Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-01590-09 Demandante: XXXXXX1 Demandados: EPS FAMISANAR Y OTROS Tema: Revoca sanción impuesta por desacato.
INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA SANCIÓN OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión proferida el 18 de julio de 2025, por medio de la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró que la señora Alba Carolina Ayala Quintana, en calidad de directora de Riesgo Medio y Avanzado de la EPS Famisanar SAS y el señor Leonardo José León Núñez, como gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de la misma empresa2, incurrieron en desacato en el cumplimiento del fallo de tutela del 31 de mayo de 2024, que amparó el derecho a la salud del señor XXXXXX, concretamente, en lo referente a la asignación de gastos de transporte, alojamiento y alimentación para atender los siguientes trámites: i) citas médicas del 19, 20 y 28 de mayo de 2025; entrega de medicamentos del 19 y 20 del mismo mes y año y; realización de procedimientos del 18 de febrero y 20 de mayo de 2025.
En consecuencia, los sancionó con el pago de una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de cada uno de ellos3. 1 Teniendo en cuenta que el presente asunto tiene relación con derechos fundamentales de una persona diagnosticada con el virus de inmunodeficiencia humana ‒VIH‒, se estima pertinente suprimir de la publicación de la decisión y de todas las actuaciones subsiguientes el nombre y demás datos que permita la identificación del demandante, como una medida de protección de su derecho a la intimidad y de la confidencialidad que ampara su historial clínico. 2 En adelante EPS Famisanar. 3 De igual manera, se dispuso: «TERCERO: ORDENAR a Alba Carolina Ayala Quintana en calidad de [d]irectora de Riesgo Medio y a Leonardo José León Núñez, que, en lo sucesivo, den cumplimiento del fallo del 31 de mayo de 2024 en los términos allí expuestos, so pena de seguir siendo sancionados por desacato.» Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.
ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió fallo el 31 de mayo de 2024 dentro del trámite de tutela promovido por XXXXXX con radicado 11001-03-15-000-2024-01590-00, en el que decidió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de la falta legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social y del Departamento Nacional de Planeación, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: AMPARAR el derecho a la salud del señor XXXXXX en la faceta de accesibilidad y, en consecuencia, ORDENAR a la E.P.S. Famisanar: 1. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, renovar y asignar nuevamente todas las citas médicas generales y por especialista que han sido asignadas al señor XXXXX desde el mes de diciembre de 2023 hasta el mes de mayo de 2024, a las que no haya podido asistir debido a la falta de recursos económicos. 2.
Fijar las fechas para las citas que requiere el accionante, incluidas las que habían sido asignadas y no se concretaron, dentro de un término prudencial que no supere los cinco (5) días siguientes a la fecha de renovación de las autorizaciones respectivas. 3. Suministrar al accionante: a) los gastos de transporte que comprenden la ida y el regreso desde su lugar de residencia (Finca Buenos Aires, vereda El Platanal del municipio de Anolaima) hasta el casco urbano del municipio de Anolaima y a Bogotá D.C., o a cualquier otra ciudad donde el tutelante deba recibir los servicios prescritos por los médicos tratantes; b) los gastos de alimentación y alojamiento, cuando la asignación de citas médicas requieran que el actor pernocte fuera de su municipio de residencia. Estos gastos, también deberán ser suministrados cuando el accionante requiera acceder a los medicamentos ordenados, o cuando requiera la práctica de exámenes o cualquier otro servicio de salud que ordene el médico tratante y que implique su desplazamiento fuera del municipio de Anolaima. 4.
Al asignar las citas médicas deberá considerar el estado físico del accionante a efectos de evitar agotamientos innecesarios y de someterlo a periodos de tiempo prolongados que puedan incidir negativamente en su estado de salud. Además, los recursos por concepto de gastos de transporte, alojamiento y alimentación, cuando sean necesarios, deberán ser transferidos al señor XXXXXX por un mecanismo eficaz de transferencia, sin dilación alguna, el día anterior a la fecha en que deba asistir a las citas, exámenes o entrega de medicamentos. 5.
La E.P.S. Famisanar se abstendrá de imponer barreras administrativas al actor para la asignación y consignación de los recursos y tampoco exigirá la prescripción médica que ordene la asignación de gastos de Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transporte, alojamiento y alimentación. En todo caso, junto con el accionante establecerán un mecanismo eficaz para transferencia de los recursos en el evento que una consignación bancaria no cumpla tal fin. 6.
Para determinar la suma que debe ser asignada al accionante, se tendrá en cuenta i) el valor del transporte desde la vereda en donde reside hasta al casco urbano del municipio de Anolaima; ii) el costo del transporte desde el municipio de Anolaima hasta Bogotá D.C; iii) el costo del transporte (bus) desde el punto en que el servicio deje al paciente en Bogotá D.C, hasta las instalaciones a las que deba acudir a las citas médicas o exámenes programados, así el desplazamiento para reclamar medicamentos; iv) de igual forma, aplica para el retorno del accionante hasta su municipio de residencia. 7.
En el evento en que el accionante requiera gastos de alimentación, se deberá establecer si se hace necesario suministras desayuno, almuerzo y cena, conforme al valor promedio para este tipo de servicios, y acorde a los lineamientos del especialista en nutrición. Además, en cuanto al alojamiento, se establecerá el lugar más próximo a las instalaciones a las que deba comparecer.
TERCERO: INSTAR a la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar las actuaciones pertinentes, dentro del marco de las funciones de vigilancia y control que le asisten de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2462 de 2013, frente a la prestación efectiva de los servicios de salud que requiera el señor XXXXXX, en especial, en lo relacionado con los servicios ordenados a través de esta decisión.
CUARTO: AMPARAR el derecho de petición del señor XXXXXX y, en consecuencia, ORDENAR al municipio de Anolaima que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, emita y notifique la respuesta de fondo a la petición radicada el 30 de noviembre de 2023 y que fue remitida por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social por competencia. En todo caso, el municipio de Anolaima adoptará las medidas necesarias para garantizar la reserva del diagnóstico médico del accionante.
QUINTO: NEGAR la solicitud de amparo del derecho a la salud en relación con la entrega de medicamentos frente a la Caja de Compensación Familiar en Colombia – Cafam y la Caja de Compensación Familiar en Colombia – Colsubsidio.
SEXTO: NEGAR la solicitud de amparo del derecho a la intimidad frente al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
SÉPTIMO. NEGAR la acción de tutela para la protección del derecho a la salud en relación con la autorización de un sistema de teleconsulta o consultas presenciales en forma bimestral frente la E.P.S. Famisanar. Esta decisión no fue impugnada por las partes y el expediente fue remitido a la Corte Constitucional el 10 de julio de 2024, para su eventual revisión. 1.2.
Solicitud de desacato Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con memorial del 16 de mayo del presente año, el actor solicitó dar inicio a un nuevo incidente de desacato pues, a su juicio, la EPS Famisanar no ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 31 de mayo de 2024.
En esta oportunidad, el accionante informó que la mencionada empresa no le consignó los gastos de transporte, alojamiento y hospedaje requeridos para i) trasladarse a Bogotá para retirar los medicamentos que ordenó el médico tratante en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2025; y ii) asistir a las citas médicas programadas en el distrito capital, en la modalidad presencial, para los días 14 y 30 de abril de 2025, así como los días 19 y 20 de mayo del presente año. Este escrito inicialmente quedó radicado en los incidentes de desacato identificados bajo los radicados 11001-03-15-000-2024-01590-02/04. 1.3.
Trámite del incidente 1.3.1. Mediante auto del 23 de mayo de 2025, el a quo remitió a la Secretaría General de la corporación la solicitud que presentó el actor, que reposaba en el índice 00123 del aplicativo SAMAI del expediente digital 11001-03-15-000-2024- 01590-02 y en los índices 00029 y 00032 del trámite con registro 11001-03-15- 000-2024-01590-04, con el fin de que se diera apertura a un nuevo radicado.
En cumplimiento de lo anterior, el 26 de mayo de 2025, la Secretaría General de la del Consejo de Estado dio apertura al radicado número 11001-03-15-000-2024- 01590-05. 1.3.2. Por auto del 26 de mayo de 2025, el despacho ponente en el trámite incidental ordenó requerir a la señora Alba Carolina Ayala Quintana, en calidad de directora de Riesgo Medio y Avanzado, y al señor Leonardo José León Núñez, como gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de la EPS Famisanar, a quienes les fue concedido el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación de la providencia, para que presentaran informe sobre los hechos en que se sustentó la solicitud.
Por conducto de la Secretaría General de esta corporación se remitió la notificación electrónica el 27 de mayo del presente año. 1.3.3. Con ocasión de lo anterior, se presentaron los siguientes informes: a) La señora Alba Carolina Ayala Quintana, en calidad de directora de Riesgo Medio y Avanzado de la EPS Famisanar, manifestó que no ha incumplido el fallo de tutela del 31 de mayo 2024, con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: - La consulta por psiquiatría fue garantizada a través de la Unidad Integral de Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Toxicología UNITOX. - El 20 de mayo de 2025 se asignó cita de odontología en la IPS Colsubsidio, y se remitió correo electrónico al actor el día anterior con la información pertinente. - El servicio de atención por medicina general debe ser garantizado por la IPS Colsubsidio. - El 18 de febrero de 2025 se expidió el documento que contiene los resultados de la resonancia magnética.
Estos, deben ser reclamados por el accionante. - La vacuna de hepatitis fue garantizada a través de la IPS Cafam. - La consulta de infectología se programó para el 19 de mayo de 2025 con la IPS Cafam. - Los medicamentos ordenados por el médico tratante fueron entregados al accionante el 19 de mayo de 2025. A su vez, la referida funcionaria solicitó: 1.
Que se conceda una DILIGENCIA JUDICIAL con el fin de esclarecer los hechos que dieron lugar al presente trámite incidental, permitiendo así una valoración objetiva y completa de la situación presentada con el accionante. 2. Que, en consecuencia, SE SUSPENDA el presente requerimiento previo al trámite incidental, toda vez que la entidad EPS FAMISANAR S.A.S. ha dado cumplimiento cabal a lo ordenado en el fallo proferido, tal como ha sido debidamente acreditado. 3.
Que se otorgue un término razonable para acreditar el cumplimiento total de la orden judicial, considerando las circunstancias expuestas, especialmente aquellas relacionadas con las gestiones adelantadas por esta entidad y las actuaciones que dependen de terceros (IPS), ajenos a la voluntad directa de esta parte. b) El señor Leonardo José León Núñez como gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de EPS Famisanar, guardó silencio en esta etapa procesal. 1.3.4.
Mediante escrito electrónico radicado el 28 de mayo de 2025, el accionante expuso que i) la EPS incidentada le asignó citas médicas para los días 28 y 29 de mayo sin la asignación de viáticos; ii) dichas citas fueron canceladas unilateralmente; y iii) se le impuso una multa por inasistencia. 1.3.5. En el mismo expediente 11001-03-15-000-2024-01590-05, mediante auto del 9 de junio de 2025 se dio apertura al incidente de desacato y se corrió traslado a los incidentados para que ejercieran su derecho de defensa.
Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para ello, se tuvo en cuenta el informe que presentó la señora Alba Carolina Ayala Quintana, en calidad de directora de Riesgo Medio y Avanzado de la EPS Famisanar; sin embargo, del estudio de dicho documento se advirtió que la funcionaria se refirió a la asignación de citas médicas y odontológicas, a la aplicación de la vacuna contra la hepatitis, a la entrega de los resultados de una resonancia magnética y a la entrega de medicamentos prescritos por los profesionales tratantes, aspectos que no guardaban relación con el objeto del trámite incidental de la referencia. En esa oportunidad, se concluyó que la incidentada no acreditó el cumplimiento efectivo de la orden de tutela, conforme a los hechos delimitados con precisión en el auto que dispuso el requerimiento previo.
Adicionalmente, se advirtió que el gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de EPS Famisanar, pese a haber sido debidamente notificado, no aportó el informe solicitado. En consecuencia, se resolvió:
PRIMERO: DAR APERTURA AL INCIDENTE DE DESACATO promovido por XXXXXX, con ocasión al incumplimiento del fallo de tutela proferido el 31 de mayo de 2024, concretamente en lo referente a la asignación de gastos de transporte, alojamiento y alimentación para i) trasladarse a Bogotá D.C. y retirar los medicamentos que ordenó el médico tratante en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2025; y ii) asistir a las citas médicas programadas en el distrito capital, en la modalidad presencial, para los días 14 y 30 de abril de 2025, así como los días 19, 20, 28 y 29 de mayo del año en curso. 1.3.6.
En respuesta al auto de apertura, la directora de Riesgo Medio y Avanzado de la EPS Famisanar aportó escrito radicado a través del aplicativo SAMAI el 13 de junio de 2025 mediante el cual informó: Se asignó cita con psiquiatría para el 28 de mayo del año en curso. El 19 de mayo de 2025 se hizo entrega al accionante de los medicamentos ordenados por los tratantes.
El 18 de febrero de 2025 se emitió el resultado de la resonancia magnética. En relación con la asignación de viáticos, pese a que no se aportaron los comprobantes de las respectivas transferencias, la referida funcionaria indicó que se garantizaron de conformidad con la siguiente tabla: 1.3.7. A través de auto del 19 de junio de 2025, el a quo consideró pertinente dar apertura a la etapa probatoria con el propósito de contar con la totalidad de los Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elementos de convicción suficientes.
Para ello, requirió la siguiente documentación: i) Aportar copia del comprobante de consignación, transferencia electrónica o entrega en efectivo al actor de las sumas relacionadas en la tabla consignada en los informes que la señora Ayala Quintana allegó el 13 de junio de 2025, y que fueron asignadas para que el actor asistiera a las citas médicas programadas para los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2025. ii) Informar si la EPS Famisanar S.A.S garantizó al accionante los servicios de transporte, alojamiento y alimentación, en la medida que hayan sido necesarios, para asistir y atender las citas y procedimientos programados para los días 30 de abril de 2025 y los días 19, 20, 28 y 29 de mayo de 2025.
En caso positivo, allegar la relación detallada de los recursos que asignó o explicar la forma en que se prestaron los mencionados servicios. Asimismo, remitir todas las pruebas que respalden la información pertinente. En caso negativo, exponer los motivos que sustenten dicha negativa, para ser valorados en la etapa procesal correspondiente.
Como respuesta a lo anterior, la directora de Riesgo Medio y Avanzado de la EPS Famisanar SAS radicó 2 escritos el 25 de junio del año en curso, a través de los cuales proporcionó la siguiente información: a. Juan Carlos Vera Rúgeles ocupó el cargo de gerente Técnico Salud Regional, sin embargo, su vinculación laboral con la EPS finalizó el 31 de mayo de 2024. b. Consignación del 11 de abril de 2025 mediante la cual se transfirió al accionante la suma de $340.000 para cubrir los gastos de transporte para atender las citas médicas previstas para los días 13 y 14 de abril del mismo año. Como soporte se adjuntó la fotografía del comprobante de la transacción realizada al número 322242… cuyo titular es el accionante, adscrito de la plataforma financiera Nequi. 1.4.
Providencia consultada A través de providencia del 18 de julio de 2025, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró que la señora Alba Carolina Ayala Quintana, en calidad de directora de Riesgo Medio y Avanzado de la EPS Famisanar SAS y el señor Leonardo José León Núñez, como gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de la misma empresa4, incurrieron en desacato en el cumplimiento del fallo de tutela del 31 de mayo de 2024, que amparó el derecho a la salud del señor XXXXXX, concretamente, en lo referente a la asignación de gastos de transporte, alojamiento y alimentación para atender los siguientes trámites Bogotá: i) citas médicas del 19, 20 y 28 de mayo de 2025; entrega de medicamentos del 19 y 20 del mismo mes y año y; realización de procedimientos 4 En adelante EPS Famisanar.
Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 18 de febrero y 20 de mayo de 2025. En consecuencia, los sancionó con el pago de una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de cada uno de ellos.
De igual manera, se dispuso: «TERCERO: ORDENAR a Alba Carolina Ayala Quintana en calidad de [d]irectora de Riesgo Medio y a Leonardo José León Núñez, que, en lo sucesivo, den cumplimiento del fallo del 31 de mayo de 2024 en los términos allí expuestos, so pena de seguir siendo sancionados por desacato.» El proveído en cita se motivó a partir de la verificación concreta de la asignación de gastos de transporte, alojamiento y alimentación para atender los siguientes trámites: i) citas médicas del 19, 20 y 28 de mayo de 2025; entrega de medicamentos del 19 y 20 del mismo mes y año y; realización de procedimientos del 18 de febrero y 20 de mayo de 2025, así: Para ello, tuvo en cuenta los anexos aportados por el actor con la solicitud del incidente de desacato y el informe presentado por la directora de Riesgo Medio y Avanzado de la empresa prestadora de salud.
A partir de tal información, el a quo estableció que el actor debía trasladarse desde su lugar de residencia en las siguientes fechas: Señaló que la EPS Famisanar SAS acreditó haber transferido al actor la suma de $340.000, que, según indicó, corresponde únicamente a los gastos de transporte y alimentación para atender las citas médicas previstas para los días 13 y 14 de abril de 2025.
Agregó que, aunque la funcionaria allegó una relación de gastos de transporte y alojamiento correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo y abril del presente año, no obstante, no aportó prueba alguna que respalde dicha afirmación. Por lo que, advirtió que la garantía de los servicios de transporte, alojamiento y alimentación del accionante se limitó al 14 de abril de 2025, fecha en la cual el señor XXXXX debió desplazarse a la ciudad de Bogotá para asistir a una cita médica y retirar los medicamentos prescritos.
Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que si bien se afirmó que la suma de $340.000 cubría lo necesario para los días 13 y 14 de abril del año en curso, no se presentó prueba alguna sobre la asignación de citas médicas, la programación de procedimientos o el reclamo de medicamentos para el día 13.
Destacó que el fallo de tutela del 31 de mayo de 2024 fue claro en ordenar la asignación de los gastos de transporte, alojamiento y alimentación al accionante cada vez que requiera asistir a citas y procedimientos fuera de su lugar de residencia, sin imponer barreras de tipo administrativo. Recordó que la orden constitucional no admitía una interpretación distinta a aquella según la cual la EPS debe girar directamente los recursos al accionante una vez se asignen las citas médicas, se requiera la realización de procedimientos o se ordene la entrega de medicamentos, tal como ocurrió en este caso.
Precisó que los incidentados contaron con la oportunidad procesal para aportar las pruebas relacionadas con los giros efectuados al accionante para facilitar su desplazamiento desde su lugar de residencia hacia Bogotá, en las fechas señaladas. Añadió que, no obstante, sus actuaciones no se orientaron a demostrar el cumplimiento cabal de la orden constitucional, dado que: i) el señor Leonardo José León Núñez, como gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de la EPS Famisanar, desatendió los requerimientos realizados por el despacho ponente al no pronunciarse ni presentar informe alguno durante las etapas del trámite incidental; ii) la señora Alba Carolina Ayala Quintana, en calidad de directora de Riesgo Medio y Avanzado de la referida empresa, afirmó haber atendido sus obligaciones, pero no allegó algún elemento o medio de convicción que soportara sus afirmaciones, más allá de demostrar un cumplimiento parcial de la orden constitucional.
Destacó que los incidentados no acreditaron la existencia de una imposibilidad física o jurídica para dar cumplimiento al fallo del 31 de mayo de 2024. Esto, pues la orden judicial no presentaba mayor complejidad, pues bastaba con allegar constancia de la transferencia de los recursos al accionante o demostrar que se garantizaron efectivamente los servicios de alojamiento, transporte y alimentación y tampoco demostraron la adopción de acciones positivas orientadas al cumplimiento pleno de la sentencia de tutela.
Indicó que, mediante escrito del 11 de julio de 2025, la señora Alba Carolina Ayala Quintana solicitó «inaplicar e inejecutar la multa dictada (sic)», pero como el escrito lo dirigió al incidente de desacato 11001-03-15-000-2024-01590-02 y aludió a la asignación de recursos para las citas del 12, 13 y 27 de septiembre de 2024, no se pronunciaría al respecto, debido a que se trataba de un trámite diferente y, además, dichas fechas no correspondían con la evaluación realizada en este asunto.
Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la providencia del 18 de julio de 2025, que impuso sanción por el desacato en el cumplimiento del fallo de tutela del 31 de mayo de 2024. 2.2.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado a la señora Alba Carolina Ayala Quintana, en calidad de directora de Riesgo Medio y Avanzado, y al señor Leonardo José León Núñez, como gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de la EPS Famisanar, por incurrir en desacato en el cumplimiento del fallo de tutela del 31 de mayo de 2024, que amparó el derecho a la salud del señor XXXXXX, concretamente, en lo referente a la asignación de gastos de transporte, alojamiento y alimentación para atender los siguientes trámites: i) citas médicas del 19, 20 y 28 de mayo de 2025; entrega de medicamentos del 19 y 20 del mismo mes y año y; ii) realización de procedimientos del 18 de febrero y 20 de mayo de 2025.
Para tal efecto, se procederá a observar si el incumplimiento obedeció a una actuación culposa o dolosa de dichos funcionarios. 2.3. Cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo.
Las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibidem. y las ejerce el juez por medio del incidente de desacato, que tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatar las determinadas órdenes de tutela. El referido artículo, a la letra, dice:
ARTICULO 52. -Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse.
El desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial.
Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela.
En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto.
No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”5 De esta manera, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal resultado, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.
Entonces, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. M.P. Álvaro González Murcia. Expediente 2000-90021-01(AC-9514).
Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo.
Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del «incumplido», en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación6 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. 2.4.
Caso concreto La Sala procederá a determinar si, como lo dispuso la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, resultaba aplicable la sanción impuesta mediante providencia del 18 de julio de 2025, que declaró que la señora Alba Carolina Ayala Quintana, en calidad de directora de Riesgo Medio y Avanzado de la EPS Famisanar SAS y el señor Leonardo José León Núñez, como gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de la misma empresa incurrieron en desacato en el cumplimiento del fallo de tutela del 31 de mayo de 2024, que amparó el derecho a la salud del señor XXXXXX, concretamente, en lo referente a la asignación de gastos de transporte, alojamiento y alimentación para atender los siguientes trámites: i) citas médicas del 19, 20 y 28 de mayo de 2025; entrega de medicamentos del 19 y 20 del mismo mes y año y; ii) realización de procedimientos del 18 de febrero y 20 de mayo de 2025.
Para lograr tal finalidad es necesario analizar la sanción objeto de consulta al tenor de los aspectos expuestos anteriormente –objetivo y subjetivo–, debido a que no basta con que se observe que el funcionario o particular incumplió una orden impartida dentro de una acción de tutela, sino además que tal omisión es el resultado de una conducta negligente o dolosa.
En relación con el elemento objetivo se encuentra que, revisado el material probatorio allegado, la EPS Famisanar incumplió el fallo de tutela del 31 de mayo de 2024, que ordenó garantizar el acceso a citas médicas y cubrir gastos de transporte, alojamiento y alimentación del accionante. En esta oportunidad el accionante informó que la EPS Famisanar desatendió la orden de amparo puesto que no garantizó la asignación de gastos de transporte, alojamiento y alimentación para atender los siguientes trámites Bogotá: i) citas médicas del 19, 20 y 28 de mayo de 2025; entrega de medicamentos del 19 y 20 6 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012.
Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del mismo mes y año y; ii) realización de procedimientos del 18 de febrero y 20 de mayo de 2025.
Durante el trámite la EPS a través de su directora de Riesgo Medio y Avanzado alegó que sí había cumplido con lo ordenado en el fallo de tutela, para lo cual acreditó haber transferido al actor la suma de $340.000, que, según indicó, correspondía a los gastos de transporte y alimentación para atender las citas médicas previstas para los días 13 y 14 de abril de 2025, solo se demostró que correspondió a esta última fecha7.
De igual manera, se observa que, si bien allegó una relación de gastos de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2025, no aportó prueba alguna que respaldara su afirmación. De tal manera, se encuentra acreditado el incumplimiento del fallo de tutela que accedió al amparo del derecho a la salud del accionante en la faceta de accesibilidad.
No obstante, cabe resaltar que el solo incumplimiento de una orden impartida en el marco de una acción de tutela no da lugar a la imposición de la sanción, dado que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona encargada de acatarla (responsabilidad de tipo subjetiva)8. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-034 de 20189 señaló: De lo expuesto, se colige que al momento de resolver un incidente de desacato, la autoridad judicial debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario.
Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.
Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela.
(Negrilla fuera del texto original) 7 Para el 13 de abril de 2025 no se presentó prueba alguna sobre la asignación de citas médicas, la programación de procedimientos o el reclamo de medicamentos. 8 Corte Constitucional, sentencia T-271 de 2015. 9 M.P. Alberto Rojas Ríos, exp. T-6.017.539. Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, es de anotar que una vez revisado el expediente y las pruebas obrantes en el plenario, el elemento subjetivo no se encuentra plenamente demostrado pues si bien el fallo que accedió al amparo señaló que no se le debían imponer barreras administrativas al actor, lo cierto es que tampoco se le puede exigir a la EPS que por iniciativa propia averigüe o determine la fecha exacta de cuando el demandante agendó las citas médicas correspondientes y, en consecuencia, le gire los viáticos.
Al respecto, debe recordarse que en el numeral 4 de la parte resolutiva del fallo objeto de cumplimiento se establece que la EPS Famisanar «…deberán ser transferidos al señor XXXXXX por un mecanismo eficaz de transferencia, sin dilación alguna, el día anterior a la fecha en que deba asistir a las citas, exámenes o entrega de medicamentos»; no obstante ello depende de que el accionante informe oportunamente a la mencionada empresa las fechas correspondientes, pues de lo contrario, es imposible que aquella tenga pleno conocimiento de cuándo debe efectuar la transferencia por dichos gastos.
Incluso, si bien el accionante mediante escrito radicado el 28 de mayo de 2025 manifestó que unilateralmente canceló las citas que tenía los días 28 y 29 de mayo de 2025 y que, se le impuso multa ante la inasistencia, no demostró que le hubiese informado previamente a la empresa demandada para que esta hiciera la correspondiente transferencia. En concreto, el actor refirió: Me permito informar de manera graves las burlas de Famisanar EPS asignandome citas y sin viaticos y cancelandolas el dìa y hora de la cita, asì paso el dìa de hoy (28) de Mayo del (2025) y con las citas de mañana (29) de Mayo del (2025), asignaron un poco de citas y no asignaron viaticos y las cancelaron y me pusieron multas por inacistencia en Colsubsidio Calle 26, cuando no gestionaron viaticos, asi paso con las citas de Abril (30) del (2025) y Mayo (19) y (20) del 2025 Entre tanto por la urgencia las del control de VIH el 19 y 20 y otros me toco cubrirlos con prestamos, yo aporte prueba que en Abril 14 del 2025 solo me dieron TAR antirretroviral para un mes y en mayo en las que acudi sin pago de viaticos y sin apoyo de famisanar me dieron TAR para un mes o (30) dìas, y faltaron muchos medicamentos, examenes, resultador y otros.
Incluso me toco obligatoriamente con la ida acudir a odontologia el 20 de Mayo del (2025) y examenes de control VIH ese dìa, tambien sin apoyo de la EPS Famisanar y supersalud. Ruego se solicite porque la EPS hace esto, me satura, me asigna y. me cancela y no me presta viaticos, me deja sin medicaciòn completa para otras patologias no VIH y no me entrega cantidades de medicinas, examenes en tiempo no los hacen y no me entregan resultados, y tampoco servicio de acompañante, ahora bien solicito Baucher y pruebas de la gestion de la EPS para subsnar este impase, estoy endeudado por este hecho y más encima me dejaron sin Rosubastatina de 40 mg y pregabalina y otros en Febreo, Marzo, Abril, y en Mayo algunos más ( Yo aporte pruebas) … Citas del 28 y 29 de Mayo.sen viaticos tambien y con multa a mi favor y sin cumplimiento de Famisanar EPS.
(Transcripción del texto original) Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, debe indicarse que, para que se encuentre acreditado dicho elemento subjetivo es necesario que no solo se demuestre que la autoridad responsable conozca de la orden judicial, sino que esta también tenga capacidad real de cumplirla.
En el presente asunto no se demostró que el accionante pusiera en conocimiento de manera previa a la EPS que debía desplazarse a la ciudad Bogotá el 19, 20 y 28 de mayo de 2025 para asistir a las citas médicas previamente programada; así como el 19 y 20 de mayo de la misma anualidad con el fin de retirar los medicamentos prescritos por el médico tratante y; el 18 de febrero y 20 de mayo del año en curso para la realización de procedimientos.
De manera que, si bien el fallo de tutela ordenó que la EPS debía transferir los recursos «el día anterior a la cita», lo cierto es que, eso dependía de que el actor informara a la empresa prestadora las fechas exactas de sus citas o desplazamientos. Por tanto, sin ese aviso, la EPS no podía saber cuándo debía hacer los giros. En este punto debe recordarse que el desacato no sanciona el simple incumplimiento del fallo de amparo, sino el comportamiento cuestionable del funcionario responsable de acatarlo, el cual debe estar precedido de una conducta deliberada, desinteresada o negligente.
Por tanto, se descarta el elemento subjetivo necesario para establecer la imposición de la multa, pues no se logró demostrar que los funcionarios sancionados se negaran voluntariamente a cumplir el fallo de amparo, ni que hubiesen actuado de mala fe, ni mucho menos que incurrieran en una omisión deliberada o negligente. En consecuencia, se revocará la providencia objeto de consulta, ante la falta de acreditación del elemento subjetivo como requisito indispensable para sancionar por el incumplimiento del fallo de tutela del 31 de mayo de 2024.
Por lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en uso de sus facultades constitucionales y legales,
RESUELVE
PRIMERO: Revócase la providencia del 18 de julio de 2025, por medio de la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró que la señora Alba Carolina Ayala Quintana, en calidad de directora de Riesgo Medio y Avanzado de la EPS Famisanar SAS y el señor Leonardo José León Núñez, como gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de la misma empresa incurrieron en desacato en el cumplimiento del fallo de tutela del 31 de mayo de 2024, que amparó el derecho a la salud del señor XXXXXX, concretamente, en lo referente a Demandante: XXXXXX Demandados: EPS Famisanar y otros Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-09 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la asignación de gastos de transporte, alojamiento y alimentación para atender los siguientes trámites Bogotá: i) citas médicas del 19, 20 y 28 de mayo de 2025; entrega de medicamentos del 19 y 20 del mismo mes y año y; realización de procedimientos del 18 de febrero y 20 de mayo de 2025 y, los sancionó con el pago de una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de cada uno de ellos.
SEGUNDO: Notifíquese a la sancionada en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado Salva voto PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx