11001031500020220503700 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 25 Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-15-000-2022-05037-00 (REV) Recurrente: Mercedes Malaver Penagos Demandado: Nación - Ministerio de Educación y departamento de Caldas Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021) I.

ANTECEDENTES 1. La señora Mercedes Malaver Penagos, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 contra la Nación - Ministerio de Educación y el departamento de Caldas, con el fin de que se anularan las resoluciones por medio de las cuales le fue negada la solicitud de reconocimiento de intereses moratorios generados con el pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial. 2.

Surtido el trámite legal correspondiente, en sentencia del 18 de diciembre de 20192, el Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las súplicas de la demanda3, decisión respecto de la cual la parte accionante4 y el Ministerio de Educación Nacional5 formularon sendos recursos de apelación. 3. A través de sentencia dictada el 15 de julio de 20216, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el fallo apelado y negó las pretensiones de la demanda. 4.

El 20 de septiembre de 20227, la señora Mercedes Malaver Penagos formuló recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia de segunda instancia, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuyos argumentos se expondrán más adelante. 1 Folios 2 a 14 del cuaderno No. 1 (índice No. 23 de Samai). 2 Folios 126 a 136 del cuaderno No. 1 (índice No. 23 de Samai). 3 En tanto ordenó al Ministerio de Educación Nacional reconocer y pagar a la demandante “indexación sobre el valor neto pagado a título de retroactivo menos el valor correspondiente a la indexación ya reconocida, esto es, sobre la base de $30’042.940, entre el 1° de enero de 2013 y el 14 de abril de 2013” (ordinal tercero de la parte resolutiva). 4 Folios 139 a 151 del cuaderno No. 1 (índice No. 23 de Samai). 5 Folios 152 a 163 del cuaderno No. 1 (índice No. 23 de Samai). 6 Folios 179 a 185 del cuaderno No. 1 (índice No. 23 de Samai). 7 Índice No. 2 de Samai.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05037-00 (REV) Recurrente: Mercedes Malaver Penagos Demandado: Nación - Ministerio de Educación y departamento de Caldas Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 2 5. Por auto del 20 de octubre de 20228, se admitió el recurso de revisión de la referencia, decisión que fue notificada a las entidades demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado9. 6.

El 16 de noviembre de 202210, el Ministerio de Educación Nacional, por conducto de apoderado judicial, se opuso a la demanda de revisión, solicitó declarar infundado el recurso extraordinario y propuso como excepción la de “legalidad de la sentencia del 15 de julio de dos mil veintiuno (2021), dictada dentro del proceso con radicado No. 17001-23-33-000-2018-00168-01 (2482-2020) (…)”.

Esgrimió que la providencia controvertida cumplía los requisitos previstos en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, pues resultaba congruente con lo pedido, lo debatido y lo probado en el proceso; además, se encontraba motivada, por cuanto en ella se desarrolló un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales y se decidieron las excepciones propuestas.

Manifestó que la recurrente pretendía reabrir el debate jurídico y probatorio que culminó con decisiones ejecutoriadas. 7. El departamento de Caldas no intervino en esta actuación. II. CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso extraordinario de revisión11 interpuesto contra la sentencia de segunda instancia12. 8 Índice No. 4 de Samai. 9 Esta providencia fue notificada electrónicamente a las partes y demás sujetos procesales el 1 de noviembre de 2022 (índices Nos. 9 y 10). 10 Índice No. 13 de Samai. 11 Al sub judice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso extraordinario de revisión -20 de septiembre de 2022- las cuales corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011 -con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021-, así como a las disposiciones de la Ley 1564 de 2012, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primer estatuto mencionado. 12 El asunto ingresó a despacho para dictar sentencia el 27 de febrero de 2023.

Generalidades de la causal de revisión invocada y del principio de congruencia La causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 establece que podrá demandarse la revisión por “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Para la estructuración de tal causal de revisión es indispensable que se funde en la ocurrencia de: i) un supuesto configurativo de las causales de nulidad procesal previstas taxativamente en el artículo 133 de la Ley 1564 de 2012, siempre que se prediquen de la sentencia; o ii) una de las hipótesis creadas jurisprudencialmente que comportan la violación del derecho al debido proceso, tales como16: • Haberse dictado con sustento, únicamente, en una prueba obtenida con violación al debido proceso. • Haberse dictado fallo condenatorio contra una persona que no fue vinculada al proceso. • Proferir una sentencia sin motivarla. • Dictar un fallo inhibitorio injustificado. • Faltar al principio de congruencia. La jurisprudencia ha considerado que el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal aludida, es el mecanismo judicial idóneo para alegar la posible falta de 13 Según los artículos 111 y 249 de la Ley 1437 de 2011, y en virtud del artículo 29 del Acuerdo No. 80 de 2019, la Sala es competente para conocer el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia del 15 de julio de 2021, pues fue dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 14 La recurrente invocó la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, por lo que el plazo para presentar el recurso extraordinario de revisión es de un año contado desde el día siguiente a la ejecutoria del fallo.

La sentencia cuestionada fue notificada el 22 de septiembre de 2021 -cuando transcurrieron los dos días hábiles siguientes al envío del mensaje de datos de que trata el artículo 205 (numeral 2) ejusdem- y adquirió firmeza el 27 de septiembre siguiente, razón por la que tal plazo se extendió hasta el 28 de septiembre de 2022. Como la demanda se formuló el 20 del mismo mes y año, se concluye que su interposición fue oportuna (índice No. 18 en el proceso ordinario con radicación No. 17001-23-33-000-2018-00168-01). 15 La señora Mercedes Malaver Penagos se encuentra legitimada en la causa por activa para controvertir la sentencia objeto de revisión, por ser quien promovió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la decisión que resultó adversa a sus intereses. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 13, sentencia del 7 de junio de 2016, radicación: 11001-03-15-000-2015-02493-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05037-00 (REV) Recurrente: Mercedes Malaver Penagos Demandado: Nación - Ministerio de Educación y departamento de Caldas Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 4 congruencia de un fallo de segunda instancia, lo cual puede traducirse en una vulneración del derecho fundamental al debido proceso17.

Al respecto, se ha indicado que la congruencia constituye un límite al contenido de las decisiones judiciales, de manera que lo resuelto guarde identidad jurídica con las peticiones y excepciones propuestas por las partes en el marco del litigio, salvo que la ley otorgue facultades oficiosas al juez18. En punto de los supuestos que dan lugar a la incongruencia de la sentencia, se ha sostenido que esta se verifica cuando al demandado se le condena por cantidad superior a la pedida (“ultra petita”), o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma (“extra petita”), o cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones (“minus petita”)19.

En la misma línea, el Consejo de Estado ha puntualizado que la alegación sobre el quebrantamiento del citado principio no admite el cuestionamiento a la valoración probatoria o a la actividad interpretativa desarrollada por el juez, así como tampoco permite calificar el acierto de la decisión censurada o examinar la posible configuración de errores in iudicando20. 2.

Caso concreto En el sub lite, la recurrente plantea, en síntesis, que con la sentencia impugnada se desconoció su debido proceso, dado que se vulneró el principio de congruencia y se resolvió el asunto de manera citra petita, por cuanto, en lugar de acceder a la pretensión de reconocimiento de intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo, se ordenó una indexación que no fue solicitada y, además, no se atendió al período objeto de reclamación judicial.

Esta Sala encuentra que, en el fallo cuestionado, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado describió la descentralización en la prestación del servicio educativo en el país, así como la incorporación del personal administrativo 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 25, sentencia del 28 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2020-03697-00. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicación: 11001-03-25-000-2013-01223-00(3095-13), C.P. César Palomino Cortés;

Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2021, radicación: 11001-03-26-000-2019-00001-00 (63.104), C.P. María Adriana Marín. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 22, sentencia del 2 de febrero de 2016, radicación: 11001-03-15-000-2015-02342-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Sexta Especial de Decisión, sentencia del 3 de mayo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2022-00580-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre muchas otras decisiones.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05037-00 (REV) Recurrente: Mercedes Malaver Penagos Demandado: Nación - Ministerio de Educación y departamento de Caldas Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 5 a las plantas de las entidades territoriales y el proceso de homologación y nivelación salarial de los cargos respectivos.

Al descender al caso concreto, con base en las pruebas allegadas al proceso, el ad quem consideró que las entidades demandadas no incurrieron en dilación del pago del retroactivo, puesto que se agotaron las etapas necesarias para efectuarlo, con los ajustes derivados de las reclamaciones del personal administrativo. En ese sentido, previa conceptualización de los intereses moratorios, estimó que en este caso no se encontraba demostrada su causación, en vista de que entre la fecha de expedición del acto administrativo que ordenó el pago de la obligación -22 de marzo de 2013- y el pago efectivo -abril de 2013- transcurrió cerca de un mes, plazo que calificó como razonable en atención a los trámites administrativos requeridos para culminar el proceso de homologación y nivelación salarial.

Añadió que en el acto administrativo de reconocimiento del retroactivo no se estableció nada en relación con los intereses moratorios y la demandante no expresó su inconformidad al respecto, por lo cual no era de recibo que, en virtud de una petición formulada en interés particular, se pretendiera discutir el contenido del acto mencionado en la medida en que no incluyó dichos intereses.

Sostuvo que se acreditó que el pago del retroactivo reconocido fue debidamente indexado, lo que resultaba incompatible con las pretensiones de la demanda, toda vez que, de acceder a ellas, se generaría un doble pago a cargo de la parte accionada. Además, señaló que no era admisible disponer un reconocimiento no solicitado por la actora, como lo hizo el a quo al ordenar una indexación. En esos términos, concluyó que no era procedente acceder al reconocimiento de intereses moratorios por el no pago inmediato del retroactivo, pues el que haya transcurrido un mes entre el reconocimiento y el pago efectivo no acarreaba sanción para las entidades demandadas.

La Sala advierte que la argumentación propuesta por la recurrente está orientada a reabrir el debate jurídico que se surtió en el proceso primigenio y propiciar una tercera instancia que no es de recibo en esta sede extraordinaria, como ya lo ha advertido esta Sala en casos similares a este, provenientes, incluso, del mismo tribunal administrativo21. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 25, sentencia del 5 de septiembre de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2022-00843-00; sentencia del 5 de septiembre de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2022-02876-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05037-00 (REV) Recurrente: Mercedes Malaver Penagos Demandado: Nación - Ministerio de Educación y departamento de Caldas Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 6 En efecto, se evidencia la manera en que la parte recurrente, a través de este mecanismo excepcional, pretende controvertir el razonamiento jurídico y probatorio que condujo al juez de segunda instancia a no encontrar procedente el reconocimiento de intereses moratorios por el retardo en el pago del retroactivo, en el período indicado en el escrito inicial.

La Sala encuentra que la parte demandante profundizó en los motivos de su inconformidad con la forma en la que el ad quem abordó el origen de la obligación de homologar y nivelar los salarios de los cargos administrativos, la configuración de la mora en el pago del retroactivo, la causación de los intereses moratorios y la interpretación de las normas aplicables, puntos que se relacionan directamente con los fundamentos fácticos y jurídicos de la providencia cuestionada.

En esa dirección, la recurrente aseveró que “aquí lo que se busca, es la infirmación de la sentencia de 2da instancia, en aras de que se resuelva conforme a las normas aplicables al reconocimiento, pago y procedencia de intereses moratorios en el sistema jurídico colombiano” (se destaca). Por lo demás, vale la pena resaltar que en el fallo de segundo grado no se dispuso indexación alguna como lo dice la parte actora.

En contraste, en la sentencia de primer grado el tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda -al reconocer una indexación-, al paso que en el fallo controvertido el Consejo de Estado revocó tal decisión para, en su lugar, negar las pretensiones. Así las cosas, la Sala estima que, en ejercicio de este mecanismo de impugnación, la accionante persiste en su desacuerdo con el fallo cuestionado por resultar adverso a sus intereses, a la vez que propone un nuevo análisis jurídico y probatorio para controvertir el plasmado en tal providencia y obtener una decisión diferente mediante la reapertura integral del debate que fue debidamente zanjado en el juicio ordinario, lo cual es ajeno a la naturaleza y la finalidad del recurso extraordinario de revisión. En todo caso, frente al supuesto desconocimiento del principio de congruencia, se constató que el juez ad quem sí decidió sobre los aspectos materia de controversia22, por cuanto se pronunció -aunque en un sentido distinto al pedido por 22 En la audiencia celebrada el 20 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Caldas consideró que en este proceso “se debe dilucidar si es procedente reconocer y pagar intereses moratorios en la forma solicitada (…) y en caso afirmativo, cuál de las entidades demandadas es la llamada a responder por dicha prestación”, decisión que se notificó en estrados y frente a la cual no se interpusieron recursos (folio 107 del cuaderno No. 1 del proceso ordinario, índice No. 23 de Samai).

Asimismo, el Consejo de Estado indicó que el problema jurídico que debía resolverse en Radicación: 11001-03-15-000-2022-05037-00 (REV) Recurrente: Mercedes Malaver Penagos Demandado: Nación - Ministerio de Educación y departamento de Caldas Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 7 la actora- acerca de la discusión que se ventiló en el proceso ordinario, es decir, la procedencia del reconocimiento de intereses moratorios derivados de la tardanza en el pago del retroactivo producto de la homologación y nivelación salarial, en esta ocasión, para disponer su negativa con base en las consideraciones legales y jurisprudenciales desarrolladas en la providencia bajo examen.

Conviene poner de presente que el hecho de negar las pretensiones de la demanda no deviene automáticamente en un quebrantamiento del debido proceso23, toda vez que lo que se censura en los fallos minus petita o citra petita no es la resolución de fondo propiamente dicha -favorable o no a lo pedido-, sino la omisión de decidir sobre los asuntos que constituyeron el objeto del litigio, supuesto que no se verificó en esta oportunidad, tal y como se desprende de lo explicado líneas atrás. Con base en lo expuesto, se impone concluir que la argumentación propuesta por la parte recurrente no se adecúa a la causal de revisión invocada y, en concreto, a la hipótesis consistente en desconocer el principio de congruencia de la sentencia, y dado que su vulneración no se aprecia en el caso concreto, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto. 3.

Condena en costas De conformidad con el artículo 255 de la Ley 1437 de 2011 -modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 202124-, se condenará en costas a la parte recurrente, en tanto se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión que formuló. Al respecto, se observa que el Ministerio de Educación Nacional constituyó apoderado judicial para atender este asunto25 y, a través de él, presentó su escrito de oposición a la demanda de revisión. De este modo, la Sala estima que la actividad realizada por el abogado de la entidad referida es suficiente para disponer la fijación de agencias en derecho a su favor en segunda instancia se contraía a determinar “si con ocasión al proceso de descentralización de la educación que culminó con la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo, es viable reconocer y pagar a la señora Mercedes Malaver Penagos los intereses moratorios que, presuntamente, se causaron cuando fue efectuado el pago del retroactivo indexado de dicha homologación años después” (folios 180 y 181 del cuaderno No. 1 del proceso ordinario, índice No. 23 de Samai). 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Octava Especial de Decisión, sentencia del 31 de mayo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2022-00723-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; sentencia del 6 de junio de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2022- 00373-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 24 “Artículo 255.

Sentencia [modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021] (…) “Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”. 25 El apoderado judicial fue reconocido como tal en auto del 14 de febrero de 2023 (índice No. 16 de Samai). Radicación: 11001-03-15-000-2022-05037-00 (REV) Recurrente: Mercedes Malaver Penagos Demandado: Nación - Ministerio de Educación y departamento de Caldas Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 8 la liquidación de costas, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 365 y 366 de la Ley 1564 de 2012.

Para el efecto, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión adelantada por el mandatario judicial del Ministerio de Educación Nacional. Asimismo, según la última norma citada, esta decisión se apoya en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, en el cual se dispone que, tratándose de recursos extraordinarios como el sub examine, las agencias en derecho se tasan entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes (artículo 5, numeral 9).

En esa línea, en vista de que en esta actuación el Ministerio de Educación Nacional designó apoderado judicial e intervino en su trámite, se fijarán las agencias en derecho a su favor y a cargo de la señora Mercedes Malaver Penagos en un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta providencia. Adicionalmente, conviene indicar que, como este es un proceso de única instancia ante esta Corporación, la liquidación de las costas será realizada por la secretaría general, según los parámetros señalados en el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sala Especial de Decisión No. 25, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Mercedes Malaver Penagos en contra de la sentencia dictada el 15 de julio de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la recurrente y en favor del Ministerio de Educación Nacional.

TERCERO: FIJAR como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta decisión, a favor del Ministerio de Educación Nacional, la cual deberá incluirse en la liquidación de costas a pagar por parte de la recurrente. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05037-00 (REV) Recurrente: Mercedes Malaver Penagos Demandado: Nación - Ministerio de Educación y departamento de Caldas Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 9 CUARTO: en firme esta providencia y realizada la liquidación de costas, el expediente deberá regresar al despacho de la magistrada ponente para considerar su aprobación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE CÉSAR PALOMINO CORTÉS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILSON RAMOS GIRÓN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. EZS-JPDC [EXPEDIENTE DIGITAL]