Demandante: Eduardo Lara Argote Demandado: Fernando David Murguitio Cárdenas Rad.: 11001-03-28-000-2023-00052-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

Referencia: NULIDAD Radicado: 11001-03-28-000-2023-00052-00 Demandante: EDUARDO LARA ARGOTE Demandado: FERNANDO DAVID MURGUEITIO CÁRDENAS Tema: Rechazo de demanda contra acto no susceptible de control judicial. Acto de inscripción. AUTO El despacho aborda el estudio de admisibilidad de la demanda interpuesta por el señor Eduardo Lara Argote tendiente a obtener la nulidad del acto de inscripción de Fernando David Murgueitio Cárdenas a la alcaldía municipal de Yumbo (Valle del Cauca), para el período 2024-2027. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda En el sub examine, el señor Eduardo Lara Argote, actuando en nombre propio, formuló demanda con las siguientes pretensiones: 1. Se declare probada la INCOMPATIBILIDAD y la INHABILIDAD del concejal FERNANDO DAVID MURGUEITIO CARDENAS, identificado con la cédula de ciudadanía No 16.457.771 expedida en yumbo. 2.

Se anule y deje sin efecto la inscripción de la candidatura. 1.2. Hechos La parte actora sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos: PRIMERA: El concejal FERNANDO DAVID MURGUEITIO CARDENAS, identificado con la cédula de ciudadanía No16.457.771, se inscribió como candidato a la Alcaldía del Municipio de Yumbo para el periodo constitucional 2024-2027.

Demandante: Eduardo Lara Argote Demandado: Fernando David Murguitio Cárdenas Rad.: 11001-03-28-000-2023-00052-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 SEGUNDA: El concejal FERNANDO DAVID MURGUEITIO CARDENAS, se encuentra ejerciendo el cargo de Concejal del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca), con un periodo constitucional 2020-2023.

TERCERA: El Honorable Concejo Municipal de Yumbo le han pagado honorarios por participación de las cesiones al concejal FERNANDO DAVID MURGUEITIO CARDENAS, causados por su ejercicio como Concejal del Municipio de Yumbo, durante lo cursado del año fiscal 2023. CUARTA: El concejal FERNANDO DAVID MURGUEITIO CARDENAS, se encuentra incurso en una IMCOMPATIBILIDAD (sic) al ejercer cargo público como concejal del Municipio de Yumbo en el periodo 2020-2023 y seguidamente, aspirar como candidato a la Alcaldía de Yumbo para el periodo 2024-2027, no cumple con la Ley colombiana al dejar pasar un año, para aspirar a un nuevo cargo electoral.

QUINTA: El concejal FERNANDO DAVID MURGUEITIO CARDENAS, se encuentra ejerciendo un cargo público como concejal del Municipio de Yumbo, y no renuncio (sic) a su cargo como lo exige la Ley Colombiana de 12 meses antes de la fecha límite para la inscripción si se va a aspirar por un partido diferente al que lo avalo (sic), en este caso, el señor representa al partido cambio radical en el concejo y ahora se inscribió por el Movimiento Alternativo Indígena y Social - MAIS, sin cumplir con el requisito de un (1) año antes de la fecha de elecciones a celebrarse conforme el calendario electoral aprobado por la Registraduría Nacional del Estado Civil, es decir, para las próximas elecciones a celebrarse el 29 de Octubre del 2023, para el periodo constitucional 2024-2027, lo que, lo induce en una posible INHABILIDAD para aspirar como candidato a la Alcaldía del Municipio de Yumbo Valle del Cauda (sic). 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El despacho es competente para proveer sobre la admisión, inadmisión o rechazo de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del CPACA modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 20211. 2.2. Causal de rechazo de demanda por dirigirse contra actos no susceptibles de control judicial El ejercicio del derecho de acción está sujeto a unos requisitos mínimos de carácter formal que determinan el trámite de la demanda.

Estos requisitos deben ser observados por el libelista so pena de su inadmisión, cuando pueden ser subsanados, o de rechazo, cuando se trata de aspectos relevantes que hacen imposible adelantar el proceso. 1 ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. Demandante: Eduardo Lara Argote Demandado: Fernando David Murguitio Cárdenas Rad.: 11001-03-28-000-2023-00052-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En el ámbito contencioso administrativo, el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 consagra las siguientes causales de rechazo de la demanda: 1.

Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. (Subrayado fuera de texto). Tratándose de la última hipótesis, se ha dicho que procede el rechazo del libelo cuando se enjuician actos que por su naturaleza no son objeto de control judicial. 2.3.

Naturaleza del acto de inscripción de un candidato a un cargo o a una corporación de elección popular Sobre este asunto, impera analizar lo que la doctrina y la jurisprudencia han expuesto en relación con la distinción entre los actos de trámite o preparatorios y los actos definitivos. Los actos de trámite o preparatorios son aquellos que se producen en el trayecto de un procedimiento administrativo y que conducen al acto definitivo; por regla general, no son recurribles en vía administrativa, ni judicial.

Algunos autores como Gustavo Penagos, distinguen el acto de «tramite» del «preparatorio», precisando que el acto de trámite «es aquel que se produce dentro de una actuación administrativa, con el fin de impulsarla hacia su conclusión (como los oficios que comunican a las partes de los trámites administrativos); mientras que los actos preparatorios se dictan para posibilitar un acto principal posterior (como el auto que decreta la práctica de pruebas dentro del procedimiento administrativo»2.

Otros doctrinantes, como Libardo Rodríguez, asimilan estas dos categorías, al señalar que el acto de trámite se incluye dentro de los preparatorios o accesorios, en tanto afirma que «los actos preparatorios o accesorios son aquellos que se expiden como parte de un procedimiento administrativo que se encamina a adoptar una decisión o que cumplen un requisito posterior a ella.

Aquí se incluyen también los llamados actos de trámite»3. En esa misma perspectiva, se ubica la Corte Constitucional, al asimilar estos dos conceptos: «los actos de trámite o preparatorios como aquellos que dan impulso 2 Penagos Gustavo. El Acto Administrativo, Séptima Edición, Editorial Librerías del Profesional, Bogotá, 1992, pág. 193 3 Rodríguez Libardo.

Derecho Administrativo General y Colombiano, Décimo Octava Edición. Editorial Temis, 2013, pág. 378 Demandante: Eduardo Lara Argote Demandado: Fernando David Murguitio Cárdenas Rad.: 11001-03-28-000-2023-00052-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto»4.

Por lo tanto, se puede concluir, de manera más o menos generalizada, que los actos de trámite o preparatorios, en el derecho colombiano, pueden asimilarse a un solo concepto5. Por su parte, los actos definitivos, son aquellos que resuelven directamente el fondo del asunto, en tanto con este se termina la controversia, sin embargo, el acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando imposibilita continuar la actuación, en la medida que produce indefensión o perjuicio irreparable a los derechos subjetivos del interesado6.

Al respecto, señala Roberto Dromi que «El acto administrativo definitivo o decisión definitiva» es el que resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada y el que, siendo de trámite, impide totalmente la continuación de la reclamación interpuesta; este último es asimilado a la decisión de fondo y se le confiere definitividad procesal, en amparo de la instancia judicial a la que tienen derecho los administrados7.

En el mismo sentido, el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, trajo esta precisión conceptual al señalar que: «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». Ahora bien, en punto al carácter definitivo o de trámite del acto que se pronuncia sobre la inscripción efectuada ante la autoridad electoral, debe señalarse que su naturaleza varía, según se trate de si se acepta la inscripción o se rechaza o simplemente no se acepta.

Si el acto administrativo acepta la inscripción del aspirante, este debe ser considerado un acto de trámite o preparatorio, porque simplemente le da impulso a la actuación, y posibilita participar del certamen electoral. En cambio, el que la rechaza, deniega o revoca es un acto definitivo porque con él se hace imposible para el candidato afectado, continuar con el procedimiento. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-420 de 1998. 5 En el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 las únicas dos referencias existentes sobre los actos administrativos preparatorios o de trámite, se encuentra en el artículo 75, en donde se menciona que “… No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa”.

Así mismo, el artículo 138, de la misma obra procesal, habla de acto “intermedio”, al señalar la caducidad, cuando un acto general define una situación concreta: “si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 6 “No obstante, en casos como el que nos ocupa, en que el acto de trámite -lista de admitidos o no admitidos- impide a la demandante continuar en el desarrollo de la convocatoria, se debe entender que es el acto que le definió su situación particular a la luz de su participación en el concurso de méritos y ello amerita analizar su legalidad, sin que respecto de él se puedan exigir formalismos propios de un acto definitivo”.

Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado No. 05001 23 31 000 2008 01185 01. 7 Dromi Roberto. Op cit. Pág. 27. Demandante: Eduardo Lara Argote Demandado: Fernando David Murguitio Cárdenas Rad.: 11001-03-28-000-2023-00052-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Esta distinción ha sido acogida, de tiempo atrás, por la Sección Quinta de esta Corporación. Así por ejemplo en la providencia del 23 de enero de 1995, se dijo: El Consejo de Estado ha señalado que la inscripción de candidaturas para cargos de elección popular constituye una actuación previa, preparatoria dentro del marco del proceso electoral que tiene por objeto el desarrollo y culminación del mismo8 En el mismo sentido, se reiteró la tesis en la providencia del 9 de marzo de 2012: La inscripción es un acto “de contenido electoral” simplemente de trámite, es susceptible de control de legalidad mediante el ejercicio de la acción de nulidad electoral, en cuanto se impugne junto con el de elección. ( ) Si bien la inscripción de la candidatura contenida en el citado formulario, tiene el carácter de acto “de contenido electoral”, no puede calificarse como definitivo, pues no pone fin a la correspondiente actuación administrativa, en la medida en que la beneficiaria continúa y puede participar en las elecciones9.

Ahora bien, según los lineamientos de la jurisprudencia de esta Sección, el acto que pone fin a una actuación administrativa, es el que debe demandarse ante el juez, lo que no significa que los actos de trámite estén exentos de control o que sobre ellos se cierna un manto de impunidad. Lo que ocurre es que estos últimos no son demandables de forma directa o autónoma sino a través del acto definitivo con fundamento en los vicios que pudieron presentarse en un acto de trámite o preparatorio o en alguna irregularidad presentada en cualquier etapa previa al acto definitivo.

Como lo explica García de Enterría, tal regla «expresa, pues un principio de concentración procedimental: habrá que esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para, a través de la impugnación de la misma, poder plantear todas las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite»10.

Esta Sección, mediante auto del 20 de noviembre de 2003, indicó: Es inequívoco que siendo la inscripción un requisito previo dentro del proceso electoral que garantiza provisionalmente que el candidato cumple las exigencias constitucionales y legales para ocupar el cargo al que aspira11, aquella tiene el carácter de acto de trámite que impulsa el procedimiento de la elección hacia su culminación. Por consiguiente, la inscripción no es demandable autónoma y 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 23 de enero de 1995, Rad. 1185, M.P. Miquel Viana Patiño. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 9 de marzo de 2012, M.P: Mauricio Torres Cuervo, radicado No. 680012315000201100717 01. 10 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.

Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas: España, décimo sexta edición, 2014. pág. 617. 11 Consejo de Estado. Sección Quinta, Auto de mayo 21 de 1986. Demandante: Eduardo Lara Argote Demandado: Fernando David Murguitio Cárdenas Rad.: 11001-03-28-000-2023-00052-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 separadamente del acto que declara la elección -como lo pretende la actora- porque no pone fin a la actuación administrativa que adelantan las autoridades electorales12.

A través de auto del 23 de octubre de 2015, esta Corporación volvió a recabar sobre este mismo asunto: En efecto, el acto que acepta la inscripción de una candidatura debe ser considerado un acto de trámite porque éste permite la continuación del procedimiento electoral, el cual culminará con la expedición del acto electoral por el cual se declara la elección. Por tal razón, el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 no exige que éste sea un acto motivado ni consagra la procedencia de recursos administrativos contra esta decisión. Consecuentemente, los vicios e irregularidades que puedan originarse en la aceptación de la inscripción de una candidatura, sin importar de que se trate de una inscripción realizada por el aval de un movimiento o partido político o por el mecanismo de recolección de firmas, deben ser cuestionados mediante el ejercicio de la acción de nulidad electoral dirigida contra el acto que declara la elección13 Bajo esta perspectiva tenemos que el acto de «inscripción de una candidatura» – entiéndase el que la acepta –, es un acto de trámite o preparatorio que no puede ser debatido de forma independiente, sino como fundamento de la nulidad del acto de elección. Así las cosas, dado que el control del acto de inscripción debe hacerse a partir del acto definitivo, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento14. 2.4.

Caso concreto En el caso objeto de estudio, el señor Eduardo Lara Argote pretende que se «anule y deje sin efecto la inscripción de la candidatura» de Fernando David Murgueitio Cárdenas a la alcaldía de Yumbo (Valle del Cauca), para el periodo 2024-2027. Como fundamento de su pretensión, argumenta que el señor Murgueitio Cárdenas fue elegido concejal de Yumbo (Valle del Cauca), para el periodo 2020-2023 por el partido Cambio Radical e inscribió su candidatura a la alcaldía de dicho ente territorial para el periodo 2024-2027, avalado por el Movimiento Alternativo Indígena y Social - MAIS, sin que hubiera renunciado a su curul en el concejo municipal, doce (12) meses antes a la fecha de inscripciones. 12 Consejo de Estado;

Sección Quinta, Auto del 20 de noviembre de 2003. Rad. 25000-23-24-000-2003-0781- 01; M.P. María Nohemi Hernández Pinzón. 13 Sección Quinta, M.P: Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00027-00. 14 Sentencia T-945 de diciembre 16 de 2009 de la Corte Constitucional, M.P Mauricio González Cuervo. Demandante: Eduardo Lara Argote Demandado: Fernando David Murguitio Cárdenas Rad.: 11001-03-28-000-2023-00052-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Con este panorama y de acuerdo con lo ilustrado en el anterior acápite, no cabe duda para este despacho que, en el presente caso, el acto cuya nulidad se pretende no es pasible de control judicial, pues, como quedó visto, el acto de inscripción de una candidatura, como quiera que impulsa, viabiliza o instrumentaliza dicha participación, es un acto de trámite o preparatorio, no susceptible de ser demandado ante el contencioso de forma independiente sino a través de la nulidad electoral frente al acto que declara la elección. Así lo señaló esta Sala Electoral, a través de auto del 11 de octubre de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00045-00: Si bien este acto de inscripción puede ser cuestionado en el ejercicio de la demanda de nulidad electoral, no puede serlo de manera autónoma, sino que al estudiar el acto de elección, nombramiento o llamamiento, puede ser revisado como acto previo.

(….) Así mismo, el acto de inscripción, tampoco es pasible de control judicial vía nulidad, puesto que es un acto de mero trámite expedido en ejercicio de la función electoral, en el cual el acto definitivo es la elección o nombramiento15. De esta forma, se concluye que se debe disponer el rechazo de la demanda, con fundamento en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, el despacho 3.

RESUELVE

PRIMERO: Rechazar la demanda instaurada por el señor Eduardo Lara Argote, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, archívese la actuación, dejando las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 11 de octubre de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00045- 00 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.