Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 Demandante: EDWING FABIÁN DÍAZ PLATA Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Temas: Tutela de fondo - Derecho a la oposición e independencia política, libertad de expresión y participación - Improcedencia por no superar el requisito de la subsidiariedad - idoneidad de la acción de carácter especial de protección de los derechos de oposición consagrada en la Ley 1909 de 2018.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA SOLICITUD La Sala resuelve la acción de tutela formulada por el señor Edwing Fabián Díaz Plata contra el presidente de la República, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo A través de mensaje de datos remitido al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 23 de julio de 2022, el señor Edwing Fabián Díaz Plata, “actuando en calidad de SENADOR DE LA REPÚBLICA”, instauró acción de tutela contra el expresidente de la República, con el fin de que le sean amparados los derechos fundamentales a la “OPOSICIÓN E INDEPENDENCIA POLÍTICA, LIBERTAD DE EXPRESIÓN, PARTICIPACIÓN”.
Las mencionadas garantías las estimó vulneradas por el señor Iván Duque Márquez, quien no escuchó a la oposición cuando pretendía presentar la réplica al “discurso en la instalación del Congreso de la República 2022-2026 y presentación del balance de su administración”. Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.
Pretensiones Las peticiones de la solicitud de amparo son tutelar los derechos fundamentales a la “OPOSICIÓN E INDEPENDENCIA POLÍTICA, LIBERTAD DE EXPRESIÓN, PARTICIPACIÓN” y, en consecuencia: “SEGUNDO. ORDENAR al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA que de manera inmediata asista de manera presencial al Congreso de la República a efectos de garantizar la participación y sea escuchado el discurso de la oposición pendiente.
TERCERO. ORDENAR al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA que una vez producida la decisión definitiva en el asunto en cuestión remita a su despacho copia de la respuesta de esta con las formalidades de Ley so pena de las sanciones o a lo ordenado por la sentencia de tutela”. 1.3. Hechos El señor Edwing Fabián Díaz Plata expuso los siguientes: “PRIMERO: El día 20 de julio del presente año con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley 5 de 1992 se realizaron todos los actos protocolarios dentro del Congreso de la República, en donde el presidente de la República Iván Duque dio su discurso en la instalación del Congreso de la República 2022-2026 y presentación del balance de su administración.
SEGUNDO. Luego del discurso del presidente Iván Duque, la oposición tiene un espacio reglamentario por 20 minutos. Sin embargo, después de su pronunciamiento el mandatario se retiró después de que se otorgara un receso en el recinto, sin escuchar el correspondiente discurso de oposición pese a que se solicitaron mociones de orden frente a la ausencia y sin anunciar que delegaba a algún funcionario de su gabinete para suplir esa ausencia.
TERCERO. A la fecha el discurso no se ha logrado llevar a cabo pese a las insistencias por la asistencia del mandatario pues son hechos no igualitarios, ni participativos que vulneran varios derechos fundamentales, en especial el derecho a la oposición”. 1.4. Fundamentos de la solicitud La parte actora, como primera medida, refirió que la Constitución Política establece que Colombia es un Estado Social de Derecho que se funda en el respeto por la dignidad humana, es democrática, participativa y pluralista (artículo 1º); con soberanía popular ejercida por sus representantes, basados en un sistema de democracia participativa (artículo 3º); siendo el poder legislativo bicameral y facultado para reunirse por derecho propio en sesiones ordinarias durante dos periodos por año, del 20 de julio al 16 de diciembre y del 16 de marzo al 20 de junio, y que “estos representantes provienen de la voluntad del pueblo manifestada en el voto los cuales poseen legitimidad de origen”.
Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego realizó citas jurisprudenciales sobre el derecho a la libertad de expresión, las garantías de participación y del derecho a la oposición política1.
Refirió que el artículo 112 de la Constitución Política estableció que todo partido que se declare en oposición al gobierno podrá ejercer libremente la función crítica frente a éste y plantear y desarrollar alternativas políticas o hacer uso de la réplica en los medios de comunicación del Estado frente a tergiversaciones graves y evidentes o ataques públicos proferidos por altos funcionarios oficiales.
Adujo que la Ley 1909 del 2018 “Por la cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes” en su artículo tercero dejó en claro que el derecho a la oposición política es autónomo y que goza de especial protección por parte del Estado. En igual sentido, destacó que en el artículo 5º ibídem se estableció la obligación de garantizar a todas las organizaciones políticas el ejercicio de la oposición, incluyendo la movilización y la protesta social.
Arguyó que la Corte Constitucional en sentencia C-018 de 2018, realizó un estudio del Estatuto de la Oposición y señaló que “no solo es (i) una garantía institucional para las organizaciones políticas que participan en el sistema democrático que se declaren en oposición al Gobierno, por lo que se erige en un límite a las competencias legislativas; sino también (ii) un derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en el control del poder político”.
Con base en las anteriores precisiones concluyó que la actitud del doctor Iván Duque Márquez el pasado 20 de julio al haberse retirado después de que se otorgara un receso en la instalación del nuevo Congreso, sin escuchar el discurso de oposición “tergiverso (sic) gravemente la realidad colombiana frente a lo cual la oposición al gobierno podía ejercer libremente la función crítica frente a éste”.
Añadió que dicho actuar desconoció el artículo 14 de la Ley 1909 del 2018 que prevé: “Artículo 14. Acceso a medios de comunicación en instalación del Congreso. En la instalación de las sesiones del Congreso por parte del Presidente de la República, luego de la transmisión oficial, las organizaciones políticas declaradas en oposición al Gobierno nacional tendrán un tiempo de veinte (20) minutos para presentar sus observaciones y dar a conocer los planteamientos alternativos” Precisó que, aunque el estatuto no especifica que quienes ejercen el derecho a la réplica deben ser escuchados por el presidente de la República, resulta lógico deducir que ese discurso lo que se busca es aclarar o controvertir, hecho que no 1 Corte Constitucional Sentencia C- 018 del 2018 M.P Alejandro Linares Cantillo;
T- 145 del 2019 M.P Cristian Pardo Schlesinger. Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se puede realizar mientras la otra parte no esté presente, luego entonces, “con el abandono del recinto del Congreso por parte del presidente una vez terminado su discurso desconoció por completo la legitimidad que tenía la oposición de este derecho, vulnerando con ello derechos como la libertad de expresión, garantías de participación y la oposición política”.
Ello, comoquiera que, si el discurso de la oposición quería exponer las observaciones y dar a conocer los planteamientos alternativos tal y como la norma lo indica en representación de toda una población, es lógico que estos se hicieran en presencia del presidente dado que, además, este requerimiento se hizo de manera presencial mediante moción de orden, sin que se manifestara actuación alguna. 1.5.
Trámite de la acción de tutela El 28 de julio de 20222 el despacho expidió auto en el cual se requirió al tutelante con el fin de que, en el término de tres días; “i) aclare la calidad en la que actúa ante esta Colegiatura, ii) informe si por la vulneración de los derechos a la oposición de la que trata esta solicitud de tutela, éste hizo uso o no de la acción de carácter especial de protección de los derechos de oposición, e iii) informe las organizaciones políticas que integran la oposición a las cuales presuntamente se les vulneró su derechos, con el fin de ser integradas en el contradictorio como terceros interés en las resultas del proceso”.
El 4 de agosto de 20223 el accionante precisó que (i) “la calidad en la que se actúa es la de Representante a la cámara (sic) para esa fecha en la que me encontraba en oposición al gobierno saliente”, (ii) que el 2 de agosto de 2022 “elevó la denuncia ante la CNE para que se diera cumplimiento a la ley de oposición y se llevara a cabo el discurso que no fue escuchado en la instalación del nuevo congreso como garantía y protección de nuestros derechos” y (iii) que los partidos declarados en oposición para el periodo presidencial de 2018 al 2022 fueron los siguientes partidos políticos: Alianza Verde, Colombia Humana, Unión Patriótica, Comunes, Alianza Social Independiente –ASÍ-, Polo Democrático Alternativo y Movimiento Alternativo Indígena y Social –MAIS-.
Finalmente, con auto de 8 de agosto de 2022 se admitió la acción de tutela y se dispuso tener como extremo pasivo al entonces presidente de la República y en calidad de terceros con interés se vinculó a los partidos políticos: Alianza Verde, Colombia Humana, Unión Patriótica, Comunes, Alianza Social Independiente – ASÍ-, Polo Democrático Alternativo y Movimiento Alternativo Indígena y Social – MAIS-. [Organizaciones políticas que integraron la oposición para el periodo 2 Esta providencia se notificó el 01 de agosto de 2022, según consta en el aplicativo web “SAMAI”. 3 El correo fue recepcionado a las 5:52 p.m del 3 de agosto de 2022.
Luego su presentación se entiende que corresponde al 4 de junio de 2022. Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional 2018-2022], a la congresista de la oposición, como senadora del periodo constitucional 2018 - 2022, la señora Angélica Lisbeth Lozano Correa [quien el 19 de julio de 2022 elevó, ante la presidencia del Congreso de la República, solicitud de intervención de los partidos declarados en oposición del periodo de gobierno 2018-2022], al presidente del Congreso de la República, al Consejo Nacional Electoral, a la Autoridad Nacional de Televisión y al Ministerio de las Tecnologías de Información y las Comunicaciones; para que, si lo consideran del caso, intervinieran en la presente tutela.
Finalmente, se ordenó a la Oficina de Sistemas de la Corporación realizar una publicación de la información relativa a esta acción de tutela. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones y publicaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron los siguientes informes: 1.6.1.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a través de la coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Procesos Judiciales y Extrajudiciales de la Dirección Jurídica, solicitó su desvinculación del presente trámite. Al respectop explicó que, acorde con las funciones que le fueron asignadas mediante la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, solo se le atribuyen competencias para diseñar, formular, adoptar y promover las políticas, planes y programas y proyectos del sector de tecnologías de la información y las comunicaciones, con el fin de contribuir al desarrollo económico, social y político de la Nación. Que, por otra parte, el artículo sexto superior señala que las autoridades serán responsables por infringir la Constitución o la ley y por cualquier extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; en el mismo sentido, el artículo 5 de la Ley 489 de 1998 señala que los organismos y entidades administrativas deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo; entonces, desde esa perspectiva el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no es responsable por los hechos expuestos en la acción de tutela.
Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.2. El Congreso de la República por conducto del secretario general del Senado allegó escrito en el cual precisó que dicha corporación es una rama del poder público a la cual le corresponde hacer las leyes y que sus funciones se encuentran establecidas en los artículos 139 a 187 constitucionales.
Luego, se refirió al caso concreto y adujo que la presente acción de tutela se torna improcedente comoquiera que la parte actora solo puede acudir a esta cuando no exista otro medio idóneo para ello, lo cual en el asunto bajo estudio no ocurre habida cuenta que se debe hacer uso de la “Acción de Protección de los Derechos de la Oposición” consagrada en la Ley 1909 de 2018.
En resumen, consideró que la referida acción constituye un mecanismo eficaz para obtener el mismo amparo que ahora se solicita en sede de tutela y, para soportar su argumento, trajo a colación un antecedente sobre el uso de dicho trámite en el cual el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución No. 1313 del 12 de marzo de 2020 decidió la Acción de Protección de los Derechos de Oposición presentada por el representante legal del Partido Alianza Verde, Rafael Jaime Navarro Wolff, en la que accedió a la protección del derecho de acceso a medios de comunicación con ocasión de la instalación de las sesiones del Congreso de la República del 20 de julio de 2019, dentro del Radicado 14851-19.
Sobre dicho caso resaltó que el Consejo Nacional Electoral manifestó en sus consideraciones que una de las facetas del derecho de acceso a medios de comunicación en la instalación del Congreso de la República, implica que la intervención opositora tiene como destinatario al gobierno nacional, quien debe escuchar y analizar las proposiciones realizadas, ya sea a través del presidente de la República, o a través de los ministros del ramo que sean expresamente delegados.
Por lo anterior solicitó declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. 1.6.3. El Consejo Nacional Electoral a través de la asesora jurídica y de defensa judicial de la corporación indicó que de conformidad con el artículo 120 constitucional, a cargo del Consejo Nacional Electoral y de la Registraduría Nacional del Estado Civil está la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia. Sin embargo, las funciones del Consejo Nacional Electoral, se encuentran establecidas en el artículo 265 de la Constitución Política.
En igual sentido, precisó que por mandato contenido en los numerales 1 y 6 del artículo 265 ibídem, esa Corporación puede intervenir en todos los procesos electorales, en cualquiera de sus etapas, con el fin de garantizar los principios de transparencia, moralidad pública e igualdad material de los sujetos u opciones de Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co voto, además de los derechos que se desprenden del derecho fundamental a la participación política, entre los cuales, se encuentra la revocatoria de mandato.
Todo lo anterior para concluir que, no se presenta por parte del Consejo Nacional Electoral vulneración de los derechos fundamentales del accionante, pues, no está en el marco de sus competencias “ORDENAR al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA a que asista de manera presencial al Congreso de la República, a que escuche el discurso de oposición del señor Edwing Fabián Díaz, lo que configura una falta de legitimación en la causa por pasiva” y, en consecuencia, pidió ser desvinculado. 1.6.4.
El señor Iván Duque Márquez, mediante escrito de 11 de agosto de 2022, como precisión previa, puntualizó que actualmente no ostenta la calidad de presidente de la República por lo que, a su juicio, “tal condición no le confiere posición o situación alguna que le permita satisfacer las pretensiones del accionante”; sin embargo rindió informe respecto del fondo de la solicitud de amparo así: Refirió que no se cumplía con el requisito de la subsidiariedad ya que el accionante no ejerció la acción prevista en la Ley 1909 de 2018.
Al respecto refirió que, en virtud de la mentada ley estatutaria, el derecho a la oposición tiene el carácter de fundamental, pero, además, el legislador en el artículo 28 ibídem dispuso de un mecanismo especial para su protección, que se traduce en la Acción de Protección de los Derechos de la Oposición, de la cual disponen todas las organizaciones políticas que se declaren en oposición. Sobre la aplicación de esta norma recordó que en el año 2019, frente a hechos similares, se adelantó ante el Consejo Nacional Electoral una Acción de Protección de los Derechos de la Oposición, ocasión en la cual el órgano electoral decidió proteger dicha garantía fundamental y consideró, entre otros aspectos, que cuando ya no pueda hacerlo el primer mandatario deberá hacerse a través de los ministros delegados.
De dicha decisión trascribió lo siguiente: “ Corolario de lo expuesto, esta Sala advierte que el tercer objetivo que persigue el derecho de acceso a medios de comunicación en la instalación del Congreso de la República, es criticar, proponer o fiscalizar las actuaciones de quienes tienen el poder, e implica que la intervención opositora tiene como destinatario al Gobierno Nacional, quien debe escuchar y analizar las proposiciones realizadas, ya sea a través del Presidente de la República, o cuando este, por causa justificada no pueda, a través de los Ministros del ramo que expresamente sean delegados.” Con base en lo anterior afirmó que, no era de recibo la acción de tutela por cuanto “queda visto que, [como] presidente de la República estuvo habilitado para delegar en cualquier miembro del Gobierno Nacional escuchar y analizar proposiciones hechas por la oposición el día de la instalación del Congreso.
En ese sentido, se debe entender que tal es una obligación del Gobierno nacional y no del señor presidente”. Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siguiendo tal línea de argumentación, manifestó que el gobierno nacional, el día 19 de julio 2022, expidió el Decreto 1232 por medio del cual delegó al ministro del Interior, de ese entonces, “la función de escuchar, de forma inmediata a la terminación de la intervención del Presidente de la República, en la instalación de las sesiones del Congreso de la República que se llevará a cabo el día 20 de julio de 2022, las intervenciones de los partidos y movimientos declarados en oposición, en las cuales presenten sus observaciones y planteamientos alternativos, de conformidad con los (sic) establecido en el artículo 14 de la Ley 1909 de 2018, en concordancia con el artículo 13 de la Resolución 3134 de 2018.” Por lo descrito aseguró que obró según la ley y siendo consecuente con aquello que la autoridad electoral había dispuesto en un caso anterior; en este punto reiteró que el entonces gobierno nacional, expidió el decreto a través del cual se garantizaba tal garantía legal, y lo hizo en cabeza del ministro del Interior.
Con base en todo lo anterior, insistió en que el presente trámite se torna improcedente ya que el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela tiene como finalidad garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que ésta se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Frente al último punto manifestó: “el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el mismo simplemente no se presentó ni se presenta, puesto que: i) la oposición tuvo a su disposición al ministro del interior, debida y formalmente delegado para escuchar el discurso y ii) actualmente el partido del accionante no se ha declarado en oposición y el entonces presidente de la República ya no ejerce tal dignidad”.
Finalmente, como pretensiones solicitó que “se declare la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela (…) se NIEGUEN las pretensiones del accionante y se DESVINCULE (…) del presente trámite”. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por el señor Edwing Fabián Díaz Plata contra el expresidente Iván Duque Márquez, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 20214, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 4 De conformidad con el numeral 12, del artículo 1°, del Decreto 333 de 2021, las acciones de tutela presentadas contra las actuaciones del presidente de la República serán repartidas para su Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.
Cuestión previa – solicitudes de desvinculación La Sala encuentra que, el Consejo Nacional Electoral manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva para dar cumplimiento a lo solicitado por el accionante, pues no tiene competencia para atender a sus reclamos. Al respecto, esta Sala de Decisión negará tal solicitud, ello comoquiera que la vinculación al trámite de la referencia de esa entidad, se hizo con ocasión al requerimiento realizado al tutelante para que informara si previamente había peticionado a dicha autoridad, luego resultó necesaria su comparecencia tras advertir que lo resuelto podría llegar a afectarle de conformidad con las disposiciones del Estatuto de Oposición como se explicará al abordar el asunto.
En igual sentido se negará la petición del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cartera que aseguró que dentro de las funciones asignadas no se encuentra alguna que refiera lo que pretende el tutelante. Frente al punto, la Sección destaca que es necesario mantener su vinculación habida cuenta de que, en un eventual amparo, podría ser necesario su actuar dentro del marco de las competencias descritas en la Ley 1341 de 2009, relacionada con “brindar apoyo técnico para la emisión y acceso a los medios de comunicación Social del Estado”.
Finalmente, frente a la solicitud de desvinculación del señor Iván Duque Márquez, quien soportó su petición en el hecho de que no funge como primer mandatario, también será negada porque la tutela se dirigió contra él, luego constituye la parte accionada dentro del presente trámite constitucional. No obstante, se ordenará a la Secretaría General de la Corporación para que efectúe la notificación de esta decisión y de las actuaciones posteriores al correo personal del señor Iván Duque Márquez con el fin de garantizar el debido proceso. 2.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta la conocimiento en primera instancia, al Consejo de Estado. Adicionalmente, en el numeral 11 de la referida norma se estipula que “[c]uando la acción de tutela se promueva contra más de una autoridad y estas sean de diferente nivel, el reparto se hará al juez de mayor jerarquía, de conformidad con las reglas establecidas en el presente artículo”.
En todo caso, frente a lo anterior la Corte Constitucional ha indicado de manera reiterada que: “(…) las disposiciones contenidas en el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1987 de 2017, de ninguna manera constituyen reglas de competencia de los despachos judiciales, sino únicamente pautas de reparto de las acciones de tutela”.
Es por lo anterior que esta solicitud de amparo debe y puede ser resuelta por esta Corporación. Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulneración de los derechos fundamentales del señor Edwing Fabián Díaz Plata por parte del expresidente Iván Duque Márquez al no escuchar a la oposición cuando pretendía presentar la réplica al discurso de instalación del Congreso de la República 2022-2026.
Para resolver los argumentos planteados por la parte actora, se revisarán los siguientes aspectos: (i) naturaleza de la acción de tutela; (ii) el análisis de procedibilidad adjetiva en el sub lite y, de encontrarse superado; (iii) el estudio del caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.
La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable5.
Conforme con lo anterior constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción, a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental.
En efecto, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, dispone que la acción de no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 5 Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010.
Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.
Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5.
Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. (Destacado fuera de texto). 2.3.2. Análisis de procedibilidad adjetiva de la acción. 2.3.2.1. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso advertir que la acción de tutela se ejerció en un plazo razonable, toda vez que se presentó al tercer día siguiente a la ocurrencia de los hechos que se aducen como vulneradores de los derechos de la parte actora. 2.3.2.2.
Ahora bien, en relación con la subsidiariedad, la Sala adelanta que no se supera este requisito ya que, para las inconformidades descritas en la solicitud de amparo existen otros mecanismos de defensa, circunstancia que en el presente caso se echó de menos como pasa a exponerse: - Marco normativo y jurisprudencial del derecho de oposición y el acceso a medios de comunicación en la instalación del Congreso Para esta Sala de Decisión, resulta oportuno, poner de presente algunas consideraciones de la sentencia C-018 de 2018 proferida por la Corte Constitucional en la cual, si bien su estudio se dio en el marco del análisis del Proyecto de Ley Estatutaria Nos. 03/17 Senado – 006/17 Cámara, por medio del cual se adoptaría el Estatuto de la Oposición Política6, lo cierto es que allí la Alta 6 Cuyo “RESUELVE”, en lo que interesa al presente asunto fue: “PRIMERO. - Declarar EXEQUIBLE, en cuanto al procedimiento de formación y trámite legislativo, el Proyecto de Ley Estatutaria No. 03/17 Senado–006/17 Cámara, “Por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”.
SEGUNDO. - Declarar EXEQUIBLES los artículos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 9º, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 32 y 33 del Proyecto de Ley Estatutaria No. 03/17 Senado–006/17 Cámara, “Por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”.
Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación Constitucional dejó expuestos aspectos relevantes referidos al contenido y alcance del derecho a la oposición y las garantías para su material protección, por comportar temas transversales a cada uno de los artículos contenidos en el proyecto bajo examen.
Así, en dicha providencia indicó que Colombia tiene un modelo de democracia adoptado en la Carta Política de 1991 de base participativa y pluralista, razón por la cual los diversos sectores de la población tienen derecho a fundar partidos y movimientos políticos que articulen, comuniquen y ejecuten las diferentes opiniones de los ciudadanos, con respeto por las diversas orientaciones o posiciones que coexisten en la sociedad.
Advirtió sobre el papel fundamental de la oposición en la dinámica de los gobiernos comoquiera que “funciona como herramienta que materializa el control al poder, el pluralismo político y las condiciones de alternancia de gobierno, en el caso de los partidos políticos esta permitía” al (i) expresarse sobre la dirección que toma (o debería tomar) el gobierno, ya sea a nivel general o sobre aspectos relevantes en la discusión de leyes o el desenvolvimiento de ciertas políticas;
(ii) ejercer funciones de control del gobierno en turno, utilizando los recursos legales a su alcance y expresarse sobre los resultados de la actuación del gobierno y sus consecuencias; y (iii) prepararse para la alternancia, es decir, toda oposición tiene la responsabilidad de ostentarse como una opción de gobierno. Bajo ese entendido, precisó sobre los móviles de incorporar un Estatuto de la Oposición con el fin de dotar de garantías concretas al ejercicio de la oposición política y, como referente histórico, se remitió a los debates en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente donde se expresó que el incorporar el referido estatuto debía tener como finalidad “el ejercicio de la función crítica de los gobiernos por parte de agrupaciones que no participen en los mismos”, para ello se les dotaría de garantías tales como “el ejercicio pleno de la función crítica, la consagración del derecho de réplica, la participación directa en asuntos de especial interés nacional [y] el mantenimiento del sistema de representación proporcional en las corporaciones públicas”.
Frente al derecho a la réplica consideró la Corte Constitucional que la regulación estatutaria de dicha garantía constitucional encuentra sustento al estar reconocido expresamente en el artículo 112 de la Constitución y, además, porque supone un límite razonable a las expresiones de los funcionarios públicos que hacen parte del Gobierno. Frente a este punto la Sección conviene destacar de la norma constitucional referida lo siguiente: “Artículo 112.
Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. (…) Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia.
(…)” Pues bien, en lo que interesa al caso bajo estudio la Ley 1909 de 2018, en su artículo 14 dispone, que: “ARTÍCULO 14. Acceso a medios de comunicación en instalación del Congreso. En la instalación de las sesiones del Congreso por parte del Presidente de la República, luego de la transmisión oficial, las organizaciones políticas declaradas en oposición al Gobierno nacional tendrán un tiempo de veinte (20) minutos para presentar sus observaciones y dar a conocer los planteamientos alternativos, en los mismos medios de comunicación social utilizados para la transmisión oficial.
De no ser posible construir un acuerdo entre las organizaciones políticas declaradas en oposición, el tiempo será distribuido en proporción a su representación en el Congreso”. Finalmente, el Estatuto de la Oposición dedicó, precisamente, el Capítulo IV (artículos 28 a 31) a establecer mecanismos de protección a los derechos de oposición política, para lo cual estableció disposiciones sobre los siguientes asuntos: la acción de protección de los derechos de oposición; una inhabilidad con el fin de proteger la declaratoria de oposición; la creación de la Procuraduría delegada para la protección de los derechos políticos y de la oposición; y la protección y seguridad de los miembros de las organizaciones políticas que se declaren en oposición. A su turno, en el artículo 28 ibídem prevé: “ARTÍCULO 28.
Acción de Protección de los Derechos de Oposición. Para la protección de los derechos que se consagran en esta ley, las organizaciones políticas que se declaren en oposición tendrán una acción de carácter especial ante la Autoridad Electoral, con las siguientes características: a) Se instaurará dentro de un término que permita establecer una relación de inmediatez, oportuna y razonable, con los hechos que vulneran el derecho respectivo. b) La solicitud será suscrita por el representante de la respectiva organización política en el que se indicará contra quien se dirige, la conducta objeto de reproche, los hechos, las pruebas y fundamentos de derecho que la sustentan y la medida que, a su juicio, debe tomar la Autoridad Electoral para proteger el derecho.
Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) La Autoridad Electoral someterá a reparto la solicitud en las veinticuatro (24) horas siguientes a su recibo.
El inicio de la actuación administrativa será comunicado a las partes. d) El ponente podrá convocar a las partes a audiencia para asegurar el derecho de contradicción y contribuir a la pronta adopción de la decisión, la que podrá notificarse en estrados, caso en el cual el recurso deberá interponerse y sustentarse inmediatamente. La audiencia podrá suspenderse y reiniciarse en caso de ser necesario. e) En caso en que no se convoque a dicha audiencia, el accionado podrá ejercer su derecho de defensa por escrito dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación del inicio de la actuación. f) Tratándose del derecho de réplica la audiencia será obligatoria y deberá realizarse dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al reparto de la solicitud.
La decisión se notificará en estrados. g) La Autoridad Electoral está facultada para tomar todas las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho vulnerado, incluida la adopción de medidas cautelares. h) Si se protege el derecho, se ordenará su cumplimiento· dentro de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes. i) La Autoridad Electoral sancionará a toda persona natural o jurídica, o entidad pública, que incumpla las órdenes emitidas, con multas entre diez (10) y mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” En virtud de lo expuesto, ante la existencia de la Acción de Protección de los Derechos de Oposición prevista en la Ley 1909 de 2018, es claro que la solicitud de amparo se torna improcedente ya que solo es posible entender superado el requisito de subsidiariedad cuando se han agotado los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, o cuando a pesar de ello persiste la vulneración de un derecho fundamental.
En los dos eventos señalados, la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional y la actuación del juez de tutela se limita a examinar las posibles vulneraciones directas a los derechos fundamentales. En consecuencia, considera la Sección que en los casos excepcionalísimos en donde pudiera ser viable la acción de tutela, lo primero que ha de determinarse es la idoneidad y eficacia del mecanismo otorgado por el ordenamiento jurídico, que de encontrarse acreditada se debe declarar improcedente en los términos del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable.
En este punto, cabe destacar que la parte actora no acreditó, ni siquiera alegó la existencia de un perjuicio irremediable, no expuso argumentos sobre una afectación grave e inminente de sus derechos de rango constitucional. Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y, frente a la idoneidad de la Acción de Protección de los Derechos de Oposición como bien se advirtió en las contestaciones, a través del ejercicio de esta, el Consejo Nacional Electoral ha resuelto asuntos de similares contextos, razón para concluir que, de manera previa, el tutelante deberá ejercerla.
Aquí sea de paso advertir que no le cabe certeza a esta Sala de Decisión sobre su interposición, comoquiera que el accionante luego del auto previo a la admisión allegó un escrito que contiene la reproducción del mismo texto de la acción de tutela, pero dirigido al Consejo Nacional Electoral, sin contextualizar de manera clara sobre el punto7 aunado a que, la mencionada autoridad tampoco lo referenció en el informe allegado.
En suma, mal haría la Sala en afirmar que está pendiente por decidirse, se itera, no se logró establecer con claridad si al menos ya fue incoado dicho instrumento. Así las cosas y bajo el entendido de que tanto la Corte Constitucional como esta Sección han reiterado que la acción de tutela no puede emplearse con el fin de reemplazar los procedimientos establecidos para obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia en hacer uso de ellos dentro de los términos previstos legalmente, declarará improcedente la solicitud de amparo.
En síntesis, en virtud de los razonamientos expuestos, considera la Sección Quinta del Consejo de Estado que en el caso concreto no se satisface el requisito adjetivo de procedibilidad referido a la subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, del Consejo Nacional Electoral y del señor Iván Duque Márquez.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por el señor Edwing Fabián Díaz Plata contra el presidente de la República. 7 Tan solo manifestó que: “se elevó la denuncia ante la CNE para que se diera cumplimiento a la ley de oposición y se llevara a cabo el discurso que no fue escuchado en la instalación del nuevo congreso como garantía y protección de nuestros derechos”, y aportó una imagen cuyo correo, de fecha 2 de agosto, está dirigido a: “atencionalciudadano”, pero no se puede identificar si el destinatario lo fue el CNE.
Demandante: Edwing Fabián Díaz Plata Demandado: Presidente de la República Radicado: 11001-03-15-000-2022-04028-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: ORDENAR a la Secretaría General del Consejo de Estado, NOTIFICAR al señor Iván Duque Márquez de esta decisión y de las actuaciones posteriores, en la cuenta de su correo personal.
QUINTO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”