Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – INCIDENTE DE DESACATO Radicación: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: HAROL GIOVANI MORENO ALDANA Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Incidente de desacato – Aplicación de los artículos 27 y 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 – Materialización de la orden impartida en la sentencia que amparó los derechos fundamentales del actor – Debido proceso del funcionario – principio de proporcionalidad de la sanción. AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el incidente de desacato que promovió el señor Harol Giovany Moreno Aldana contra la señora Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de Gerente Regional de la Nueva E.P.S., Seccional de Bogotá, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela dictado por esta Sección el 24 de febrero de 2022.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Sentencia objeto de cumplimiento 1. El Consejo de Estado, Sección Quinta en sentencia dictada el 24 de febrero de 2022, entre otras resolutivas, decidió: “… AMPARAR los derechos fundamentales a la vida digna, la salud, dignidad humana, integridad personal, seguridad social, mínimo vital y debido proceso al señor Harol Giovani Moreno Aldana, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEXTO: ORDENAR a la NUEVA EPS que, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicie la valoración completa sobre el estado de salud del señor Harol Giovani Moreno Aldana, con los especialistas necesarios, y determine el origen de su enfermedad, así como su diagnóstico.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SÉPTIMO: La NUEVA EPS igualmente deberá dar estricto cumplimiento a las obligaciones que se derivan de lo establecido en el Decreto 601 de 20211, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: ORDENAR a la NUEVA EPS que, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice de manera inmediata los exámenes, el suministro de los medicamentos, consultas, tratamientos, insumos, intervenciones quirúrgicas y prácticas de rehabilitación, para el restablecimiento total o que propenda por la mejoría del estado de salud del accionante.”2 2.

En la parte motiva de la sentencia se precisó el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los que es titular el actor y que este juez constitucional encontró vulnerados, advirtiendo que, para la protección de estos, se requiere que la Empresa Promotora de Salud – Nueva E.P.S., practique los exámenes médicos que hagan falta y que sean necesarios para determinar el diagnóstico de la enfermedad que padece el tutelante y, de esa manera, cumplir con la obligación de otorgarle continuidad a la prestación del servicio, para efectos de que se establezca el tratamiento idóneo que se debe llevar a cabo para recuperar su estado de salud. 3.

Se consideró que la EPS accionada está obligada a prestar los servicios de salud requeridos de manera ininterrumpida, como se expuso en sentencia T-418 de 2013 y se advirtió que, de conformidad con el artículo 153, numeral 3.21 de la Ley 100 de 1993, toda persona que ingresa al Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene vocación de permanencia y, por esa razón, no debe ser excluido del mismo cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad física y mental. 4.

Al respecto, se advirtió que al señor Harold Giovani Moreno Aldana le asiste el derecho de acceso a los servicios de salud de manera oportuna, continua, eficaz y con calidad, para lograr el mejoramiento de su salud y que la institución prestadora del servicio de salud debe reportar el evento adverso a la vacuna del Covid-19 puesto en su conocimiento por el accionante, para lo cual le corresponde realizar el diagnóstico y comprobar esta circunstancia, obligación que se encuentra prevista en el Decreto 601 de 20213, en los siguientes términos: “Artículo 11.

Acciones de atención y vigilancia a cargo de los prestadores de servicios de salud sobre los eventos adversos posteriores a la vacunación contra el Covid -19. En el marco de la vigilancia de los eventos adversos posteriores a la vacunación contra el Covid-19, los prestadores de servicios de salud deben: 1 “Por el cual se desarrollan las competencias de vigilancia de los eventos adversos posteriores a la vacunación contra el Covid-19 y se reglamenta el artículo 4 de la Ley 2064 de 2020”. 2 La sentencia de tutela se notificó el 28 de febrero de la presente anualidad habiendo cobrado ejecutoria el 7 de febrero siguiente. 3 Por el cual se desarrollan las competencias de vigilancia de los eventos adversos posteriores a la vacunación contra el Covid-19 y se reglamenta el artículo 4 de la Ley 2064 de 2020 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11.1.

Prestar los servicios de salud y realizar las intervenciones individuales de las personas que consulten por un evento adverso posterior a la vacunación contra el Covid - 19, incluyendo la realización de exámenes de laboratorio y demás procedimientos de diagnóstico que sean de su competencia. 11.2. Reportar los eventos adversos leves posteriores a la vacunación contra el COVID - 19 mediante el sistema VigiFlow, y una vez cerrados los reportes remitirlos, a través del sistema, a la secretaría de Salud departamental o distrital o la entidad que haga sus veces y al lnvima, dentro de los términos establecidos para el efecto. 11.3.

Notificar a la secretaría de salud departamental o distrital o quien haga sus veces, los eventos adversos graves posteriores a la vacunación contra el COVID - 19, en las herramientas del Sivigila, dentro de los términos establecidos para tal efecto, y suministrar la información complementaria que, en el caso de eventos de difícil clasificación, le sea requerida por la autoridad sanitaria para los fines propios del Sistema de Vigilancia en Salud Pública, así como la que le sea requerida por el Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud - IETS para los fines establecidos en el presente decreto. ” 1.2.

Incidente de desacato 1.2.1. Solicitud de la parte actora 5. El tutelante manifestó que, hasta la fecha de presentación de la solicitud de iniciar el incidente de desacato, la Nueva E.P.S., no había cumplido con lo ordenado en la sentencia de tutela, incluso advirtió que el 06 de marzo de 2023, le solicitó al neurólogo que le indicara su diagnóstico frente a lo que le señalaron que aún era desconocido. 6.

Refirió que el despacho ponente no ha realizado ninguna acción tendiente a obtener el cumplimiento de la orden lo que le genera una sensación de injusticia ya que su caso pese a que fue mediático, no sirve para obtener su diagnóstico definitivo. De otra parte, la Nueva E.P.S. y las demás accionadas le indicaron que debía inscribirse al Consejo de Evaluación de las Reacciones Adversas a la Vacuna contra el Covid19, por lo cual se le impuso una carga adicional y desconocida para el momento en que fue aplicada la vacuna, la cual que no puede ser exigida al no ser su responsabilidad si no de las accionadas. 7.

Indicó que en varias oportunidades ha insistido en la obligación que tiene este juez constitucional para que las accionadas cumplan con lo ordenado, pero no ha sido posible. Por lo anterior, solicitó que se “ORDENE inmediatamente el diagnóstico de mi padecimiento (situación que no tiene que ver con la prestación de los servicios de salud), la inclusión ante Consejo de Evaluación de las Reacciones Adversas a la Vacuna contra Covid19 toda vez que yo no era quien debía conocer de dichos Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protocolos para la fecha de los acontecimientos, exoneración de cuota moderados o copagos y de ser posible suministros de transporte para mis terapias”. 1.3.

Requerimiento previo 8. El despacho ponente dispuso requerir a la entidad prestadora de servicios de salud para que, en el término perentorio e improrrogable de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación de la decisión, informara en forma precisa y detallada las actuaciones que ha adelantado en cumplimiento del fallo de tutela dictado el 24 de febrero de 2022, por el Consejo de Estado - Sección Quinta. 9.

El requerimiento incluía que allegara copia de los documentos en los que constaran los exámenes practicados, el diagnóstico de la patología que padece el actor y el acatamiento de cada una de las disposiciones contenidas en la parte resolutiva de la citada providencia, de lo cual igualmente debía enviar copia a la parte actora de esta tutela. 10.

A la parte accionada se le solicitó que informara el nombre completo, identificación y cargo que desempeña el funcionario encargado del cumplimiento de la orden e incluyera la dirección de correo electrónico en la que el recibirá notificaciones personales de las decisiones que se dicten en el presente trámite, para garantizar el debido proceso que le asiste y el nombre, cargo y dirección electrónica del superior jerárquico del funcionario encargado del cumplimiento de la orden de tutela. 1.4.

Informe de la Nueva EPS 11. La Nueva E.P.S., por intermedio de apoderada judicial, informó sobre las consultas médicas y los tratamientos recibidos por el paciente a través de la IPS BLUECARE SALUD S.A.S., relacionando más de 20 consultas con especialidades como la especialista en reumatología, fisioterapia, neurología, urología, medicina interna, psicología y psiquiatría, la mayoría de ellas tuvieron lugar en el 2022 y 3 de ellas en el 2023, con medicina interna. 12.

También indicó que el actor, en la actualidad, cuenta con los siguientes diagnósticos: − Síndrome de fatiga postviral. − Trastorno de ansiedad. − Fibromialgia. − HTA. − Dislipidemia. – Sahos, de manera que no es cierto que no tenga un diagnóstico definitivo. 13. Adujo que se efectuaron los reportes adversos que tuvo el actor frente a la vacuna ante las autoridades encargadas y no se advierte alguna negativa por la EPS.

Adicionalmente, la parte accionada informó que la persona encargada del Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de la orden de tutela es la señora Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de gerente regional Bogotá de la Nueva E.P.S. y que su notificación debe realizarse a través del correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co, por cuanto no se ha habilitado un canal particular para los funcionarios y es la única dirección de correo autorizada para efectos judiciales. 14. 1.5.

Auto de apertura del incidente 15. El 28 de abril de 2023 se dispuso la formal apertura de incidente de desacato en contra de Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de gerente regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. por ser la funcionaria encargada del cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela. Con respecto a esta funcionaria se dispuso la notificación personal al correo institucional informado y a la dirección física de su oficina. 16.

En la providencia se consideró que, al contrastar las órdenes impartidas en el fallo de tutela con el informe rendido por la empresa prestadora de servicios de salud accionada, del que se evidenció que desde la notificación del anterior incidente de desacato, esto es 10 de noviembre de 2022 a la fecha el actor únicamente tuvo 3 nuevas consultas en las que no se advierte la realización de algún examen diagnóstico.

De lo que no es posible verificar que el accionante obtuviera un dictamen médico científico y claro, en la forma como fue ordenado en la sentencia. 17. Tampoco acreditó que hubiera efectuado un seguimiento a la evolución de la enfermedad del accionante ni determinado si esta tiene su causa en la vacuna contra el COVID-19, en la medida en que omitió practicar los exámenes clínicos correspondientes y someter el caso a dictamen de médicos expertos, lo que permite advertir un cumplimiento parcial de la orden de tutela, cuya garantía final está condicionada a los profesionales de la salud y aquellas instrucciones que remitan al paciente. 18.

Se advirtió, en consecuencia, la inobservancia de una de las órdenes impartidas en el fallo de tutela, por lo que resulta imperativo dar formal apertura al incidente desacato en contra de la obligada a su cumplimiento y requerirla para que en forma inmediata dé alcance al fallo en garantía de los derechos fundamentales del accionante que se ampararon en sede de tutela. 19.

La providencia se notificó en forma personal a la funcionaria encargada del cumplimiento, enviada en forma electrónica, mediante los Oficios 38946 del 3 de mayo de 2023, según constancias visibles en los índices 16 y 17 del aplicativo SAMAI. Se Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destaca que el correo al que se envió la notificación corresponde al que informó la Nueva E.P.S., dando alcance al requerimiento que se le hiciera con tal fin. 1.6.

Informe de la institución accionada 20. Por intermedio de apoderada judicial, la entidad en escrito enviado el 8 de mayo de 2023, detalló en orden cronológico todas las atenciones en salud prestadas al afiliado por parte de la IPS BlueCare, en ese sentido, indicó: “• El día 4 de marzo de 2022, afiliado asiste a CONSULTA POR ESPECIALISTA EN REUMATOLOGIA. • El día 5 de marzo de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA. • El día 7 de marzo de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA. • El día 11 de marzo de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA • El día 15 de marzo de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA. • El día 17 de marzo de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA. • El día 23 de marzo de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA. • El día 29 de marzo de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA • El día 29 de marzo de 2022, afiliado asiste a CONSULTA POR ESPECIALISTA EN NEUROLOGIA. • El día 31 de marzo de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA. • El día 1 de abril de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA. • El día 1 de abril de 2022, afiliado asiste a CONSULTA POR ESPECILISTA EN UROLOGIA. • El día 5 de abril de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA • El día 7 de abril de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA. • El día 12 de abril de 2022, afiliado asiste a CONSULTA POR MEDICINA GENERAL. • El día 19 de abril de 2022, afiliado asiste a CONSULTA POR ESPECIALIDAD EN PSICOLOGIA. • El día 19 de abril de 2022, afiliado asiste a CONSULTA POR ESPECIALIDAD EN MEDICINA INTERNA. • El día 21 de abril de 2022, afiliado asiste a CONSULTA POR ESPECIALIDAD EN PSIQUITRIA • El día 25 de abril de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA. • El día 29 de abril de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA. • El día 3 de mayo de 2022, afiliado asiste a CONSULTA SESION FISIOTERAPIA.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • El día 10 de enero de 2023, afiliado asiste a CONSULTA MEDICINA GENERAL • El día 10 de febrero de 2023, afiliado asiste a CONSULTA MEDICINA GENERAL • El día 13 de marzo de 2023, afiliado asiste a CONSULTA MEDICINA GENERAL • El día 12 de abril de 2023, afiliado asiste a CONSULTA MEDICINA GENERAL • El día 15 de abril de 2023, afiliado asiste a CONSULTA MEDICINA GENERAL • El día 21 de abril de 2023, afiliado asiste a CONSULTA PSICOLOGIA. • El día 29 de abril de 2023, afiliado asiste a CONSULTA MEDICINA ALTERNATIVA. • El día 3 de mayo de 2023, afiliado asiste a CONSULTA PSIQUIATRIA. • El día 14 de abril de 2023, afiliado asiste a CONSULTA POR NEUROLOGIA, frente a la cual, se evidencia que el motivo de consulta: Además, en la historia clínica se evidencia, práctica de exámenes, específicamente: Visto lo anterior, se evidencia posible diagnóstico, donde se ordena exámenes de laboratorio y fecha de próximo control el 31 de mayo de 2023: Por último, afiliado asiste de manera continuada e interrumpida a cesiones de fisioterapia, tal y como consta en registros clínicos hasta el 3 de mayo de 20234”. 21.

Advirtió que con lo descrito en precedencia se evidenciaba un actuar diligente y la prestación continua de los servicios médicos que ha requerido, incluidos exámenes periódicos para determinar su estado de salud, con lo que se puede comprobar su efectiva intervención con posterioridad al fallo encaminada a que el accionante cuente con un diagnóstico médico, científico y claro. 22.

Insistió que los diferentes médicos tratantes han ordenado múltiples exámenes de laboratorio y ha sido valorado por medicina interna, neurología psiquiatría, 4 Se transcribe con posibles errores ortográficos. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reumatología, medicina general y fisioterapia, con ello se verifica que la Nueva E.P.S. no ha vulnerado ningún derecho fundamental ni desconocido el fallo de tutela. 23.

Finalmente, adujo que Dra. Sandra Milena Rozo Hurtado, por su condición de gerente regional de Bogotá de la Nueva E.P.S., de igual manera, informó que la dirección de correo electrónico de notificación judicial es secretaria.general@nuevaeps.com.co, toda vez que este buzón es la fuente única y exclusiva de notificaciones judiciales tal y como se encuentra definido en el certificado de existencia y representación legal de la Nueva E.P.S. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 24. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del incidente de desacato que promovió el señor Harol Giovany Moreno Aldana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991. 25. Lo anterior, por cuanto esta Sección como juez constitucional de primera instancia es el encargado satisfacer la orden de tutela, ya que mantiene la competencia hasta tanto se cumpla íntegramente la orden tutelar. 2.2.

Problema jurídico 26. Teniendo en cuenta la orden de tutela dada en la sentencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta el 24 de febrero de 2022 y la inconformidad formulada por la parte actora en el incidente de desacato que promovió, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ¿La señora Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de gerente regional de la Seccional de Bogotá de la Nueva E.P.S., incurrió en desacato y, por ende, continúa vulnerando los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la dignidad humana, a la integridad personal, a la seguridad social y al mínimo vital amparados por esta Sección en la sentencia dictada el 24 de febrero de 2022? 27.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿El incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de la citada funcionaria y si, en consecuencia, procede la imposición de sanción en su contra? Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

Para resolver los interrogantes planteados se analizarán los siguientes temas (i) marco normativo y conceptual del cumplimento del fallo de tutela y del incidente de desacato; y (ii) análisis del caso concreto. 2.3. Marco normativo y conceptual del cumplimiento del fallo de tutela y del incidente de desacato 29. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia.” (Negrita y subrayado fuera del texto). 30. Respecto del desacato de la orden de tutela, la Corte Constitucional ha precisado: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto (sic) 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”5.

(Negrita y subrayado fuera del texto) 5 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-763 del 07.12.98., M.P. Alejandro Martínez Caballero. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.

En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”6. 32.

En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 33.

En esa misma línea de pensamiento, esta Sección ha considerado lo siguiente: “(…) ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”7. 6 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-512 del 30.06.11., M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto del 22.01.09., M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Así mismo, este criterio que se ha reiterado por la Sección, entre otros, en las siguientes providencias: Auto del 21.04.15., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Caso concreto 34. El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, siempre que se haya acreditado el incumplimiento desde el punto de vista material, pues nuestro ordenamiento –entre sus principios rectores– proscribe la responsabilidad objetiva8, exigiendo que sea resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario contra quien se inició el trámite incumplió la orden de tutela. 35.

En relación con el primer aspecto que se debe analizar para establecer si objetivamente se incumplió o no la orden de tutela, se advierte que en el sub examine se le ordenó a la Nueva E.P.S. que realizara las siguientes actuaciones: (i) Valorara el estado de salud del accionante, con los especialistas que resultaran necesarios y determinara el diagnóstico de la enfermedad que padece y las posibles causas.

(ii) Diera estricto cumplimiento a lo establecido en el Decreto 601 de 2021, relacionado con la obligación de reportar los efectos adversos de la vacuna contra el COVID-19, con el fin de que las autoridades pudieran hacer el seguimiento del caso, de acuerdo con los protocolos científicos establecidos para ello. Estas obligaciones están claramente consagradas en el ordenamiento referido, según se expuso en el fallo de tutela y en los antecedentes de esta providencia, en el párrafo número 4.

(iii) Autorizar los tratamientos médicos y el suministro de los medicamentos e intervenciones quirúrgicas y hospitalarias requeridas, de acuerdo con el diagnóstico claro que los especialistas hubieran establecido, para el restablecimiento total o que propendan por la mejoría del estado de salud del accionante. 36. La funcionaria contra la cual se dispuso la apertura formal del incidente, quien se identificó e individualizó en debida forma, que es la señora Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de gerente regional de la Seccional de Bogotá de la Nueva E.P.S., guardó silencio frente a los requerimientos realizados.

Sin embargo, la apoderada judicial de la entidad contestó señalando el cumplimiento de algunas de las órdenes indicadas en el fallo de tutela, lo que lleva a la Sala a encontrar 76001-23-33-000-2014-01083-01; Auto del 26.01.17, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. No. 25000-23-42- 000-2016-04024-01; y Auto del 13.10.16., M.P. Alberto Yepes Barreiro. 8 Fase objetiva.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parcialmente acreditado el cumplimiento. 37. Sobre el particular, debe resaltarse que recientemente la Corte Constitucional, recordó la finalidad del incidente de desacato y su eventual sanción, al respecto indicó: “Teniendo en cuenta que a lo que apunta en última instancia el trámite incidental de desacato es a asegurar la protección efectiva de los derechos amparados, el funcionario judicial no puede perder de vista en ningún momento la auténtica finalidad de este instituto procesal y guiar su proceder de conformidad.

Por lo tanto, este Tribunal ha sostenido que, aunque la actuación pueda derivar en la imposición de una sanción, el propósito del incidente de desacato no es reprender al renuente, sin más, por el solo hecho de su desobediencia, sino que la sanción ha de ser entendida “como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados.” (…) Bajo esa lógica, antes de apresurarse a apremiar al obligado por la vía de la sanción, el juez está llamado a analizar ponderadamente las circunstancias concretas que rodean el cumplimiento de la orden de tutela en cuestión, identificando los aspectos tanto objetivos como subjetivos que subyacen al eventual desacato, (…) (…) 8.3.

En suma, el incidente de desacato se caracteriza por ser un mecanismo procesal de apremio, accesorio a la acción de tutela, enderezado a asegurar la efectividad de los derechos protegidos en una decisión de amparo. Por las consecuencias de índole sancionatoria que de él se pueden desprender para la persona situada en el extremo pasivo, su trámite exige garantizar el debido proceso, verificar lo resuelto en el fallo y adherirse a tales límites sustantivos, y analizar cuidadosamente, en todas las etapas de la actuación, las circunstancias concretas - factores objetivos y subjetivos- que condicionan el cabal cumplimiento de la orden de tutela en cuestión, teniendo en cuenta que no se trata de castigar por castigar el mero hecho de la desobediencia9”. 38.

De lo expuesto, se puede concluir que todo argumento rendido por la entidad demandada, aunque no se realice directamente por la persona que se individualizó en el auto que abre formalmente el incidente, puede acreditar el cumplimiento o las actuaciones adelantadas para tal fin. Lo anterior, por cuanto lo que se persigue con el desacato no es sancionar a una persona particular y concreta, si no conseguir la materialización de la sentencia que amparó los derechos fundamentales de la persona, de manera que, cualquier funcionario que tenga a su alcance la posibilidad de acreditar la labor de la entidad tendiente a hacer cesar la vulneración o amenaza, ostenta legitimación en la causa por activa y podrá defender, de manera general a la entidad en lo que respecta a la satisfacción de la orden. 39.

En el caso concreto la Nueva E.P.S. a través de la apoderada judicial de su 9 Corte Constitucional, SU- 050 de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co representante legal, rindió un detallado informe del que se destacan las siguientes actuaciones: - El accionante ha recibido la siguiente atención con posterioridad, al auto que resolvió el anterior incidente de desacato, el 10 de noviembre de 2022, por las siguientes especialidades, se adjunta resumen de cada una de las consultas efectuadas: Especialidad Fechas de atención probada Fisioterapia 15 citas entre el 14 de marzo y el 3 de mayo de 2023 Consulta Medicina Alternativa 29 de abril de 2023 Neurología 14 de abril de 2023 Psicología 21 de abril de 2023 Psiquiatría 3 de mayo de 2023 Medicina general 10 de enero, 10 de febrero, 13 de marzo, 12 de abril y 15 de abril de 2023 40.

Como se advierte, desde el plano objetivo, la entidad ha actuado de manera diligente y no se vislumbra negligencia o un actuar arbitrario que permita constituirla en desacato. Cabe destacar que, la orden de amparo constitucional implicaba garantizar el derecho al diagnóstico, que se materializa únicamente cuando se adelantan los procedimientos que resultan necesarios para establecer la naturaleza de la dolencia con el objetivo de contar con un panorama de plena certeza sobre la patología y la determinación de las prescripciones más adecuadas10. 41.

En esa medida, según la Corte Constitucional, el derecho al diagnóstico tiene tres etapas: “la identificación, la valoración y la prescripción. A su vez, esta garantía tiene como finalidad la consecución material, y no solamente formal, de una efectiva evaluación acerca del estado de salud de un individuo. Es decir, el derecho al diagnóstico no se satisface solamente con la realización de exámenes y la consecuente prescripción de tratamientos, sino que implica que (i) se establezca con precisión la naturaleza de la enfermedad padecida por la persona, (ii) se determine con el ‘(…) máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al ‘más alto nivel posible de salud’’, y (iii) se suministre la medicación o las terapias de forma oportuna.” 42.

Es de resaltar que, del material probatorio aportado al plenario no es posible 10 Corte Constitucional, Sentencia T-508 del 29.10.2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concluir que ya exista un diagnóstico o tratamiento definitivo para el actor, así como tampoco se puede establecer el origen de sus dolencias, lo que permite advertir un cumplimiento parcial de la orden de tutela, cuya garantía final está condicionada a los profesionales de la salud y aquellas instrucciones que remitan al paciente. 43.

En ese orden de ideas, está cumplido parcialmente lo ordenado en la sentencia del 24 de febrero de 2022, esto es, i) se ha garantizado la atención en salud de carácter permanente al señor Moreno Aldana y ii) se efectuaron los reportes e inscripciones en los sistemas establecidos para el seguimiento de los efectos adversos de la vacuna, esta circunstancia se encontró completamente acreditada en el incidente de desacato radicado 2021-07661-01 y, frente a dicha orden, el actor no formula ningún reparo.

Sin embargo, la Sala resalta que la gerente regional para Bogotá de la Nueva E.P.S. deberá seguir adelantando las actuaciones propias encaminadas a garantizar la protección del derecho a la salud del señor Harold Giovanny Moreno Aldana y el cumplimiento total del pluricitado fallo de tutela. 2.6. Conclusión 44. Existe un cumplimiento parcial de la orden de tutela, cuya garantía completa no depende de las actuaciones administrativas que deba adelantar la accionada, si no que debe esperar, las evaluaciones, exámenes y diagnóstico que realicen los médicos encargados de prestar el servicio de salud al actor. 45.

De manera que, hasta este momento no se advierte un actuar doloso de la funcionaria encargada del cumplimiento, que amerite la imposición de una sanción. Sin embargo, se le recuerda a la funcionaria y a la Nueva E.P.S., que deberán continuar con la prestación del servicio de salud y con el cabal cumplimiento de la orden contenida en la sentencia del 24 de febrero de 2022. 46.

Finalmente, debe indicarse al señor Harold Giovanny Moreno Aldana que podrá iniciar el trámite incidental, cuando ocurran hechos nuevos que impliquen un desconocimiento a la orden de tutela que le es favorable. Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: ABSTENERSE de imponer sanción por desacato a la señora Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de gerente de la Nueva E.P.S. – Regional Bogotá. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07661-03 Demandante: Harol Giovani Moreno Aldana Demandados: Presidencia de la República y otros 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: ORDENAR a la señora Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de gerente de la Nueva E.P.S. – Regional Bogotá y a la Nueva E.P.S., que cumpla a cabalidad las órdenes impartidas por esta Sección el 24 de febrero de 2022, en favor del señor Harold Giovanny Moreno Aldana, especialmente la contenida en el numeral sexto, relacionada con la atención en salud a efectos de que se “determine el origen de su enfermedad, así como su diagnóstico”.

TERCERO: NOTIFICAR en forma personal a las partes y terceros intervinientes dentro del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.