía a esa entidad dejarlos a disposición del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación (artículos 88 y 89 del CPP). 18.

Conclusión de lo expuesto hasta aquí, para la Sala está acreditada la actuación irregular de la Policía Nacional y de la Fiscalía General de la Nación, por incumplimiento al deber de custodia de elementos incautados en un allanamiento y vinculados posteriormente a una investigación penal por el delito de receptación. Esta irregularidad, que se reprocha a las dos entidades demandadas, constituyó una falla del servicio por omisión, que implicó, además, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia –por enmarcarse dentro de una investigación penal-), y fue la causa adecuada del daño (pérdida de piezas de excavadora incautadas).

Por lo tanto, la sentencia, en este aspecto, es decir, en la declaratoria de responsabilidad será modificada para, en su lugar, extender la condena también a la Nación-Fiscalía General de la Nación, dando lugar a una responsabilidad solidaria de las entidades demandadas conforme al artículo 2344 del Código Civil. Liquidación de perjuicios 18.

La demanda solicitó, por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, $77.440.100 por la pérdida de la máquina excavadora robada. Según la pretensión, la cuantificación tuvo en cuenta el tiempo de uso al momento en que fue hurtada. La sentencia de primera instancia reconoció, por este concepto, Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 29 $90.412.910, suma que derivó del dictamen pericial de perito avaluador.

El recurso de la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, pidió negar el perjuicio porque su tasación no estuvo acorde al daño y porque no advirtió que los bienes incautados se contraen a unas piezas de una excavadora y no toda la máquina. Sobre este aspecto, según el recurso, las conclusiones del dictamen pericial no tenían soportes y no se ajustaron al tiempo y deterioro de las piezas cuando fueron incautadas. 18.1.

En el proceso se practicó un dictamen pericial de perito avaluador con el objeto de calcular el valor de una máquina pala excavadora, “importada en 1981, montada en oruga de 3.33 metros por 2.83 metros con zapatas de 600 mm; provista de pluma de 3.20 metros, brazo de 2.5 metros y cucharon de excavación de 700 litros”. El perito avaluador conceptuó que se trataba de una máquina inglesa conocida como Pala Excavadora Hidráulica, cuya función primordial era la de excavar y cargar material de playa o tierra y depositarla en otro lugar para determinar una banca de tierra.

Señaló que, como no se conocía el paradero de la máquina, tasaría el valor a partir del único bien que existe de ella y a partir de máquinas de similar modelo y con la misma función. Usó, para el cálculo, tres modelos de excavadoras similares (Hitachi 130, del año 2000, con un valor de $130.000.000; Kobelco RS 115, del año 2004, con un valor de $180.000.000; y Kobelco SK210LC y SK330LC de los años 2003 y 2001, respectivamente, con un valor de $170.000.000 y $250.000.000).

Luego, promedió los valores de los modelos semejantes en marca y función y tasó un “valor real” de $117.100.000. A esa suma, descontó el 30% de depreciación, por los 20 años de uso, y calculó un total $81.970.000, por pérdida de la máquina a título de daño emergente51. En audiencia de contradicción el perito reiteró las sumas concluidas, el ejercicio efectuado para calcular el daño emergente y las máquinas que empleó para su comparación. En la audiencia, cuando se le pidió que aclarara el monto sobre las piezas perdidas (daño alegado y probado) el perito contestó que no podía dar 51 F. 284-288 c. 1.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 30 esos valores porque ese dato sólo lo da un ingeniero mecánico52. 18.2. La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones.

El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus conclusiones. El segundo impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara, ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes.

Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 232 del CGP.

Revisado el dictamen pericial, aun cuando contiene datos precisos por concepto de daño emergente, resultado de un ejercicio de comparación con otras máquinas de similares características, el perito abarcó el estudio a partir de la totalidad de la máquina hurtada y no a partir del daño antijurídico alegado en la demanda y probado en el proceso, esto es, la pérdida de piezas incautadas de la excavadora robada.

En ese orden, desde el mismo objeto de estudio planteado en la demanda la prueba pericial encuentra dificultades probatorias, pues, se reitera, abarca un objeto impertinente (la totalidad de la máquina excavadora hurtada) y no las piezas incautadas y desaparecidas (daño alegado). Por otro lado, las conclusiones en cuanto a lo que el perito llamó “valor real” de la excavadora no tienen soportes probatorios (facturas o documentos de importación y técnicos de la máquina hurtada) ni se ajustan a la realidad de los hechos: que sólo se perdieron unas piezas.

El dictamen solo relaciona como fundamento de la valoración, la referencia de unas “máquinas modelo”, sin ningún soporte documental que demuestre las características técnicas y valores en el mercado. Dada la impertinencia del objeto de estudio, es decir, que no guarda relación con el daño alegado, y por la 52 F. 313-315 c. 1 y CD F. 1 c. 1.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 31 ausencia de firmeza en sus conclusiones, la Sala no acoge el dictamen pericial, porque no tiene eficacia probatoria en los términos de los artículos 226 y 232 del CGP. 19.

Bajo este panorama probatorio, aunque existe prueba de la pérdida de las piezas incautadas, de propiedad de Andrés Plata, no existen elementos objetivos para la tasación del daño. Por lo anterior, en aplicación del artículo 193 del CPACA53, se condenará en abstracto para que, mediante incidente, un perito idóneo determine el valor comercial únicamente de las piezas de la excavadora incautadas por la policía judicial de acuerdo con las actas levantadas por esta autoridad los días 14 y 16 de abril de 2009.

A este monto se descontará el valor correspondiente a la depreciación de los bienes por el uso y paso del tiempo, para lo cual se tendrán en cuenta los siguientes parámetros o bases con arreglo a los cuales se hará la liquidación: 20.1. El perito solicitará a fabricantes, proveedores o suministradores de las piezas de máquinas excavadoras del mismo modelo o de modelo similar en características y funciones una cotización que indique el valor comercial para el año 2009 –año en que fueron incautadas– y especifique las características únicamente de cada pieza incautada y posteriormente desaparecida: marca, modelo, dimensiones, peso, tamaño etc.

El perito deberá, además, aportar las cotizaciones debidamente certificadas o documentos que den certeza del precio de los bienes para el año 2009. 20.2. El perito descontará del valor de las piezas, la suma correspondiente a la depreciación del bien por el uso y paso del tiempo desde 1981, según manifiesto de importación, hasta la época de la incautación (abril de 2009).

Para ello el perito tendrá en cuenta los documentos de importación de la máquina excavadora aportados con la demanda, las actas de incautación de las diligencias penales que obran en el presente proceso, en donde aparecen relacionadas las partes de la excavadora incautadas y perdidas. 53 «Artículo 193. Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.

Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea». Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 32 20.3. Por último, el perito actualizará el valor de cada una de las piezas de la máquina excavadora a la fecha de presentación de su dictamen pericial. 20.

Como los demás perjuicios solicitados en la demanda fueron negados en la sentencia de primera instancia y no fueron materia del recurso de apelación, la Sala confirmará, en este aspecto, la sentencia apelada, en aplicación del principio de la non reformatio in pejus. Costas 21. El numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando se demuestren causadas y, en la medida de su comprobación. Como en este asunto el recurso de apelación interpuesto se resolvió de manera favorable, la Sala se abstendrá de condenar en costas al recurrente -Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional-.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia del 12 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR que la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional son patrimonialmente y solidariamente responsables por los perjuicios causados al demandante, por la pérdida de las piezas incautadas el 14 y 16 de abril de 2009.

SEGUNDO: CONDENAR en abstracto a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar a favor de Andrés Radicación: 68001-23-33-000-2015-01173-00 (67077) Demandante: Andrés Plata Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Proceso: Reparación directa 33 Plata, por concepto de daño emergente, las sumas que se demuestren en el incidente de liquidación de perjuicios, de conformidad con los parámetros contenidos en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.