Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal) 19001-23-33-000-2023-00236-00 (Acumulado) Demandantes: Ernesto Salazar Medina y Jorge Enrique Salamanca Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz, alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca), para el periodo 2024-2027 Temas: Doble militancia política.
Modalidad de apoyo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por los demandantes, contra la sentencia del 5 de septiembre de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, los señores Ernesto Salazar Medina y Jorge Enrique Salamanca, presentaron demanda contra el acto que declaró la elección del señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca), para el periodo 2024-2027, a las cuales se le asignaron los siguientes radicados: i) 19001-23-33-000-2023-00242-00 y ii) 19001-23- 33-000-2023-00236-00, respectivamente. 1.1.
Las demandas 1.1.2 Proceso 2023-00242 2. La parte actora sostiene que el Partido Independientes avaló la candidatura del señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz para la Alcaldía del municipio de Santander de Quilichao para el período 2024-2027 y, también, la candidatura del señor Jorge Octavio Guzmán Gutiérrez a la Gobernación del departamento del Cauca por el mismo periodo. 3.
El 13 de octubre de 2023, en un evento político, el señor Grijalba Muñoz apoyó al señor Juan Diego Castrillón avalado por el Pacto Histórico. 4. El alcalde electo se identifica como «militante de la colectividad del Pacto Histórico» y en una reunión convocó a varias personas para que asistieran a un evento político de esa coalición, para el 15 de octubre de 2023. 1.1.3.
Proceso 2023-00236 5. El 26 de julio de 2023, el partido de La U avaló al señor Víctor Hugo Bustos Conda como candidato al Concejo de Santander de Quilichao; por su parte, Independientes inscribió lista propia a esa misma corporación. Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co 6.
Indicó que, para las elecciones territoriales, se formó una coalición entre los partidos AICO1, ADA2, Cambio Radical e Independientes, con el fin de apoyar al demandado como candidato a la Alcaldía del municipio de Santander de Quilichao. 7. El señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz, aspirante a la alcaldía, realizó un evento donde expresó el apoyo al señor Víctor Hugo Bustos Conda para el concejo municipal, reunión que se llevó a cabo en la vereda Jerusalén donde se encuentra el resguardo indígena Canoas y en el que participó un grupo grande de la comunidad, entre ellos, el presidente de la junta de acción comunal de la vereda. 1.1.4.
Normas violadas y concepto de la violación 8. Los demandantes afirmaron dentro de sus escritos iniciales, que con el acto demandado se desconocieron los artículos 107 de la Constitución; 2 de la Ley 1475 de 2011 y el artículo 275, numeral 8 de la Ley 1437 de 2011. 9. Señalaron que el señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz, se encontraba afiliado a dos partidos políticos3, además, apoyó candidaturas diferentes a las de su colectividad, esto es, a la gobernación del Cauca por la coalición del Pacto Histórico y, al concejo, por el partido de La U. 1.2.
Actuaciones procesales relevantes del proceso 2023-00236-00 10. Mediante auto del 15 de enero de 20244 se admitió la demanda y se negó la medida cautelar solicitada, decisión que no fue recurrida. 11. La parte demandada5, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones bajo los siguientes argumentos: 12. El 27 de julio de 2023 los partidos Independientes, AICO;
ADA y Cambio Radical, suscribieron una coalición programática y política denominada «QUILICHAO SOMOS TODOS», con el propósito de apoyar la candidatura del señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz, a la Alcaldía municipal de Santander de Quilichao, para el periodo constitucional del 2024-2027. 13. El señor Luis Eduardo Grijalba no estuvo en la reunión del 13 de octubre de 2023, en la que se afirma que apoyó la candidatura del señor Víctor Busto del partido de La U al Concejo municipal de Santander de Quilichao. 14.
Además, de las pruebas aportadas por la parte demandante, esto es, los videos con audio e imagen negra, no se puede evidenciar que el señor Grijalba incurrió en doble militancia, tal como se indicó con el dictamen incorporado al proceso, por cuanto no cumplen con los requisitos de autenticidad, originalidad, integridad y trazabilidad. 15.
Por lo anterior, tachó de falsos y desconoció los videos conforme el artículo 269 del Código General del Proceso, esto es, porque no son originales ni auténticos, por cuanto fueron objeto de alteraciones o modificaciones, además, el demandante no garantizó una cadena de custodia que salvaguardara dichas pruebas. 1 Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia. 2 Alianza Democrático Amplio 3 Este cargo se sustenta en que en la manifestación de apoyo señala que pertenece al Pacto Histórico. 4 Índice 003 Samai (Expediente digital del tribunal índice 003) 5 índice 003 de Samai (expediente digital del tribunal índice 016 y 017) Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 16.
Con todo, aquellas no tienen la entidad suficiente para demostrar, más allá de toda duda razonable, la configuración de la doble militancia en la modalidad de apoyo. 17. El Consejo Nacional Electoral6 y la Registraduría Nacional del Estado Civil7 solicitaron se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3 Actuaciones procesales relevantes del proceso 2023-00242-00 18.
Mediante auto del 11 de enero de 20248 se admitió la demanda, término en el cual intervinieron los siguientes sujetos procesales. 19. El demandado9 reiteró los argumentos de defensa expuestos en el medio de control 2023-00236. 2. Trámite procesal acumulado 20. Mediante auto del 11 de abril de 202410 se decretó la acumulación de los procesos y, en providencia del 15 de mayo de la presente anualidad, se fijó fecha para la celebración de audiencia inicial. 21.
El 24 de mayo de 202411 el tribunal admitió como coadyuvantes de la parte demandada a los señores Jerónimo León Velasco y Germán Ernesto Escobar. 22. En la audiencia inicial llevada a cabo el 30 de mayo de la presente anualidad12 se fijó el litigio en los siguientes términos: El litigio en el proceso 2023-00242-00 se concentra en establecer si el señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz perteneciente y avalado por el INDEPENDIENTES incurrió en DOBLE MILITANCIA en la modalidad de apoyo, al solicitar públicamente que se votara por el candidato a la gobernación del Cauca, Juan Diego Castrillón, avalado por PACTO HISTÓRICO, teniendo el movimiento político INDEPENDIENTES candidato propio a la gobernación del Cauca, en cabeza del señor Jorge Octavio Guzmán Gutiérrez, a quienes (sic) les debía su total apoyo y respaldo al pertenecer al mismo partido político.
El litigio en el proceso 2023-00236-00 se concentra en establecer si el señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz perteneciente y avalado por el INDEPENDIENTES incurrió en DOBLE MILITANCIA en la modalidad de apoyo, al solicitar públicamente que se votara por Víctor Hugo Bustos Conda al concejo municipal de Santander de Quilichao, avalado por el partido de la U, teniendo el movimiento político INDEPENDIENTES su propia lista para el concejo municipal de Santander de Quilichao, a quienes les debía su total apoyo y respaldo al pertenecer al mismo partido político. 23.
Se decretaron como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación, las solicitadas por exhorto y los dictámenes aportados por las partes. 24. El 6 de agosto de 202413 se realizó audiencia de pruebas en que la se llevó a cabo la contradicción del dictamen pericial y se dispuso correr traslado para alegar de conclusión. 6 Índice 003 de Samai (expediente digital del tribunal índice 014) 7 Índice 003 de Samai (expediente digital del tribunal índice 015) 8 Índice 003 Samai (Expediente digital radicado 00242 del tribunal índice 004) 9 Índice 003 Samai (Expediente digital 00242 del tribunal índice 00012, la cual se tiene por contestada conforme se dispuso en la audiencia inicial del 30 de mayo de 2024) 10 Índice 003 Samai (expediente digital 00242 del tribunal índice 00019) 11 Índice 003 Samai (expediente del tribunal 00242, índice 00032) 12 Índice 003 Samai (expediente del tribunal 00242, índice 00025) 13Índice 003 Samai (expediente del tribunal 00242, índice 00067) Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 3.1 Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público en primera instancia 25.
Los demandantes, Ernesto Salazar Medina y Jorge Enrique Salamanca, reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y señalaron que se encontró acreditado que el señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz incurrió en la prohibición de doble militancia, en la modalidad de apoyo. 26. Sostuvieron que, con el video aportado con la demanda se demostró que el demandado en un acto público realizado el 13 de octubre de 2023 apoyó a un candidato de la gobernación y del concejo sabiendo que el Partido Independientes tenía candidato propio. 27.
Se opuso a la tacha por falsedad de los documentos aportados al proceso e indicó que un documento es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo haya elaborado, firmado o cuando existe seguridad respecto de la persona a la que se le atribuye el documento, además que los documentos públicos y privados emanados de las partes o de terceros en original o en copia, y los que contengan la reproducción de voz o de imagen, se presumen auténticos. 28.
El demandado, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, afirmó que del dictamen pericial aportado se puede concluir que los videos allegados por la parte demandante presentan falencias que impiden asegurar que estos cumplan con las condiciones de autenticidad, integridad, originalidad y trazabilidad, de allí que no se tenga certeza de que estos no fueron alterados. 29.
Expresó que el dictamen pericial aportado por el demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que, tal como se indicó en la experticia, al no haber existido un traslado del archivo ZIP comprimido con la imagen forense, la parte demandada ni siquiera tuvo la oportunidad de conocerla; mucho menos contradecirla; y señaló que el citado archivo que normalmente la contiene no fue allegado al expediente por el demandante, situación que se puso de presente con la contestación de la demanda y en la contradicción del dictamen en la audiencia de pruebas. 30.
El coadyuvante, Jerónimo León Velasco, mediante apoderado judicial, indicó que los demandantes no probaron que el candidato en un acto público haya apoyado a candidatos de partidos políticos diferentes a los que avalaron su candidatura. 31. Indicó que debieron demostrar: i) la condición de sujeto activo en cabeza del demandado, ii) una conducta prohibitiva como es la ayuda, respaldo o acompañamiento en favor de un candidato inscrito por una colectividad diferente al que pertenece el demandado y iii) que tal conducta haya ocurrido en el periodo comprendido entre la inscripción de las candidaturas y la fecha de la elección. 32.
Sostuvo que las partes pretendieron probar los supuesto ii) y iii) para lo cual aportaron unos videos; sin embargo, no se ven imágenes de personas que puedan identificarse por algún medio forense, además, refirió que esta prueba fue tachada por la parte demandada en tanto no se logró demostrar el origen de la misma, como tampoco la fecha en la que se realizó la grabación, y no se tiene certeza de quién es la persona que habla, de allí que no exista prueba suficiente que demuestre que el demandado, el 13 de octubre de 2023, realizó las conductas por las que se demanda la nulidad de su elección. Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co 33.
Respecto del segundo video aportado con la demanda, en la que la parte actora afirmó haber descargado de Facebook, se advierte el candidato a la gobernación Juan Diego Castrillón Urrego anuncia que realizará una manifestación política en Santander de Quilichao el 15 de octubre de 2023, no se evidencia que aparezca la voz ni la imagen del accionado, de allí que esta prueba no demuestra apoyo alguno. 34.
Manifestó que al proceso no se incorporó prueba testimonial alguna que sirviera de apoyo a lo señalado por los demandantes por lo que al no existir material probatorio suficiente se deben negar las pretensiones de la demanda. 35. El Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, insistieron en su falta de legitimación en la causa por pasiva. 36.
El Ministerio Público rindió concepto e indicó que se deben negar las pretensiones de la demanda debido a que no se logró demostrar la totalidad de los requisitos exigidos para que proceda la nulidad electoral por la causal alegada, específicamente no se acreditó el supuesto apoyo suministrado durante la contienda. 37. Afirmó que las conductas reprochadas recaen sobre dos supuestos diferentes la primera es que el alcalde electo apoyó al candidato de la gobernación del Cauca, Juan Diego Castrillón, que no fue avalado por el partido político Independiente; la segunda recae sobre el apoyo suministrado al señor Víctor Hugo Bustos Conda quien era candidato al concejo de Santander de Quilichao quien tenía aval otorgado por el Partido de la U. 38.
Manifestó que las partes demandantes incumplieron por completo el deber de carga probatoria para endilgar la nulidad solicitada y los videos aportados en los que se fundamentó la demanda, que eran los que demostraban el apoyo al candidato de la gobernación del Cauca y del concejo municipal de Santander de Quilichao, carecen de aptitud necesaria para acreditar los hechos en los que se funda el cargo de doble militancia en su modalidad de apoyo dada las falencias en las que se incurrió y las dudas sobre los videos en tanto no se tiene certeza de cuál fue la fecha en la que se grabó el mismo, hecho que resulta ser fundamental para estos casos. 3.2 La sentencia apelada 39.
El 5 de septiembre de 2024 el Tribunal Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda y la tacha presentada por el apoderado del demandado. 40. Luego, analizó los elementos que conforman la causal de doble militancia en los siguientes términos: i) respecto del sujeto activo dijo que no existe discusión que este se cumple, en tanto para las elecciones territoriales de octubre de 2023, el demandado se inscribió como candidato a la Alcaldía del municipio de Santander de Quilichao por el Partido Independientes de conformidad con los formularios E-6AL y E-8AL, como también se acreditó que tanto para la gobernación como para el concejo el partido tenía candidato propio. 41.
Frente al segundo elemento, la conducta, se tiene que, de las pruebas allegadas al proceso no se puede identificar a la persona que habla en las grabaciones en tanto en uno de los videos, la imagen está totalmente oscura y en la otra se graba un techo, de allí que no existe certeza que se trate del alcalde electo. Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co 42.
Respecto de los dictámenes periciales aportados, se tiene que estos se enfocaron en determinar la autenticidad de los videos; sin embargo, en la audiencia de pruebas, el perito afirmó que solo podía confirmar ese aspecto del video 1, sin embargo, no podía garantizar la autenticidad del extraído de una conversación de WhatsApp, ya que no podía asegurar si había sido alterado o modificado, situación que a juicio del a quo genera dudas sobre ese aspecto y cuestiona su validez como prueba. 43.
Asimismo, precisó que, respecto al dictamen presentado por Néstor Hernando Holguín Tirado, experto en acústica forense y análisis de comunicaciones, se concluyó que del material del video proporcionado para su análisis «no es apto» debido a las deficiencias técnicas en la grabación. 44. Igualmente, que en los dictámenes periciales se consignaron fechas de creación y modificación posteriores al 29 de octubre, toda vez que, una de las experticias indica que: «la última fecha de modificación es el 17/11/2023 a las 5:50:00 pm» 45.
Con base en lo anterior adujo una imposibilidad de identificar de manera concluyente la voz en los videos, situación que compromete la validez de las pruebas y su capacidad para sustentar las pretensiones de la demanda, además que esta falta de identificación del demandado en los videos aportados constituye un argumento crucial para desestimar las pretensiones de la demanda, por lo que ante la falta de prueba no es posible concluir que el demandado incurrió en una conducta prohibitiva. 3.3 Recursos de apelación 46.
Los demandantes, a través de apoderado, solicitaron se revoque la sentencia y se declare la nulidad del acto demandado para lo cual reiteraron los argumentos expuestos en la demanda. 47. Los reproches frente a la sentencia dictada obedecen a una indebida valoración probatoria, además no tienen en cuenta los elementos que se aportan como prueba indiciaria.
Sostuvo que el tribunal sustentó su decisión al sostener que no se cumplió con la carga demostrativa de establecer: i) el sujeto activo, ii) la conducta prohibitiva y iii) el elemento temporal. 48. El tribunal aceptó la tesis de los demandantes e incluso declaró improcedente la tacha por falsedad interpuesta, para ello, citó la sentencia del Consejo de Estado de 27 de octubre de 201614 donde se precisaron las disposiciones que regulan la figura jurídica, para referir que un documento es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado o cuando existe certeza respecto a quien se le atribuya el mismo.
Esta autenticidad se presume de los documentos públicos y privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, lo mismo se predica de los que contengan reproducción de la voz o de la imagen, mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos. 49. Reiteró las diferencias entre la falsedad material e ideológica, explicando que la primera se presenta cuando se le hacen al documento supresiones, cambios, alteraciones o adiciones, o se suplanta su firma y la segunda ocurre cuando la declaración que contiene el documento no corresponde a la realidad.
Situación que conllevó a que la tacha por falsedad propuesta por el extremo pasivo no prosperara. 14 Sección Quinta del Consejo de Estado, radicado 68001233300020160004301 Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co 50.
Sostuvo que se desconoció lo dispuesto en el artículo 27215 del Código General del Proceso en su inciso final, además que la tacha de falsedad propuesta por el extremo pasivo no prosperó en tanto que con la objeción al informe pericial JES-0001, se presentan críticas subjetivas pero no precisa en donde está la adulteración de esta prueba, por cuanto solo se centra en atacar la cadena de custodia y en el software de análisis informático, para precisar que el a quo no se pronunció ni se refirió en debida forma respecto de las conclusiones de este dictamen, para señalar que al no proceder la tacha de falsedad se debe dar aplicación a la presunción legal del artículo 24416 del Código General del Proceso. 51.
Indicó que el tribunal no se pronunció ni se refirió de forma detallada al dictamen pericial, además, que debió referirse de manera precisa y conjunta; asimismo, sostiene que los videos aportados cumplen con los requisitos de la Ley 527 de 1999. 52. Precisó que de la experticia rendida por el perito Mauricio Vargas no se evidenció que se hayan utilizado softwares maliciosos ni inteligencia artificial que adulterara el contenido, dado que, al expedir el algoritmo o metadatos, se podría evidenciar esta situación, ya que existe una protección alfanumérica que permite su invulnerabilidad, de allí que frente a este punto se tiene certeza que los videos no fueron alterados ni modificados. 53.
En virtud de lo anterior, indicó que de los videos allegados se puede garantizar que se cumplieron con todos los principios de conservación, toda vez que se realizó una extracción con un equipo de bloqueo de escritura forense que aisló el equipo en modo avión y que sustrajo los videos, además que precisó respecto de la fecha, lo siguiente «la fecha de creación y recepción es del 14 de octubre de 2023, a las 11:44:40 am, manifestación realizada al 1:00:04 de los records de la audiencia de pruebas celebrada el 6 de agosto del año en curso». 54.
En relación con la experticia rendida por el perito Héctor David Peña, se logró identificar que el análisis no se encuentra certificado por «exterro compañía certificadora de examinadores forenses de (FTK)» como tampoco dio constancia que los videos fueron adulterados en tanto no se analizó el contenido de estos dado que no tiene esa especialidad, por lo que el a quo no podía concluir que no se tiene certeza de si la información fue alterada, además que el perito en su informe se demostró que la evidencia digital fue conservada. 55.
Respecto del informe de calidad de audios para análisis de identificación de hablantes se puede concluir que se realizó un análisis auditivo perceptivo/lingüístico de escucha de la totalidad de la cadena «hablada del hablante», contenida en los dos videos, y se encontró: el primero tiene una duración de 6 minutos, 50 segundos y el segundo cuenta con 4 minutos y 9 segundos, ambos se desarrollan en un recinto cerrado, la grabación es vía directa, en el lugar se encuentran más personas, se escuchan algunos ruidos de fondo y reverberación, este último fenómeno sonoro puede ser causado por las condiciones del espacio donde se lleva a cabo el discurso, mas no en la inviabilidad de escucha del oído humano como que lo determina el Juzgador de primera instancia. 15 «El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la alega« 16 Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co 56.
Manifestó que del video número 2 allegado con la demanda, desde el minuto 2:26 hasta el 3:24, se demuestra claramente el apoyo del señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz al candidato al concejo por el partido de la U, en el que, en un acto público manifestó: (…) y una de las cosas que estamos haciendo con nuestro candidato de aquí del cabildo de Canoas es Víctor Hugo Bustos con la letra U número 3, es realmente una solución para ustedes, votar por él es conveniente, para el cabildo de Canoas, se necesita que Víctor Hugo, presidente, sea concejal, será diferente cualquier gestión si Víctor Hugo es concejal a que si Víctor Hugo no es concejal, yo les pido el favor, les pido el favor, lo mío si quieren evalúenme, yo quiero que voten por mí, pero principalmente por Víctor Hugo que es del territorio, que es de ustedes y que va a trabajar por ustedes… 57.
Lo anterior, para señalar que no cabe duda que se está ante una conducta concreta de apoyo, acreditándose los elementos que al configuran, esto es el subjetivo, el temporal para referir que el hecho ocurrió el 13 de octubre de 2023, asimismo afirmó que el video del cual se predica la doble militancia se tiene como recepción el 14 de octubre de 2023, es decir un día siguiente a la ejecución de la de la reunión. 58.
Respecto del respaldo brindado al candidato de la Gobernación del Cauca, Juan Diego Castrillón, se demostró, cuando el demandado en un acto político otorgó apoyo y respaldo invitando a la una reunión que se realizó el 15 de octubre de 2023 a favor del citado señor Castrillón, situación que no fue tomada en cuenta por el a quo al momento de proferir sentencia, así consta en el minuto 01:33 en el que señaló: «…si hay algunas personas que quieren ir a Santander a una reunión que hay el domingo con el candidato a la gobernación Juan Diego Castrillón mandaría por… si… a bueno perfecto me alegra muchísimo eso nosotros también vamos a estar ahí y es pertinente ese tema…» 59.
Con base en lo expuesto, se acreditaron los elementos de la doble militancia, específicamente el temporal, además de las pruebas aportadas consta una publicación en Facebook donde consta que el evento sí se realizó y donde consta que el candidato Juan Diego Castrillón mencionó en el evento al señor Luis Eduardo Grijalba. 3.4 Auto que concedió el recurso de apelación 60.
El Tribunal Administrativo del Cauca, el 24 de septiembre de 2024, concedió el recurso interpuesto por la parte demandante. 3.5 Actuaciones en segunda instancia 61. La magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 28 de octubre de 202417, admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, oportunidad en la cual se allegaron los siguientes escritos: 62.
La parte demandante, reiteró el marco normativo de la doble militancia por apoyo y se pronunció respecto de cada una de las demandas presentadas en los siguientes términos: 63. De la demanda 2023-00236, precisó que se tiene dos videos que fueron aportados los cuales no fueron tachados de falsos, en lo que hace a la voz del quien hace las manifestaciones. 17Índice 0006 de Samai Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co 64.
Indicó que tal como se dijo en el dictamen pericial rendido por el señor Mauricio Vargas se demostró que no se usó software ni inteligencia artificial que adulterara el contenido, lo que permite garantizar todos los principios de conservación, además, que se acreditó que la fecha de creación y de recepción es del 14 de octubre de 2023, a las 11:44:40 am, manifestación realizada al 1:00:04 de los records de la audiencia de pruebas. 65.
Asimismo, en relación con el dictamen de Héctor David Peña no pudo establecer que los videos fueron analizados, por lo que se puede inferir que las manifestaciones realizadas por éste obedecen a apreciaciones subjetivas dado que, sorprende que el perito no hubiese interpretado de manera objetiva lo consignado en dicho REGISTRO DE CONTINUIDAD DE CADENA DE CUSTODIA, pues es evidente que se copió el reporte del aplicativo FTK, propendiendo garantizar lo que él mismo denomina como “FIABILIDAD”.
Se destaca entonces, que su interpretación de los resultados arrojados por el reporte del aplicativo de uso forense FTK, carecen de precisión y no se ajusta a las reglas de la objetividad. 66. Respecto del informe de calidad de audios para análisis comparativo de identificación de hablantes, se pudo concluir que ambos videos se desarrollan en un recinto cerrado, la grabación es vía directa, en el lugar se encuentran más personas, se escuchan algunos ruidos de fondo y reverberación, este último fenómeno sonoro puede ser causado por las condiciones del espacio donde se lleva a cabo el discurso. 67.
Además, en los dos espacios se escuchan una voz masculina con características dialectales que se enmarca según el Atlas Etnográfico de Colombia, dentro del super dialecto andino, dialecto andino occidental, subdialecto caucano/valluno y léxico regional caucano, esto como un hecho indicador del proceso, que muestra que el hablante en cuestión se dirige al público como orador principal, el contexto que prima en los registros de habla es de discurso en plaza pública de carácter político cuya finalidad es proponer que voten por un candidato al concejo municipal de Santander de Quilichao, situación no tenida en cuenta en la sentencia de primera instancia. 68.
En relación con la demanda 2023-00242, sostiene que el alcalde electo en medio de su campaña política incurrió en doble militancia por cuanto en un evento celebrado el 13 de octubre de 2023, apoyó al candidato a la Gobernación Juan Diego Castrillón, para lo cual refiere al video aportado donde le invita a la reunión que se va a llevar a cabo este día por lo que considera se acreditó la doble militancia. 69.
Parte demandada, alegó de conclusión y solicitó se confirme el fallo que negó la nulidad electoral presentada, reiteró los argumentos presentados con la demanda e indicó que el demandado no incurrió en doble militancia. 70. Sostuvo que en el proceso no se acreditó que el demandado hubiese asistido a una reunión el 13 de octubre de 2023 como tampoco se probó que apoyó la candidatura de Juan Gabriel Castrillón a la Gobernación del Cauca. 71.
Se refirió inextenso a los dictámenes periciales para precisar que teniendo en cuenta que no se pudo establecer la autenticidad de los mismo, toda vez que no se pudo identificar el dispositivo con el cual se hizo la grabación. 72. Indicó que los demandantes sustentan la mayor parte de la apelación basados en lo expuesto en el dictamen rendido por el perito Mauricio Vargas, sin embargo no aportaron el archivo contentivo de la “imagen forense” o “copia espejo”, por obvias Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co razones, imposibilitó que el demandado pudiera ejercer en su debido momento el derecho de defensa y contradicción; pues no existió información alguna de la que se corriera traslado y que permitiera a la defensa, en su debido momento, determinar y analizar la forma en que dicha “copia espejo”, como elemento trascendental del peritaje, fue generada por el perito Mauricio Vargas. 73.
Precisó que el video no fue apto para ser analizado en acústica debido a las falencias técnicas de la grabación lo cual impide visualizar los rasgos acústicos del mismo, es decir que en el presente caso no obra prueba que acredite la doble militancia. 74. Concluyó que en el proceso no se acreditaron elementos probatorios que permitan acreditar la doble militancia, además, los videos no pueden ser tenidos en cuenta por el estado deficiente en que fueron aportados en el proceso, además que la experticia presentada por la parte demandante tiene bases erróneas, contradictorias y equivocas de allí que no puede ser tenido en cuenta por cuanto, no tiene la aptitud formal ni sustancial para ser tratado como una prueba válida y jurídicamente aceptable dentro del presente proceso electoral. 75.
Manifestó que en el presente caso no existe una sola prueba que tenga la fuerza y contundencia para demostrar «de bulto o más allá de cualquier estado de duda razonable» el cargo de doble militancia por apoyó, en tanto no se puede establecer que quien habla es el demandado, como tampoco que las grabaciones fueron realizadas de manera previa a los comicios del 29 de octubre de 2023 carga que estaba en cabeza de los demandantes y no la cumplieron. 76.
Refirió que, aunque en una alegación forzada el demandante pretende dar a entender que quien habla en el video “005.2 VIDEO 2 EVIDENCIA DOBLE MILITANCIA.mp4” es la misma persona que aparece en el video ”005.1 VIDEO 1 CONTEXTO REUNIÓN POLITICA DOBLE MILITANCIA.mp4”, es lo cierto que técnicamente no hay manera que permita determinar que ambos videos son de la misma reunión, pues, se repite, no existe forma alguna que posibilite establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar. 77.
El Coadyuvante, Jerónimo León Velasco, solicitó se confirme el fallo recurrido en tanto los demandante tenían la carga de probar los actos de apoyo y respaldo a los otros candidatos, en tanto solo aportaron unos videos, sin embargo, no se puede identificar la persona hablante, además, esta prueba fue tachada de falsa en tanto no se pudo demostrar el origen de la misma de allí que no se puede determinar quien es la persona que habla por lo que ante la ausencia de prueba se debe confirmar la decisión proferida en primera instancia. 78.
La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado, luego de hacer un recuento de los antecedentes y del marco normativo de la doble militancia, se refirió a las pruebas aportadas con la demanda y la contestación, de los videos aportados indicó que respecto del candidato Víctor Hugo Bustos Conda se logra visualizar en los primeros segundos a una persona realizando un discurso, pero en el resto de la grabación, solo se aprecia un tejado, resultando así, que no se logre evidenciar claramente la persona que se dirige al público.
En el segundo video, nuevamente comienza a correr la cinta para que en contados segundos (00:03) la persona que graba, oculte la cámara y solo se escucha el audio, no dejando verificar los argumentos relatados por la parte demandante. Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co 79.
Respecto del apoyo al candidato Juan Diego Castrillón Orrego a la Gobernación de Cauca, con el video aportado se logra evidenciar que una persona no identificada, que graba el video, al hacerlo cubre la cámara totalmente, lo que no permite advertir quién es la persona que realiza el discurso, por lo tanto, no se tiene certeza sobre quién se dirige a los ciudadanos, pues, en el instante que comienza la grabación del video, se torna oscuro el material audiovisual. 80.
Con base en lo anterior, señaló que no les asiste razón a los recurrentes, toda vez que, del material probatorio allegado al plenario no logra acreditarse la confluencia total de los elementos que configuran la prohibición legal de la doble militancia en la modalidad de apoyo, en particular, el concerniente al elemento objetivo de la conducta y solicitó se confirme la decisión de primera instancia. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia 81. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 15018 y 152.7.a)19 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Problema jurídico 82. Conforme al fallo de primera instancia y a los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta sección determinar si confirma, modifica o revoca la decisión del 5 de septiembre de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, negó la nulidad de la elección del señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao, (Cauca), para el periodo 2024-2027. 83.
Para ello, se responderán los siguientes interrogantes: ¿Se acreditó que el señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz avalado por el Partido Independientes realizó actos positivos de apoyo al candidato de la Gobernación del Cauca, Juan Diego Castrillón, avalado por el Pacto Histórico? ¿Se acreditó que el señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz avalado por el partido Independiente realizó actos positivos de apoyo al candidato del Concejo municipal de Quilichao Víctor Hugo Bustos Conda avalado por el Partido de la U? 84.
Los anteriores interrogantes deberán ser analizados a la luz de los dictámenes periciales aportados para lo cual se determinará si en el presente caso se presentó una indebida valoración probatoria. 18 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…).». 19 «Artículo 152.
Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección (…), de alcaldes; (…)» Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co 85.
En ese orden y, con el propósito de ofrecer una respuesta al interrogante descrito, la Sala analizará: (i) los presupuestos para la configuración de la doble militancia en su modalidad de apoyo, y (ii) el caso concreto. 2.3 Presupuestos para la configuración de la doble militancia en su modalidad de apoyo 86. En atención a que en el caso de autos se invoca la configuración de la modalidad consistente en miembros de organizaciones políticas que apoyan a candidatos de otra organización, se estima pertinente reiterar los elementos que la configuran y que han sido destacados en varias oportunidades por la Sección20: «i) Un sujeto activo, según el cual deben abstenerse de realizar la conducta prohibitiva, de un lado, los que detenten algún tipo de cargo directivo, de gobierno, administración o control dentro de la organización política, y de otro, los que hayan sido o aspiren a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular. ii) Una conducta prohibitiva consistente en apoyar a un candidato distinto al inscrito por la organización política a la que se encuentren afiliadas las personas descritas anteriormente.
Ahora bien, no se puede perder de vista que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que esta modalidad de doble militancia incluso se materializa en los casos en los que la colectividad política, por alguna circunstancia21, no tiene candidato político para el respectivo cargo uninominal, pero de manera libre, voluntaria expresa y pública decide brindar su apoyo a determinado candidato inscrito por otro grupo político, pues ha entendido que esos eventos el conglomerado político opta por secundar a cierto candidato, pese a no tener uno propio.
Así las cosas, no cabe duda de que lo que esta modalidad de doble militancia proscribe es la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política. iii) Un elemento temporal, aunque no está expreso en la redacción de la norma, una interpretación sistemática y con efecto útil de esta disposición impone colegir que la modalidad de apoyo de doble militancia solo puede ejercerse en época de campaña electoral, la cual comprende desde el momento en el que la persona inscribe su candidatura hasta el día de las elecciones.
Esto es así, porque solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra, y, por ende, solo en este espacio de tiempo se podría ejecutar la conducta que la norma reprocha, es decir, el apoyo a las candidaturas22 (énfasis de la Sala). 84. En cuanto al elemento de la conducta prohibitiva, resultan ilustrativas las siguientes consideraciones del fallo del 3 de diciembre de 202023 de esta Sala de Decisión, a través de las cuales se precisaron aspectos tales como: (i) La estructuración del apoyo exige necesariamente la ejecución de actos positivos y concretos en favor del candidato perteneciente a otro partido político.
(ii) El acompañamiento político puede provenir de una sola actuación, manifestación o de actividades concatenadas; (ii) El apoyo indebido se configura independiente al resultado electoral obtenido por el candidato asistido. (iv) La probanza del comportamiento prohibido debe aflorar de manera evidente o de bulto, es decir, revistiendo al operador judicial de elementos de juicio que permitan superar 20 Al respecto consultar, entre otras: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 63001-23- 33- 000- 2016-00008- 01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 4 de agosto de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 68001-23-33-000-2016-00043-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 27 de octubre de 2016. 21 V.gr. por renuncia del candidato que inscribió; porque simplemente se abstuvo de inscribir alguna candidatura; por la revocatoria de la inscripción de su candidato, entre otros. 22 En este mismo sentido consultar, entre otras: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 730001-23-33-000-2015-00806-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 29 de septiembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2016-00077-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 6 de octubre de 2016. 23 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2020-00016-00 (Acum.). M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 3 de diciembre de 2020. Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co toda duda razonable.
(v) El actuar objeto de sanción se centra en el ofrecimiento de apoyos, y no en el recibimiento de respaldos por parte de un aspirante. 2.4. Caso concreto 85. Como lo afirmó el mismo recurrente, a su juicio, el señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz en calidad de aspirante a la Alcaldía del Municipio de Santander de Quilichao (Cauca), con el aval del partido Independientes, en coalición con las organizaciones AICO, ADA, Cambio Radical e Independientes, incurrió en la prohibición de doble militancia consagrada en el artículo 2º de la Ley 1475 del 2011, al presuntamente favorecer la campaña del candidato Juan Diego Castrillón a la Gobernación del Cauca, avalado por el partido Pacto Histórico y al apoyar la candidatura del señor Víctor Hugo Bustos Conda al Concejo Municipal de Santander de Quilichao candidatura avalada por el partido de la U, movimiento diferente al del demandado «Partido Independientes». 86.
En la apelación, la parte demandante cuestiona la conclusión a la que arribó el tribunal de instancia, en punto del análisis del elemento modal, es decir, de las acciones que, conforme a su dicho, constituyen actos positivos de apoyo a favor de los citados candidatos. 87. En particular, insiste que una debida valoración de los elementos de convicción permite evidenciar que el señor Luis Eduardo Grijalba Muñoz realizó manifestaciones de apoyo en actos públicos las cuales se acreditan con los videos aportados, para lo cual sostuvo que el a quo realizó entendió de forma indebida el dictamen pericial aportado con la demanda. 88.
Señaló que los videos gozan de presunción de veracidad en tanto la tacha presentada por el demandado no prosperó y se cumplen con los requisitos establecidos por la Ley 527 de 1999. 89. Por lo expuesto, la Sala encuentra que el debate en esta instancia se presenta respecto de los alegados actos de apoyo, por lo que se estudiaran los elementos que la conforman para cada interrogante específico. 2.4.1 Del video aportado con la demanda 90.
La parte actora, endilga al demandado al incursión en la prohibición de doble militancia, en la modalidad de apoyo, por cuanto en una reunión llevada a cabo en el cabildo Canoa aparece el accionado presuntamente apoyando al candidato Juan Diego Castrillón a la Gobernación del Cauca, avalado por el partido Pacto Histórico y al apoyar la candidatura del señor Víctor Hugo Bustos Conda al concejo municipal de Santander de Quilichao candidatura avalada por el Partido de la U, movimiento diferente al del demandado «Partido Independientes». 91.
El video fue aportado con las demandadas en formato mp4, e inicia con la siguiente imagen: Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 14 www.consejodeestado.gov.co 92.
La parte actora aportó con la demanda dictamen pericial de Mauricio Javier Vargas Sánchez24,con el fin de acreditar que el documento no había sido alterado y donde se analizó su integridad, confiabilidad, autenticidad y disponibilidad, pericia que tuvo como objeto «determinar si alguno de los dos videos fue adulterado en parte o en su totalidad» 93.
En el referido informe se tiene que el perito luego de referirse al procedimiento para garantizar la custodia e inalterabilidad de los videos que fueron puestos a su disposición indicó que: 94. De lo anterior, se desprende que al momento de revisar el video se pudo constatar que se trataba de un archivo MP4, allegado por WhatsApp y con fecha de 2023-10-14 at 11.44.40 95.
Además, se indicó que el procedimiento técnico de obtención de imágenes forenses no evidencia en ninguno de los dos archivos de video, la traza, la utilización, edición, 24 Investigador Criminalístico – Perito en Evidencia Digital, documento aportado con demanda en el documento 004AnexosDemaanda, del documento 2023-00236. https://samai.consejodeestado.gov.co/PaginasTransversales/DocumentosExpediente.aspx?numproceso=190012333 00020230024200&corporacion=1900123 Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 15 www.consejodeestado.gov.co manipulación ni intrusión de software malicioso, o de edición de audio o video, ni mucho menos de inteligencia artificial. 96.
Asimismo, precisó en la audiencia de contradicción del dictamen que teniendo en cuenta que el video fue «reenviado» el análisis de autenticidad se realizó desde el dispositivo que le fue aportado y no desde el dispositivo del cual se realizó el video. 97. Por su parte la demandada, cuestionó la validez de este medio de convicción a partir de un informe pericial25, allegado con la contestación de la demanda y en la que se analizó su integridad, confiabilidad, autenticidad y disponibilidad utilizando un aplicativo para el análisis forense, con el cual concluyó, según su experticia lo siguiente: (3.1.2.) Si se cumplen o no los requisitos técnicos y forenses para la presentación y valoración de un archivo digital en una demanda.
Contestación al punto 3.1.2: Los archivos de video presentados por la parte demandante, NO CUMPLEN con los requisitos técnicos de la normatividad forenses para ser incorporados a una demanda, pues “NADA ES VERIFICABLE”. Como se mencionó antes, no indican de donde fueron extraídos, es decir, que NO EXISTE ningún tipo de protocolo forense.
NO SE ENCONTRÓ algún procedimiento técnico que garantice la originalidad, mismidad e integridad de los videos, sin contar que NO CUENTA con análisis de metadatos. NO EXISTEN en formato de imagen forense, NI CUENTAN con huella de sellado hash en alguno de sus logaritmos, NI NINGÚN medio similar, o científicamente aceptable para realizar verificación alguna, HACIENDO IMPOSIBLE VERIFICAR si se realizaron múltiples modificaciones, muy seguramente desde su creación, como se ha venido sustentando en el presente informe.
Es decir, las grabaciones fueron aportadas al Honorable Tribunal, denotándose entonces que técnicamente y desde el punto de vista de la Informática Forense, ES IMPOSIBLE determinar el dispositivo desde donde se creó el video, la fecha de creación, la hora, la integridad de los metadatos, por lo que NO CUENTA con la exactitud de la que constaba el elemento original.
Dichas falencias implican que NO ES POSIBLE determinar el hardware o dispositivo de grabación. También SE HACE IMPOSIBLE determinar el software de edición ni la resolución y/o cantidad de fotogramas por segundo al que pudo ser sometido 98. Para la Sala, como argumento central del presente acápite y de cara a la oposición que presentó el demandado a los videos a través del informe pericial, debe decirse que estos no tacharon en forma concreta, como falsas las reproducciones mecánicas de la voz26 o de la imagen que aparece al inicio del video, contrario sensu, lo que desvirtúa el informe es que del video aportado no se puede verificar si se le hicieron modificaciones como tampoco se pudo identificar el dispositivo del cual se creó el video, la fecha de creación, la integridad de los metadatos, sin hacer alusión alguna a la voz o a la imagen de quien aparece en el video que se presenta27. 25 Dictamen rendido por el perito Hernán David Peña Ortiz, https://samai.consejodeestado.gov.co/PaginasTransversales/DocumentosExpediente.aspx?numproceso=190012333 00020230024200&corporacion=1900123 26 la tacha de falsedad la propone la contraparte de quien presentó el documento al proceso para destruir su existencia, justificando las razones en las que radica la falsedad alegada y solicita las pruebas para dar por probada la falsedad material (la cual versa sobre alteraciones materiales realizadas en el documento, en su integralidad, como por ejemplo: supresiones, cambios, tachaduras, adiciones o se suplanta la firma, mutando su tenor literal), y así poder establecer su eficacia probatoria.
Asimismo, fundamento de la tacha se dirige a desconocer o restarles mérito probatorio a los videos aportados por la parte demandante, en cuanto a las condiciones de incorporación como pruebas en el proceso, es decir, se sostiene que los videos no cumplen con las condiciones de autenticidad, integralidad, mismidad y trazabilidad, establecidas en el artículo 247 y artículo 5 de la Ley 527, mencionadas. 27 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Sentencia del 8 de agosto de 2024. Rad. 1001-03-28-000-2024-00046-00. «158. En esa medida, no advierte la Sala que existan motivos que impida el análisis del contenido del video aportado, pues es lo cierto que más allá de la originalidad del contenido del video, lo que se ha debatido es su integridad, mas no lo que allí se aprecia y no existen elementos que indiquen que la herramienta usada para obtenerlo no fue idónea.».
Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 16 www.consejodeestado.gov.co 99. Lo anterior, resulta relevante si se observan las disposiciones del inciso segundo del artículo 269 del CGP28, concordante con lo expresado en el inciso final del precepto 27229 ibidem, con lo cual se fortalece la tesis de que tales documentos pueden ser valorados en la presente decisión judicial. 100.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 165 del Código General del Proceso, «[s]on medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez» (Negrillas fuera de texto). 101.
A su turno, el artículo 243 de la misma obra clasifica las distintas clases de documentos en: «los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares» (Negrillas fuera de texto). 102.
De la norma en mención se extrae que el legislador distinguió los mensajes de datos de otros formatos como, entre otros, las videograbaciones. 103. El artículo 244 ibidem establece que el documento es auténtico «cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento». 104.
La norma bajo cita presume la autenticidad de, entre otros, la «reproducción de la voz o de la imagen», mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, según el caso. El penúltimo inciso de este precepto dispuso que «[l]os documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos». 105. El artículo 247 de esta preceptiva estableció los requisitos para valorar los mensajes de datos al señalar que su análisis procede siempre que «hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud». 106.
A propósito de las características de los mensajes de datos, esta Sala, en providencia del 1 de julio de 202130, analizó el contenido de esta clase de documentos de acuerdo con las disposiciones de la Ley 527 de 199931. 107. En este pronunciamiento, la Sección Electoral concluyó que «quien aduce este tipo de pruebas en los procesos judiciales deberá garantizar: (i) que la información contenida en el mensaje de datos sea accesible para su posterior consulta –artículo 6° de la Ley 527 de 1999–;
(ii) la identificación del iniciador del mensaje–quien lo genera – artículo 7° de la Ley 527 de 1999–; (iii) la integralidad de su contenido, esto es, que no haya sido alterado a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva –artículos. 8° y 9° de la Ley 527 de 1999–» (Negrillas fuera de texto). 28 Artículo 269.
Procedencia de la tacha de falsedad. (…) Esta norma también se aplicará a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca. 29 Artículo 272. Desconocimiento del documento. (…) El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la alega. 30 Expediente: 05001-23-33-000-2020-00006-01.
M.P Rocío Araújo Oñate (E). 31 «Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones». Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 17 www.consejodeestado.gov.co 108.
Como se indicó en la providencia en mención, «los requisitos de equivalencia funcional –que parangonan los documentos electrónicos y físicos, contenidos en los artículos 6°, 7°, 8° y 9° de la Ley 527 de 1999 –como se vio– solo serán exigibles cuando los extremos procesales arrimen a las causas en las que participan verdaderos mensajes de datos –compréndase correos electrónicos, vínculos de internet, fotografías publicadas en redes sociales con su respectivo link–; pero no sus reproducciones físicas, pues en dichos eventos el régimen aplicable será el general de los documentos que, en principio, se presumen auténticos, a las voces del artículo 24432 de la Ley 1564 de 2012». 109.
De ahí que el mensaje de datos que reúna las condiciones de accesibilidad, identificación e integralidad, podrá ser valorado como prueba en instancias judiciales. A su turno, las documentales contenidas en otras clases de soporte o formato, como su reproducción física o el medio magnético a través del cual se aporta, se valorarán conforme con las reglas generales de estas, cuya autenticidad se presume mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, según el caso. 110.
En el presente asunto, se tiene que el demandado cuestionó el video que se soportó en el mensaje de datos en el formato mp4. Advirtió para tales efectos, que video aportado no cumple los requisitos establecidos en la Ley 527 de 1999, toda vez que no es posible certificar la originalidad, autenticidad e integridad del archivo de video. 111.
Ahora bien, tal como se consignó en el informe pericial citado en precedencia, no es posible certificar su autenticidad, integridad, inalterabilidad y rastreabilidad. En cuanto a los datos, concluyó que no fue posible establecer su origen, la forma como fue grabado, la persona que lo hizo, ni la fecha de creación y publicación. 112.
Frente a este punto, es del caso advertir que la pericia, aunque explicó los exámenes, métodos y experimentos efectuados, tales como la descomposición del video, el análisis del dispositivo que contenía el video recibido de otro dispositivo, la herramienta utilizada para establecer su autenticidad, lo cierto es que de ninguno de los informes allegados se cuestionó que la persona que aparece en el video no fuera el demandado como tampoco que la voz no fuera de él. 113.
En este punto, del video y el audio se puede evidenciar, valorar y comprender las manifestaciones que se hicieron y que constan en el video aportado, con lo que se puede discernir por parte de este juzgador todos y cada uno de los momentos en que estos políticos actuaron en el certamen electoral. 114. En efecto, del citado informe técnico no se observa que se hubiese restado el valor de convicción de la prueba o que conduzca a la Sala a concluir que las imágenes y discursos que representan no corresponden con los acontecimientos registrados. 32 ARTÍCULO 244.
DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.
También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones. Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 18 www.consejodeestado.gov.co 115.
De otro lado, la Sala advierte que, si bien, el perito cuestionó la imposibilidad de conocer quién grabó el video, este dato no resulta indispensable, en la medida que lo relevante de la prueba es que no contenga signos de alteración o manipulación que trastornen la veracidad de los hechos representados en las imágenes del archivo, especialmente frente a las declaraciones contenidas en aquel. 116.
En ese orden, la Sala concluye que el dictamen aportado por el demandado no resulta útil como elemento de convicción que conduzca a descartar el análisis de la videograbación aportada por el demandante. 117. Acerca de los datos para rastrear el origen del video, como la fecha de creación y publicación, la Sala considera que, en el caso concreto, con los demás elementos de convicción aportados al plenario es posible establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos representados en sus imágenes. 118.
En torno a lo anterior, para apreciar los mensajes de datos y por ende comprender su validez, el presupuesto de no haber sido modificados, debe entenderse a partir que sus elementos esenciales (protagonistas, sus prendas de vestir, las actividades verbales y no verbales que están promocionando, las personas que son grabadas), no se vean alterados, haciendo de la pieza original una imitación de la realidad en la que se derive que los sujetos nunca transmitieron dichas expresiones, no estaban en ese momento o que los elementos y ambiente que le acompañaban son ficticios. 119.
Tampoco encuentra la Sala que el hecho de que en el video aparezca primero la persona que está dando el discurso y que posteriormente se vea el techo y luego la imagen aparezca negra no es un impedimento para analizar el video, en tanto, del audio se logra establecer que no existe una diferencia en la voz de quien habla como tampoco que se presente incoherencia en su discurso, por el contrario analizado el video en contexto se puede evidenciar que de los dos videos MP4 se trata del mismo discurso. 120.
Se reitera que, para el caso concreto, no es posible restar valor probatorio a los citados medios de convicción aportados en formato mp4, según el dicho de la defensa, comoquiera que los argumentos que sustentan los referidos informes periciales, lejos de cuestionar la interacción propia del protagonista de estos videos (demandado), solo se centra en contradecir que no es posible establecer la autenticidad del video sin que controvierta ni la voz ni la imagen de quien aparece en el mismo. 121.
En virtud de lo anterior, procede la Sala a determinar si del video aportado se desprenden actos inequívocos de apoyo a los candidatos de la Gobernación del Cauca y al Concejo Municipal de Santander de Quilichao. 2.4.2 Respecto del apoyo 122. La parte actora aportó un total de 2 videos en formato MP433. La Sala, al consultar el contenido de cada uno de dichos registros, puede concluir: Video 1 Se registra un discurso donde se dirige a una 33https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/1900123/19001233300020230024200/36A6C68FC5D 2FF1C4F0E9B0D7DEACED584CA06A6D33C3788C339A995B10C5A53/2 Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 19 www.consejodeestado.gov.co Minuto 0:00 al 0:36 Se inicia la grabación donde se enfoca la siguiente imagen Minuto: 1:28 al 2:48 Minuto 5:44 al 6:40 comunidad en los siguientes términos: Rodeen al presidente José María que es quien los está convocando, eso es fundamental (…) y cuando el haga el llamado estén aquí, cualquier proyecto cualquier inquietud, cualquier solución, llega a la comunidad si es hay gente que está unida alrededor de la junta de acción comunal eso es fundamental.
Quiero decir hoy varias cosas, primero fui alcalde del 2012 al 2015 (…) para poner un ejemplo la universidad del cauca la trajimos, el Sena, empezamos un nuevo hospital hicimos un proyecto de vivienda, pero un proyecto que quiero continuar no sé hasta dónde pero nosotros lo empezamos en mi administración, que lo hizo el ejército nacional, fue el pavimento San Pedro Mondomo, se hicieron 3 kilómetros y medio por aquí y tres kilómetros y medio por acá por El Turco, la idea es continuarlo, si nosotros continuamos con ese proyecto con toda seguridad que las condiciones de vida van a cambiar y van a mejorar en eso estamos comprometidos.(sic) Hoy Santander de Quilichao tiene problemas grandes queremos nosotros por ejemplo formar un mejor ciudadano que quiere decir esto que nuestros jóvenes tengan opciones de estudiar queremos nosotros que todas las personas estudien por eso trajimos a Santander la Universidad del Cauca que es gratuita y el Sena, sabemos que los colegios del campos en el icfes les queda más duro por las condiciones lo que vamos a hacer es que a la gente de 10 y de 11 darles cursos preicfes gratis para que saquen unos mejor icfes y puedan entonces entrar a la Universidad del Cauca que es pública y es gratuita, vamos a hacer ese ejercicio.
El otro ejercicio que vamos a hacer con educación, el municipio hoy entrega más o menos 100 becas pa los jóvenes (…) vamos a entregar entre 200 a 300 becas para que alguno de ustedes o varios tengan opción de estudiar becados en el municipio (…) lo segundo es que necesitamos empleo para la gente, empleo lo que quiero decir es que vamos a hacer una escuela de emprendimiento apoyados en el Sena (…) para que tengamos opciones para el empleo.
(sic) (…) quiero también decirle que al municipio de puerto tejada le acabaron de entregar 5.000 viviendas yo personalmente soy amigo de la vicepresidenta Francia Márquez vote por Francia Márquez y vote por Gustavo Petro y eso lo que tiene que servirnos es para que el alcalde vaya a Bogotá haga gestiones y lleguen soluciones, si a Puerto Tejada le entregaron 5000 viviendas pues que nos den las mismas a nosotros urbanas y rurales nosotros somos muy fuertes en el tema de vivienda, vivienda nueva y mejoramiento de vivienda van a haber proyectos en ese sentido que vamos a coordinar con personas como Uds. que son humildes que quieren mejorar sus condiciones de vida y van a hacer escuchados, hoy también estamos comprometidos con el Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 20 www.consejodeestado.gov.co mejoramiento de vías rurales yo soy ingeniero civil y de eso se bastante y de esta manera es que las vías también sean un compromiso que estén en buen estado.
Video 2. Minuto 0:01 al 1:000 Minuto 1:11 al 4:09 (…) tiene que haber una sociedad en el buen sentido de la palabra entre Estado, municipio e iglesia en tal manera que se permita que las diferentes acciones que está haciendo que la iglesia se potencie para que tengamos mejores ciudadanos, hoy las encuestas nos muestran adelante vamos a ganar las elecciones el respaldo en el cabildo de Canoas es fuertísimo nosotros estamos muy fuertes en Mondomo los cuatro consejos municipales están con nosotros, nosotros le hemos cumplido a Santander ya, y esto lo que va a permitir es que tengamos 4 años de amistad de una cercanía de una posibilidad verdadera de que el presidente o la junta directiva o ustedes puedan acercarse a la alcaldía y hayan realmente unas soluciones.
(sic) (…) hoy habemos artos candidatos a la alcaldía, seis tal vez, y hay de todos los sabores y de todos los colores nosotros sabemos que tenemos la experiencia suficiente para gobernar este municipio nosotros votamos por el presidente Petro y por la Francia Márquez eso lo que va a permitir es que nos abran las puertas para que lleguen soluciones a los territorios aquí por ejemplo está de candidato el doctor Saloni que es un hombre de derecha que apoyó a Federico Gutiérrez a la presidencia y que si va a ir a Bogotá no le van abrir las puertas lo mismo que a nosotros que estuvimos con Petro y con Francia Márquez.(…) Los proyectos que ustedes necesiten grandes como el pavimento de San Pedro Mondomo tendrán posibilidad verdadera de darle soluciones en el momento en que lleguemos a la alcaldía porque ya lo hemos hecho esos 3 kilómetros y medio que hicimos aquí hacia Canoas y ese que hicimos acá hacia Turbo - Tres Quebradas fueron hechos por nosotros y una de las cosas que estamos haciendo con nuestro candidato de aquí del cabildo de Canoas que es VÍCTOR HUGO BUSTOS CON LA LETRA U #3 es realmente una solución para ustedes votar por él es conveniente para el cabildo de Canoas, se necesita que Víctor Hugo presidente sea concejal será diferente cualquier gestión si Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 21 www.consejodeestado.gov.co Víctor Hugo es concejal a si Víctor Hugo no es concejal yo les pido el favor, les pido el favor lo mío si quieren evalúenlo yo quiero que voten por mí pero principalmente por Víctor Hugo que es del territorio que es de ustedes y que ha trabajado por ustedes, presidente José María le agradezco mucho su invitación excelente reunión me gusta si hay algunas personas que quieran ir a Santander a una reunión que hay el domingo con el candidato a la gobernación Juan Diego Castrillón mandaría si…ah bueno perfecto me alegra muchísimo eso nosotros también vamos a estar ahí y es pertinente ese tema.
(resalto fuera de texto) 123. Ahora bien, de las pruebas allegadas al proceso, no se puede identificar con certeza a la persona que habla en las grabaciones, ya que, en uno de los videos, la imagen se oscurece completamente, y en otro, se observa a una persona hablando con un micrófono, lo cual sucede un instante y luego se graba un techo, por lo que resulta imposible con estos videos concluir que se trata del alcalde electo. 124.
La prueba recaudada no permite llegar a la conclusión de que el demandado es el hablante e incluso tal como quedó registrado, de la sola valoración de la prueba, no es posible identificar al hablante, pues para tal efecto, como lo señala el informe lingüístico se plantea la necesidad de un cotejo de voz34 para identificarlo, de allí que exista duda para la Sala sobre la identidad de la persona que aparece en el video, así: 125.
En virtud de lo anterior, ante la imposibilidad de identificar de manera concluyente a la voz de la persona que aparece en los videos, debe confirmarse la decisión del a quo. 126. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 34 La cual fue denegada en el curso de la primera, sin que la parte interesada ejerciera los mecanismos judiciales previstos para cuestionar dicha decisión. Demandantes: Ernesto Salazar Medina y otro Demandado: Luis Eduardo Grijalba Muñoz como alcalde del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) Radicado: 19001-23-33-000-2023-00242-01 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 22 www.consejodeestado.gov.co III.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 5 de septiembre de 2024, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»