CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN 24 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Control automático de legalidad Expediente: 11001-03-15-000-2021-05595-00 Autoridad emisora: Gerencia colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República Actuación: Devuelve el trámite del control automático de legalidad de la decisión 4 de 4 de junio de 2021, confirmada por la de 20 de diciembre del mismo año, en el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal PRF- 2016-01230.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a pronunciarse acerca de la admisión del trámite del control automático de legalidad (CAL) de la decisión 4 de 4 de junio de 2021, confirmada por la de 20 de diciembre del mismo año, en el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal PRF-2016-01230, de la gerencia colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República.

I.

ANTECEDENTES El medio de control. La gerencia colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de que, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó los artículos 136A y 185A, en su orden, al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), ejerza el control automático de legalidad respecto de la decisión 4 de 4 de junio de 2021, confirmada por la de 20 de diciembre del mismo año, en el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal PRF- 2016-01230, que dispuso:

PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL a título de culpa grave, en cuantía de DOCE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS, M/CTE ($ 12.594.303), en forma solidaria en contra de:

1. AURY DEL SOCORRO GUERRERO BOWIE identificada con la C.C. No. 40.985.575 de San Andrés Islas, en calidad de Gobernadora del Departamento para la época de los hechos. 2 Expediente: 11001031500020210559500 Autoridad emisora: Gerencia colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República

2. GERALDINE GORDON DUKE identificada con C.C. No. 40.985.624 de San Andrés islas, en calidad de Secretaria de Despacho bajo la Secretaría de Cultura SEGUNDO: Declarar como Tercero Civilmente Responsable a la PREVISORA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Identificada con Nit. 860.002.400-2 e INCORPORAR al presente Fallo con Responsabilidad Fiscal, la siguiente Póliza, conforme a la parte motiva de este proveído: Póliza Seguro Manejo Global Sector Oficial No. 1001303, vigencia desde el 01 de enero del 2014 al 01 de enero de 2015; valor asegurado: $500.000.000 Objeto: “A la entidad asegurada por las pérdidas causadas por el servicio público por el menoscabo de los fondos o bienes de la entidad asegurada derivados de conductas que sean tipificadas como delitos contra la administración pública o que generen fallos con responsabilidad fiscal”, con un deducible pactado 20% del valor de la perdida mínimo 5 SMMLV y que de acuerdo a los señalamientos deberá responder por la suma de DOCE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS, M/CTE ($ 12.594.303) [sic para toda la cita].

Esta decisión fue confirmada por acto URF2-1407 de 20 de diciembre de 2021, al decidir el grado de consulta, por la contralora delegada intersectorial 6 de la unidad de responsabilidad fiscal de la contraloría delegada para la responsabilidad fiscal, intervención judicial y cobro coactivo, también sometido a control automático de legalidad.

A este despacho correspondió el trámite del asunto, por reparto efectuado el 11 de marzo de 2022 por la secretaría general de la Corporación. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Esta Sala es competente para emitir decisión en el presente asunto, toda vez que se pone fin al proceso1. 2.2 Impedimentos. Los señores consejeros de Estado Guillermo Sánchez Luque y Roberto Augusto Serrato Valdés, integrantes de esta Sala, afirman que están impedidos para conocer del caso; el primero, porque su hermana está vinculada laboralmente a la Contraloría General de la República, en el empleo de asesor del despacho, grado 2; y el segundo, en razón a que el hermano de su esposa funge como asesor II en el mismo órgano de control, motivos por los cuales, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que les asiste, con fundamento en los artículos 130 (numeral 3)2 y 1 Comoquiera que el auto que por cualquier causa le pone fin al proceso es susceptible del recurso de apelación, de conformidad con los artículos 125 (numeral 2, letra g) y 243-2 del CPACA, se infiere que debe expedirlo la sala, en primera instancia, no el magistrado sustanciador. 2 «ARTÍCULO 130.

CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes 3 Expediente: 11001031500020210559500 Autoridad emisora: Gerencia colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República 131 (numeral 3) del CPACA y se les separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 2.3 Control automático de legalidad de decisiones administrativas que declaran responsabilidad fiscal.

Marco normativo. Este medio de control fue incorporado al ordenamiento jurídico mediante los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, así: Artículo 23. Adiciónese el artículo 136A a la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 136A. Control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales.

Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene, serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo. Artículo 45. Adiciónese el artículo 185A a la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 185A.

Trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. Recibido el fallo con responsabilidad fiscal y el respectivo expediente administrativo, se surtirá lo siguiente: 1. Mediante auto no susceptible de recurso, el magistrado ponente admitirá el trámite correspondiente, en el que dispondrá que se fije en la secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo, así mismo en el auto admisorio se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto dentro del mismo término; se ordenará la publicación de un aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como la notificación al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto, a quien según el acto materia de control, hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable y al órgano de control fiscal correspondiente. eventos: […] 3.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado». 4 Expediente: 11001031500020210559500 Autoridad emisora: Gerencia colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República 2.

Cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá decretar las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 3. Vencido el término de traslado o el período probatorio, cuando a ello hubiere lugar, el magistrado ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. 4.

La sala de decisión proferirá sentencia dentro de los veinte (20) días siguientes al registro del proyecto de fallo, que incluirá, entre otros, el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales la cual se entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva.

Si encontrare que se configuró alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137, así lo declarará y adoptará las demás decisiones que en derecho correspondan. La sentencia proferida en ejercicio del control automático se notificará personalmente a la contraloría, a quien hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable, y al Ministerio Público, al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto; y por anotación en el estado, a los demás intervinientes y será susceptible de recurso de apelación que será decidido por salas especiales conformadas por la corporación competente, en caso de que el fallo de primera instancia sea proferido por el Consejo de Estado la apelación será resuelta por una sala especial diferente a aquella que tomó la decisión. La sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes y se notificará en la forma dispuesta en el presente numeral. 2.4 Inconstitucionalidad del control automático de legalidad.

La Corte Constitucional, por medio de sentencia C-91 de 10 de marzo de 20223, así lo determinó: Primero. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo — Ley 1437 de 2011— y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.

Segundo. OTORGAR EFECTOS RETROACTIVOS a la presente sentencia a partir de la fecha de promulgación de la Ley 2080 de 2021 (25 de enero de 2021). En consecuencia: i) El control judicial de los procesos de responsabilidad fiscal que se fallen a partir de la publicación de esta sentencia deberá regirse por las disposiciones vigentes antes de la promulgación de la Ley 2080 de 2021. 3 Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger 5 Expediente: 11001031500020210559500 Autoridad emisora: Gerencia colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República ii) En los procesos de control automático e integral de fallos con responsabilidad fiscal que se encuentren en curso al momento de notificación de esta sentencia deberán ser declarados nulos de oficio o a petición de parte, y serán devueltos a la autoridad fiscal que profirió el fallo.

Recibido el expediente, se deberá notificar nuevamente el fallo para que su eventual control judicial se lleve a cabo conforme las normas vigentes antes de la promulgación de la Ley 2080 de 2021. iii) En los procesos de control judicial automático e integral de fallos con responsabilidad fiscal que cuenten con sentencia ejecutoriada, los interesados podrán acudir a la autoridad judicial dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la presente providencia para solicitar la nulidad del fallo y la devolución del expediente a la autoridad fiscal.

Recibido este se procederá nuevamente a la notificación del fallo para que su eventual control judicial se lleve a cabo conforme las normas vigentes antes de la promulgación de la Ley 2080 de 2021. En estos casos la nulidad no procederá de oficio. Tercero. ORDENAR a la Contraloría General de la República que divulgue por un medio idóneo el contenido de esta sentencia entre las autoridades de control fiscal y las partes en los procesos judiciales d de control automático e integral de fallos con responsabilidad fiscal vigentes al momento de notificación de esta sentencia. Cuarto. EXHORTAR al Congreso de la República para que desarrolle nuevamente el artículo 267 de la Constitución teniendo en cuenta las consideraciones de esta sentencia. Para arribar a esta decisión, la Corte concluyó que «[…] los artículos 23 y 45 de la ley 2080 excedieron el margen de configuración de legislador en materia procesal, incluyendo la habilitación especial que dispuso el Acto Legislativo 04 de 2019 y la metodología sostenida por la Corte en la Sentencia C-443 de 2019 en casos de leyes procesales que busquen celeridad y descongestión judicial, […] dado que genera una limitación desproporcionada sobre los derechos procesales del responsable fiscal […] la norma no generó efectos sobre los fines para los que fue creada y además generó una amenaza excesiva sobre otras garantías como el debido proceso o el acceso a la justicia, […] la medida también representa un desbordamiento del margen de configuración del legislador en materia procesal que conlleva que sea inconstitucional también por esta vía […]; el CAI [control automático de legalidad] conlleva una violación de garantías constitucionales del responsable fiscal, […] el mecanismo priva al responsable fiscal de varias garantías procesales propias del derecho de acción y del debido proceso.

Tal es el caso de los derechos a formular la demanda, a pedir y controvertir pruebas, a solicitar la suspensión del acto, a presentar alegatos de conclusión y a solicitar la reparación del daño»; agregó que «El hecho de que el responsable fiscal se vea privado de las garantías constitucionales propias del derecho de acceso a la administración 6 Expediente: 11001031500020210559500 Autoridad emisora: Gerencia colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República de justicia, lo pone en una posición de desigualdad frente al resto de justiciables».

Además, esa Corporación, entre otras providencias, ordenó que «ii) En los procesos de control automático e integral de fallos con responsabilidad fiscal que se encuentren en curso al momento de notificación de esta sentencia deberán ser declarados nulos de oficio o a petición de parte, y serán devueltos a la autoridad fiscal que profirió el fallo.

Recibido el expediente, se deberá notificar nuevamente el fallo para que su eventual control judicial se lleve a cabo conforme las normas vigentes antes de la promulgación de la Ley 2080 de 2021». Con el propósito de acatar la mencionada sentencia de la Corte Constitucional, resulta oportuno recordar que «la inexequibilidad de una norma no es otra cosa que la imposibilidad de aplicarla por ser contraria a la Constitución»4, y en este caso la Corporación precisó también que la inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 produce efectos retroactivos o ex tunc (desde siempre), es decir, a partir de la fecha de promulgación de la normativa en cuestión, que lo fue el 25 de enero de 2021, en el diario oficial 51.568.

Ahora bien, sobre el particular, la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en auto de unificación de 29 de junio de 20215, esto es, antes del fallo C-91 de 2022 de la Corte Constitucional, había decidido aplicar la excepción de inconstitucionalidad a los mismos artículos 23 y 45 de la Ley 2080, concernientes al control automático de legalidad de las decisiones administrativas que declaran responsabilidad fiscal, comoquiera que resultaban contrarios a los 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política, toda vez que, en comparación con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con etapas procesales reguladas, a los responsables fiscalmente (i) no se les permitía presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, (ii) no tenían oportunidad de formular pretensiones de restablecimiento de derechos ni la indemnización de perjuicios, (iii) no podían pedir la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que los afectan y (iv) se les disminuían las garantías procesales, con desequilibrio procesal ante el eventual número de sujetos procesales.

Respecto del anterior proveído del Consejo de Estado, la Corte Constitucional, en el aludido fallo C-91 de 2022, sostuvo que «Esta referencia es pertinente por cuanto se trata de una decisión de unificación del órgano de cierre del juez natural del CAI, justamente sobre el tema que aquí ocupa la atención de la Sala Plena. Sumado a ello, sus decisiones son vinculantes para los tribunales y 4 Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2003. 5 Expediente 11001031500020210117501. 7 Expediente: 11001031500020210559500 Autoridad emisora: Gerencia colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República jueces, por lo que se puede afirmar que dicha posición constituye el derecho viviente sobre la materia, en la medida en que se trata de la interpretación autorizada de las normas acusadas».

En este contexto, resulta imperioso ordenar la devolución del expediente administrativo de los actos de responsabilidad fiscal, sometidos a control automático de legalidad de esta jurisdicción, a la autoridad fiscal que los profirió para que los notifique nuevamente, con el fin de que su eventual control judicial se realice de conformidad con las normas vigentes antes de la promulgación de la Ley 2080 de 2021, en desarrollo de lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C-91 de 10 de marzo de 2022.

No hay lugar a declarar nula ninguna actuación en esta sede judicial, toda vez que el asunto no fue admitido a control automático de legalidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala especial de decisión 24, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política y la ley, DECIDE: 1°.

Declarar fundado el impedimento que les asiste a los consejeros de Estado Guillermo Sánchez Luque y Roberto Augusto Serrato Valdés, de acuerdo con lo expuesto en la motiva. 2°. Por secretaría, devolver a la gerencia colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República el expediente administrativo de los actos de responsabilidad fiscal sometidos a control automático de legalidad de esta jurisdicción, para que los notifique nuevamente, con el propósito de que su eventual control judicial se realice de conformidad con las normas vigentes antes de la promulgación de la Ley 2080 de 2021, según la motivación. 3°.

Notificar personalmente esta decisión, mediante mensaje de datos al buzón electrónico dispuesto para notificaciones judiciales, al gerente del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República; a las personas destinatarias de la decisión administrativa de responsabilidad fiscal en el procedimiento PRF- 2016-01230, así como al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, o a quienes hayan delegado la facultad de recibir notificaciones; y al correspondiente representante del Ministerio Público. 4 º.

En firme esta providencia, efectuar las constancias y anotaciones que fueren menester. 8 Expediente: 11001031500020210559500 Autoridad emisora: Gerencia colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Presidente Firmada electrónicamente PEDRO PABLO VANEGAS GIL Impedido ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Impedido GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Firmada electrónicamente MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO