CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Bogotá D. C., primero (1) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente N° 76001-23-33-000-2013-01113-02 Número interno: 3549 - 2016 Demandante: María Elizabeth Corral Guevara y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 17 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por MARÍA ELIZABETH CORRAL GUEVARA y sus tres hijas PAOLA MARCELA, NATALIA ISABEL y LUZ KARIME MARTÍNEZ CORRAL, en su calidad de herederas de JAIRO MARTÍNEZ SOLARTE. La demanda se dirige contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, fue presentada el día 31 de octubre de 2013 y busca declarar la nulidad del Oficio Nº 20133100040821 del 29 de junio de 2013 de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, del Oficio Nº 20133100043111 del 10 de julio de 2013 de la Fiscalía General de la Nación y la nulidad del Oficio Nº 09828 del 27 de junio de 2013 de Colmena Riesgos Profesionales.
Estos tres Oficios se negaron a acceder a la petición de la actora. A título de restablecimiento del derecho la demanda solicitó condenar a la Fiscalía General de la Nación a: “SEGUNDA:… 2.1. Liquidar y pagar todas las prestaciones sociales devengadas durante el tiempo de su vinculación como funcionario judicial, con inclusión para dicho reajuste y pago del TREINTA (30) POR CIENTO de la prima especial mensual que prevé el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y sus decretos reglamentarios, para lo cual se deberá inaplicar la expresión “sin carácter salarial” de los siguientes artículos…, por cuanto la misma constituye factor salarial para todos los efectos y sólo para pensión, con el pago de indexación e intereses moratorios que por los conceptos anteriores tienen derecho, con el consiguiente efecto del reajuste en la pensión de sobrevivientes… 2.2.
Se liquidan y paguen las diferencias salariales y prestacionales correspondientes a los años 2009 y siguientes con inclusión para dicho reajuste y pago, en la base del 70%, del auxilio de cesantía que devengan los Magistrados de las Altas Cortes… 2.3. Liquidar y pagar… el reajuste del salario y prestaciones sociales a las beneficiaras del Dr. JAIRO MARTÍNEZ SOLATE desde inclusive el año 2008 y hasta la actualidad…, para lo cual solicito se tome la base del ingreso mensual de sus cargos de fiscales, y no en forma anual como lo hace esa Dirección Administrativa y Financiera… TERCERA: Que los reajustes y pagos de las condenas anteriores se indexen a la fecha de la sentencia, y a partir de día siguiente… devengue intereses moratorios… CUARTA: Que se condene a COLMENA ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES a reajustar la pensión de sobrevivientes incluyendo los factores enunciados en la pretensión segunda.
QUINTA: Que se condene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de costas y agencias en derecho”. La contestación de la demanda Fueron dos las demandadas. En primer lugar, Colmena Seguros S.A. contesta la demanda y allí se opone a las pretensiones de la demanda y esgrime las siguientes excepciones: presunción de legalidad de los actos expedidos por la Fiscalía General de la Nación y Colmena, el Oficio de Colmena no vulnera las disposiciones normativas laborales, a Colmena no le compete reconocer y pagar reajustes salariales y prestaciones sociales, inexistencia de solicitud de reliquidación de la pensión de sobrevivientes a Colmena por parte de las demandantes y el hecho de que la liquidación de la pensión de sobrevivientes se efectuó conforme a la normatividad aplicable y atendiendo al ingreso base de liquidación. En segundo lugar la Fiscalía General de la Nación contesta la demanda para oponerse a las pretensiones, por cuanto anota que ella ha liquidado y pagado la asignación salarial y prestacional de sus servidores con estricta sujeción a lo previsto en el Decreto 610 de 1998 y al Decreto 4040 de 2004.
Agrega que “el acto administrativo mediante el que se le niega el reconocimiento es legal, pues no se encuentra demostrado que sea contrario a la ley ni a la Constitución”. Pero el a quo constató que esta contestación de la demanda fue extemporánea, “según constancia secretarial a folio 227”. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia del día 17 de junio de 2016, decidió: “PRIMERO: … Declarar la NULIDAD de los Oficios (demandados).
SEGUNDO: inaplicar por inconstitucional los decretos: 685 del 4 de marzo de 2008, 723 del 6 marzo de 2009 y los subsiguientes que afecten la correcta reliquidación salarial, prestacional y la pensión de sobrevivientes… TERCERO: Inaplicar por inconstitucional el decreto 1251 de 2009. Liquidar y pagar mes a mes las diferencias salariales y prestacionales correspondientes al año 2009, con inclusión para dicho reajuste y pago, en la base del 70%, de auxilio de cesantía que devengan los Magistrados de las Altas cortes, con el pago de la indexación… CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandante (sic).
QUINTO: Reconocer a las beneficiarias del Dr. JAIRO MARTÍNEZ SOLARTE la prima especial de servicios (como un Plus) de que trata el artículo 14 de la ley 4 de 1992… SEXTO: Se ordena la reliquidación y el consecuencial pago de todas las prestaciones sociales que se liquidaron con base en el 70% de la asignación básica propuesta por los decretos que reglamentaron la ley 4 de 1992… SÉPTIMO: Condenar a Compañía de Seguros de Vida Colmena S.A. o “ARP Colmena” a reliquidar la pensión de sustitución reconocida a la parte demandante…” Adicionalmente se ordena indexar las cifras anteriores hasta la fecha de la sentencia, reconocer y pagar intereses a partir del día siguiente.
También se condena en costas a las dos demandadas. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual tanto la Fiscalía General de la Nación como Colmena Riesgos Profesionales reiteraron en esencia los argumentos esgrimidos en sus alegatos defensivos.
Se surtió la Audiencia de Conciliación el día 28 de julio de 2016, la cual se declaró fallida. El Ministerio Público solo intervino en el proceso para expresar su impedimento. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
El recurso de apelación fue admitido y se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión. La parte demandante y la parte demandada presentaron alegatos de conclusión, en el mismo sentido de sus escritos anteriores. Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestaron su impedimento, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso.
La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a las siguientes preguntas: Primera, ¿tiene derecho la parte actora al reajuste de pensión de sobreviviente, como consecuencia del reajuste del salario y las prestaciones sociales de JAIRO MARTÍNEZ SOLARTE, consistente en el pago de la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Segunda, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? Y tercera, ¿se debe incluir el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía de que gozan los Congresistas de la República y los Magistrados de las Altas Cortes? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.
La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.
La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Más tarde esta misma Corporación precisó lo siguiente: Esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.
Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.
Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.
Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar desde este año 2020 dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho).
De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de JAIRO MARTÍNEZ SOLARTE (el causante fallecido): Que se desempeñó en el cargo de Fiscal Categoría Circuito Especializado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías en el Distrito Judicial de Cali desde el año 1992 y hasta el día 11 de agosto de 2009.
Que el doctor MARTÍNEZ SOLARTE falleció el día 11 de agosto de 2009. Que a su esposa e hijas Colmena Riesgos Profesionales les reconoció la pensión de sobrevivientes. Que durante el año 2009 el doctor MARTÍNEZ SOLARTE percibió remuneración mensual y prestaciones sociales sin incluir la prima especial de servicios, de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Que el día 6 de junio de 2013 las aquí demandantes solicitaron tanto a la Fiscalía General de la Nación como a Colmena Riesgos Profesionales el reajuste salarial de JAIRO MARTÍNEZ SOLARTE, hasta el 11 de agosto de 2009. Que la Fiscalía General de la Nación negó mediante los Oficios demandados en reconocimiento y pago del reajuste del salario del causante.
Que Colmena Riesgos Profesionales mediante el Oficio demandado negó el reajuste de la pensión de sobrevivientes a sus herederas. De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, MARÍA ELIZABETH CORRAL GUEVARA y sus hijas tienen derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Segundo, MARÍA ELIZABETH CORRAL GUEVARA y sus hijas tienen derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.
Tercero, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 6 de junio de 2010, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal. Y desde ese día en adelante. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada.
En consecuencia en la parte resolutiva de esta sentencia es necesario modificar en este punto la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Cuarto, la parte demandante no tiene derecho al auxilio de cesantías, el cual solo está previsto para los parlamentarios y, con ellos, para los Magistrados de las Altas Cortes, no así para cargos de jueces y sus homólogos, como es el caso de los fiscales que ejercen ante los jueces.
En efecto, la equiparación salarial y prestacional entre los congresistas y los magistrados de las Altas Cortes está consagrada en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, no en el artículo 14, objeto de este proceso, que regula, entre otros, el régimen salarial y prestacional de los jueces de la República y sus cargos homólogos, como los de la Fiscalía. Por otra parte, un juez penal especializado del circuito, y con él los cargos asimilados a éste, no es un magistrado.
Por consiguiente la decisión del a quo será modificada en este punto. Quinto, como se trata de una pensión de sobrevivientes, es necesario ordenar a la Fiscalía General de la Nación que proceda a pagar a Colmena Riesgos Profesionales los aportes que resultaren de la liquidación de esta sentencia, con el fin de que esta última pueda proceder a ajustar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de la pensión de sobrevivientes y, en consecuencia, pueda proceder a reliquidar y pagar la pensión de sobrevivientes reconocida a la parte demandante.
Sexto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Y séptimo, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte demandada. Por tanto la sentencia de primera instancia, que en lo concerniente a costas falló en sentido contrario, será en este punto revocada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, proferida el 17 de junio de 2016, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por MARÍA ELIZABETH CORRAL GUEVARA y otros en contra de la Fiscalía General de la Nación y Colmena Riesgos Profesionales. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de aplicar la prescripción trienal y excluir de la reliquidación el auxilio de cesantías, de suerte que dicho numeral quedará así: “TERCERO: Inaplicar por inconstitucional el Decreto 1251 de 2009.
En consecuencia, se ORDENA reconocer, liquidar y pagar, mes a mes, las diferencias salariales y prestacionales correspondientes al período comprendido entre el 1º de enero y el 11 de agosto de 2009, como consecuencia del reconocimiento de la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. TERCERO.- ORDENAR realizar los descuentos de ley para realizar los aportes a la seguridad social que debe hacer la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas.
CUARTO. - ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que realice los aportes que resultaren de la liquidación de esta sentencia a Colmena Riesgos Profesionales, con el fin de que esta administradora de pensiones pueda ajustar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de la pensión de sobrevivientes y, en consecuencia, pueda proceder a reliquidar la pensión de la parte demandante, la cual será reconocida y pagada a partir del día 6 de junio de 2010 y de allí en adelante.
QUINTO. - NO CONDENAR en costas. SSEXTO.- ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, o sea dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de esta providencia, para lo cual deberá proferir una resolución mediante la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento.
SÉPTIMO. - ORDENAR que una vez ejecutoriado este fallo se expidan las copias previstas en el artículo 114 del Código General del Proceso. OCTAVO.- Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente AUSENTE CON EXCUSA CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA