Radicación: 13001-33-31-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: Alberto Forestieri Chamorro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-2023 ASUNTO El Despacho se pronuncia sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 30 de septiembre de 2021.

ANTECEDENTES • Trámite del recurso extraordinario. El 30 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se notificó el 25 de abril de 2022.

El 4 de mayo de 2022, la parte demandante interpuso el presente recurso y, por auto del 10 de agosto de 2022, el tribunal concedió el mismo y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 13001-33-31-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: ALBERTO FORESTIERI CHAMORRO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Radicación: 13001-33-33-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: Alberto Forestieri Chamorro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Es importante recordar que la procedencia de este medio impugnatorio se encuentra sometida a un doble control, el primero de ellos opera respecto de los requisitos que se exigen para conceder el recurso extraordinario y, el segundo, en relación con aquellos consagrados para resolver sobre su admisión. En principio, el control para conceder el recurso corresponde ejercerlo al tribunal que expidió la providencia recurrida, autoridad judicial ante la cual debe interponerse este medio impugnatorio, de acuerdo con el artículo 261 del CPACA.

De conformidad con lo señalado en el auto de unificación CE-AUJ-005S2-2019 proferido el 28 de marzo de 2019 dentro del proceso 15001-23-33-000-2003-00605- 01 (0288-2015) «En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, son requisitos para la concesión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (i) que la decisión impugnada haya sido proferida en única o segunda instancia por un Tribunal Administrativo;

(ii) que el recurrente goce de legitimación en la causa y (iii) que se interponga oportunamente y por escrito». Por su parte, el artículo 72 de la Ley 2080 de 2021 introdujo una modificación en el entendido de que la interposición y sustentación del recurso deben darse en el término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la providencia discutida, esto es, dichos actos procesales corren simultáneamente, por lo que no continúa vigente el texto que permitía que en caso de satisfacerse los presupuestos para conceder el recurso, en el auto que así lo disponga, el tribunal debe correr traslado por el término de 20 días para que el o los recurrentes lo sustenten, so pena de declararlo desierto.

Así las cosas, de presentarse la interposición y sustentación respectiva en forma oportuna, el expediente debe remitirse al Consejo de Estado, a quien corresponde constatar el cumplimiento de los requisitos para su admisibilidad, sin que ello impida verificar las exigencias relativas a la concesión del recurso y que el tribunal, inicialmente, entendió satisfechas.

Ahora bien, el control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que se acompasa con las exigencias del artículo 262 del CPACA. Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes;

(ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y Radicación: 13001-33-33-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: Alberto Forestieri Chamorro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, comoquiera que esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA, así: Artículo 270.

Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1995, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

Lo primero que hay que destacar de esta norma es la expresión «que profiera o haya proferido» la corporación, toda vez que esta influye sustancialmente en la identificación de la tipología de providencias que se está analizando. En efecto, al incluir este enunciado, el propósito del legislador fue que pudieran tenerse como sentencias de unificación de la jurisprudencia no sólo las dictadas a partir de la entrada en vigencia del CPACA, eso es, el 2 de julio de 2012, sino también aquellas que, dentro del marco de alguna de las hipótesis señaladas en el artículo 270, se profirieron bajo la vigencia del CCA.

Lo anterior, en el entendido de que la función unificadora del Consejo de Estado, si bien adquirió una mayor importancia con la expedición del CPACA, no tiene su origen en esta codificación, sino que tiene como fundamento máximo el artículo 237 superior, que le otorga a la Corporación la calidad de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.

De acuerdo con ello, la categoría de sentencia de unificación jurisprudencial se predica de aquellas proferidas por el Consejo de Estado, bien sea bajo la vigencia del CPACA o del CCA, que puedan subsumirse objetivamente en alguno de los siguientes tres supuestos: (i) Las que se expidan o hayan expedido por importancia jurídica, trascendencia económica, social o por la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Al respecto, el artículo 2711 del CPACA le otorga al Consejo de Estado la facultad de asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión 1 «Artículo 271.

Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y Radicación: 13001-33-33-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: Alberto Forestieri Chamorro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 interlocutoria que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Esta labor la desempeña la Sala Plena de la corporación, respecto de asuntos que provengan de las secciones de la misma entidad y las secciones, en relación con los procesos que procedan de sus subsecciones, de los despachos de los magistrados que las integran o de los tribunales administrativos.

Ahora bien, en vigencia del CCA, el Consejo de Estado también ejercía una función unificadora a través de su Sala Plena, cuando resolvía «[…] los asuntos que le remitan las Secciones, por su importancia jurídica o trascendencia social […]» y «[…] los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la Corporación […]»2.

Lo propio hacían las secciones de la corporación con fundamento en el Reglamento Interno del Consejo de Estado3, norma según la cual las subsecciones debían sesionar conjuntamente «[…] 3. Para unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, cuando así lo decida la Sección a petición de cualquiera de sus miembros […]»4.

En este punto es importante señalar que no toda sentencia proferida por el pleno de una sección constituye, per se, una sentencia de unificación, por cuanto lo cierto es que, materialmente, la decisión debe atender esa finalidad. En efecto, tanto el Acuerdo 58 de 1999, con sus modificaciones, como el reglamento actual del Consejo de Estado, contemplaron como una función de las secciones, diferente a aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […]». 2 Numerales 5 y 6 del artículo 97 del CCA. 3 Por disposición del artículo 237, numeral 6, de la Constitución y del artículo 35, numeral 8, de la Ley 270 de 1996, corresponde al Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, darse su propio reglamento. 4 Así lo disponía el artículo 14B, numeral 3, del Acuerdo 58 de 1999, adicionado por el Acuerdo 140 de 2010, norma vigente en aquel entonces y que fue derogada por el Acuerdo 80 de 2019, que contiene el reglamento interno actual del Consejo de Estado.

Radicación: 13001-33-33-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: Alberto Forestieri Chamorro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la de unificar, la de «[…] decidir un asunto, a través de auto o sentencia, cuando así lo decida la Sección por solicitud de cualquiera de sus miembros»5.

La Sala Plena de esta corporación, a título enunciativo, identificó los siguientes supuestos en los que ejerce la tarea unificadora: ➢ Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; ➢ Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; ➢ Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. ➢ Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado6 Aunque las anteriores hipótesis puedan reflejar con mayor claridad la labor de unificación del Consejo de Estado, lo cierto es que, como se dijo, no son taxativas, lo que significa que podrá haber otros supuestos en los que se ejerza tal función. Por ese motivo, resulta importante que, en cada caso, se analice la naturaleza y el alcance de la sentencia respectiva a efectos de definir si, sustancialmente, comporta el cumplimiento de la función de unificación que se le ha encargado a este máximo tribunal.

(ii) Las que se expidan o hayan expedido para decidir de fondo los recursos extraordinarios. En este supuesto quedan comprendidas las sentencias proferidas al resolver los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, que son los mecanismos de impugnación que gozan de dicha naturaleza en vigencia del CPACA, al igual que los de revisión y súplica, tratándose de casos en los que resulte aplicable el CCA. iii) Las que se expidan o hayan expedido en virtud del mecanismo eventual de revisión al que se refiere el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 5 Esta disposición se encuentra consagrada (i) en el Acuerdo 58 de 1999, en su artículo 14B, numeral 4, adicionado por el Acuerdo 140 de 2010, y (ii) en el Acuerdo 80 de 2019, que contiene el reglamento interno actual del Consejo de Estado, en el artículo 17, numeral 4. 6 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 14 de julio de 2009. Expediente: (AG) 200012331000200700244 01. Radicación: 13001-33-33-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: Alberto Forestieri Chamorro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Visto lo anterior, es claro que el estudio de fondo del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia sólo se habilita en la medida en que la o las providencias que se aduzcan como vulneradas por el recurrente puedan enmarcarse objetivamente en alguno de los supuestos anotados.

De lo contrario, no será dable que el juez conozca el fondo del mecanismo extraordinario instaurado. De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento […]», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende, como es apenas lógico, la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino, como se indicó, de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi.

De acuerdo con ello, en caso de no satisfacerse esa exigencia, que podría denominarse de «unidad temática» entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, no será factible la admisión del recurso extraordinario. En este punto resulta pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio de la cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»7.

Explicados como están los requisitos legales que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, es importante aludir a las decisiones que, luego de aplicar el respectivo test de admisibilidad, puede adoptar el consejero ponente al que haya correspondido su conocimiento. Este asunto se encuentra regulado en el artículo 265 del CPACA, en los siguientes términos: Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no 7 Artículo 256 del CPACA.

Radicación: 13001-33-33-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: Alberto Forestieri Chamorro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen. El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no- es aplicable al caso. […] Así las cosas, es plausible afirmar que el juez del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia puede: (i) admitirlo, cuando observa que cumple las exigencias de que trata el artículo 262 del CPACA.

Conclusión a la que puede llegar en el momento en que estudia por primera vez el recurso o con posterioridad, una vez el recurrente ha subsanado el o los requisitos que el consejero ponente encontró insatisfechos en ese primer análisis; y (ii) rechazar8 el recurso disponiendo que el expediente sea regresado al tribunal de origen, lo que puede tener lugar cuando no se subsanan oportuna y debidamente las falencias anotadas por el juez o bien, cuando se advierte que la sentencia no era pasible de este medio impugnatorio, a pesar de haberse concedido por el tribunal. • Análisis del Despacho Se procede a estudiar si en el dossier están dadas las condiciones para admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. - Oportunidad en la interposición y sustentación En el caso sub examine, la sentencia del 30 de septiembre de 2021 se notificó a la parte demandante el 25 de abril de 2022 y dado que el memorial de sustentación se radicó el 4 de mayo del mismo año, se concluye que el recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA. - Designación de las partes Se indicó que tanto en el proceso ordinario como en el trámite del recurso extraordinario las partes son el señor Alberto Forestieri Chamorro, en calidad de demandante, y el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, quien es demandada. - Providencia impugnada El recurrente manifestó que la sentencia objeto del recurso es la proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 30 de septiembre de 8 El artículo 74 de la Ley 2080 de 2021 introdujo la figura del rechazo en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Radicación: 13001-33-33-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: Alberto Forestieri Chamorro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-003-2017-00193-01.

En dicha providencia el tribunal, en relación con la prestación personal del servicio, consideró que no existía constancia documental sobre la rendición de informes por parte del demandante, por lo que no podía darse fe del cumplimiento de las obligaciones del contrato (la prestación del servicio), sin embargo, los testigos afirmaron que el señor Alberto sí cumplía sus actividades y rendía sus informes por lo que se le autorizaba el pago de sus honorarios; además, la entidad no desconoce el hecho de que el actor cumpliera a satisfacción con las obligaciones del contrato, por lo que tendría por demostrada la prestación personal del servicio.

Igualmente, encontró demostrado el cumplimiento del elemento de remuneración y frente a la subordinación indicó que las declaraciones que obran en el expediente no son suficientes para demostrar la condición de subordinación del demandante y en lo que respecta a las demás pruebas, se tiene que, si bien en la demanda se alega que el demandante siempre ejerció la actividad de instructor, ello no es cierto, puesto que de los contratos relacionados en el acápite de hechos probados se da cuenta que entre los años 1995 al 2005 las labores que ejercía eran de auxiliar en aportes, lo que demuestra que no había una continuidad en el ejercicio de la labor asignada, es decir, no había una permanencia en el ejercicio de una determinada función que haga presumir la necesidad de creación del empleo.

Adicionalmente, precisó el tribunal, entre los diversos contratos suscritos por el demandante existieron interrupciones superiores a los 3 meses que dejan en evidencia que no existió continuidad en la prestación de los servicios. Sustentó que no existe una prueba de la que fehacientemente pueda inferirse que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Alberto Forestieri laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandante fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: 1.

El 15 de agosto de 2017 se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena profirió sentencia de primera instancia el 20 de septiembre de 2018, en la que accedió a las pretensiones. 2. El demandado Servicio Nacional de Aprendizaje SENA presentó recurso de apelación contra el fallo del Juzgado.

Radicación: 13001-33-33-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: Alberto Forestieri Chamorro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3. El Tribunal Administrativo de Bolívar el 30 de septiembre del 2021 revocó la sentencia, decisión que fue notificada el día 25 de abril del 2022.

La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento El señor Alberto Forestieri Chamorro consideró que la providencia del 30 de septiembre de 2021 desconoció los siguientes fallos: - Sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, bajo el radicado 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015) CE-SUJ2-5-16.

Esta Sección, en la aludida providencia, consideró que los litigios identificados por el tema de contrato realidad –o relación laboral encubierta o subyacente9–tenían cuestiones que debían ser delimitadas, como a qué título se condena a la administración al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista, el ingreso base que debía tenerse en cuenta para la liquidación de los emolumentos a que hubiere lugar y la prescripción de los derechos laborales.

En efecto, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). 9 Como lo ha denominado la Sección Segunda de esta Corporación en pronunciamiento del 9 de septiembre de 2021, en el radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016).

Radicación: 13001-33-33-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: Alberto Forestieri Chamorro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo debe pronunciarse, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unificó la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales, proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados. - Sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013- 01143-01(1317-2016) demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Al revisarse la naturaleza del referido fallo del 9 de septiembre de 2021, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA. En dicha providencia se unificó sobre unas reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. Radicación: 13001-33-33-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: Alberto Forestieri Chamorro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (ii) La segunda regla determina un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla señala que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. Por su parte, el señor Forestieri Chamorro invocó como fundamentos del recurso extraordinario de unificación, los siguientes: 1.

Dentro del expediente quedó plenamente demostrado que se dio una clara y permanente subordinación del demandante con el Sena, develada en las cláusulas que imponen la prestación exclusiva del servicio, responder por los bienes y elementos puestos a su disposición. 2. Se demostró el tercer elemento de la relación laboral, esto es, la subordinación como determinante, pues las actividades desempeñadas por el demandante estuvieron sujetas a órdenes por parte de la entidad demandada, por lo que debe revocarse la sentencia y en su lugar declarar la nulidad del acto acusado y ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones que correspondan. 3.

Se puede deducir en los testimonios de los señores Amaury Torres Marín y Manuel Zúñiga Jiménez, que las actividades cumplidas por el demandante como instructor requerían de su presencia y desempeño de capacitaciones en la forma, modo y horario que requiriera la entidad, pues se trataba de formación en el área de mercadeo, propia de la institución de enseñanza. 4.Valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que, si bien el accionante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. 5.

Al presente asunto le es aplicable el principio de primacía de la realidad sobre formalidades, pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. Visto lo anterior, el Despacho advierte que las decisiones judiciales del 25 de agosto de 2016, bajo el radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015) y del 9 de Radicación: 13001-33-33-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: Alberto Forestieri Chamorro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 septiembre de 2021 dictada en el proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-2016) sí son unas sentencias de unificación de jurisprudencia, comoquiera que, además de proferirse por el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se indicaron expresamente las reglas que deben observarse en aquellos asuntos donde se debatan relaciones laborales encubiertas.

No obstante, el Despacho estima que el alegato presentado por la parte recurrente relacionado con el análisis de los elementos probatorios allegados y recaudados en el proceso ordinario que presuntamente probarían el elemento de subordinación, tiene más relación con una diferencia sobre la valoración adelantada por el tribunal, al emitir la providencia del 30 de septiembre de 2021, que con un verdadero apartamiento de las reglas jurisprudenciales unificadas.

De esta manera y en atención a los antecedentes del caso concreto, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Bolívar sí adelantó un análisis probatorio de los elementos que se allegaron y decretaron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a tal punto que concluyó: De las pruebas allegadas al proceso, no existe evidencia que permita concluir que el actor, mientras fungía como instructor recibiera órdenes o instrucciones sobre el modo, tiempo y lugar donde debía desarrollar sus labores, se encontrara subordinado al jefe inmediato y que tuviera que desplazarse para diferentes municipios, sin que se le reconocieran viáticos por su labor […] no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Alberto Forestieri laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.

En ese orden, lo que se advierte del escrito de sustentación es una inconformidad relacionada con el fallo del tribunal, pero como si el recurso extraordinario de unificación se tratara de una tercera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectuar un nuevo estudio de las pruebas decretadas y practicadas durante el proceso.

Sin diferenciar que, al estarse en un escenario procesal excepcional y extraordinario, implica el cumplimiento estricto de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita el mencionado recurso de unificación de jurisprudencia. Recuérdese que el recurso extraordinario de unificación tiene como fines asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme, así como, reparar los derechos de las partes y terceros que resulten afectados con la providencia que eventualmente desconozca determinada sentencia de unificación, si a ello hubiere lugar.

Escenario que no se configura con el escrito presentado por la parte demandante, debido a los cuestionamientos alegados en relación con las pruebas del proceso y específicamente con el elemento de subordinación. Radicación: 13001-33-33-003-2017-00193-01 (5174-2022) Demandante: Alberto Forestieri Chamorro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Así las cosas, no se cumplen las exigencias previstas en el artículo 256 y ss. del CPACA, por cuanto si bien se tiene que la parte impugnante referenció de manera precisa las providencias que estimaban contrariadas por la decisión impugnada, lo cierto es que pretende adelantar una tercera instancia sobre la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En ese orden de ideas, la decisión que se adoptará será la de rechazar el recurso extraordinario y, con ello, se ordenará devolver el expediente al tribunal de origen, en los términos del citado artículo 265 del CPACA. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor Alberto Forestieri Chamorro contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 30 de septiembre de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó bajo el radicado 13001-33-33-003-2017-00193-01.

Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente