CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., abril veinticuatro (24) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 110010315000202206238 01 Actor: LAURA MARÍA SARMIENTO SANTANA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate jurídico planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fundamento de la presente actuación y además se discuten aspectos netamente económicos.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte tutelante contra la sentencia de 2 de febrero de 2023, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado1. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 23 de noviembre de 2022, la señora Laura María Sarmiento Santana, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, así como los principios de favorabilidad y seguridad jurídica. 1 Que ingresó para fallo el 6 de marzo de 2023.

Radicación: 110010315000202206238 01 Actor: Laura María Sarmiento Santana Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Laura María Sarmiento Santana demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduprevisora y a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, la señora Sarmiento Santana solicitó que se ordenara la reliquidación de la prestación de la cual es beneficiaria con la inclusión de todos los factores salariales devengados, según lo previsto en las Leyes 57 y 53 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4° de 1992, 60 de 1993, 115 de 1993 y el Decreto 1073 de 2002; pidió, además, que se pagara el valor de las mesadas pensionales causadas con ocasión del nuevo reajuste con la respectiva indexación. Mediante sentencia del 1° de junio de 2022, el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, el que, por medio de proveído del 16 de septiembre de 2022, confirmó el fallo de primera instancia y condenó en costas a la parte actora. 3. Fundamentos de la demanda de tutela La parte tutelante señaló que las autoridades judiciales accionadas desconocieron la sentencia del 9 de abril de 2014 (radicación: 250002325000201000014 01), en la que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado sostuvo que el hecho de que la Administración omita realizar descuentos sobre algunos factores salariales no impide que sean tenidos en cuenta para efectos pensionales, porque los descuentos a que hubiere lugar pueden efectuarse al momento del reconocimiento pensional. 2 Radicación: 110010315000202206238 01 Actor: Laura María Sarmiento Santana Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Añadió que tampoco se tuvo en cuenta la sentencia del 4 de agosto de 2010 (radicación: 250002325000200607509 01), en la que la Sección Segunda de la Corporación “estudió a profundidad la inclusión de todos los factores devengados” y que una interpretación taxativa de la norma “vulnera el principio de progresividad, principio de igualdad y principio de primacía de la realidad sobre las formalidades”.

Alegó que se configuró un defecto sustantivo por la indebida aplicación de la Ley 812 de 2003 y por el desconocimiento del principio de favorabilidad, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política. De otra parte, sostuvo que debía tenerse en cuenta que “la cuantía de la condena en agencias en derecho, en material laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajado o jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo Num 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura)”. 4.

Trámite en primera instancia 4.1. Mediante providencia de 25 de noviembre de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó, como terceros con interés, al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduprevisora S.A. y a la Secretaría de Educación Distrital. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, indicó que la acción de tutela es improcedente, porque lo que pretende la tutelante es revivir el debate jurídico del proceso ordinario para que se reliquide su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, pese a que ello ya fue debidamente definido por los jueces competentes.

De otra parte, explicó que su decisión la adoptó en observancia de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que el Consejo de Estado estableció que 3 Radicación: 110010315000202206238 01 Actor: Laura María Sarmiento Santana Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) a los docentes afiliados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 y, por ende, solo es posible acceder a la liquidación de la pensión con los factores que sirvieron de base a las cotizaciones siempre que correspondan a los previstos en esas disposiciones.

Adujo que se debe tener en cuenta que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó con posterioridad a la sentencia de unificación en la que se fundamentó la decisión que se cuestiona, lo que implica que “eran conocidas las reglas y condiciones en que procedía la reliquidación al personal docente y a pesar de ello insistió en la aplicación de un criterio jurisprudencial anterior”.

Respecto a la condena en costas, dijo que la Corporación aplicó el artículo 188 del CPACA, en cuanto prevé como única excepción los procesos promovidos por interés público, lo que no corresponde al objeto del proceso fundamento de la presente actuación. 4.3. El Ministerio de Educación Nacional se opuso al amparo solicitado, tras considerar que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la parte tutelante.

De otra parte, se refirió, de manera general, a los principios de independencia y autonomía judicial en los términos del artículo 1° de la Ley Estatutaria 270 de 1996, de las sentencias de la Corte Constitucional y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 4.4. La Fiduprevisora se opuso al amparo solicitado, bajo el argumento de que no se demostró la configuración de uno solo de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.5.

La Secretaría de Educación Distrital solicitó que se le desvincule de la presente actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Sin perjuicio de lo anterior, precisó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca actuó conforme a derecho, por lo que no puede atribuírsele la vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante. 4 Radicación: 110010315000202206238 01 Actor: Laura María Sarmiento Santana Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5.

La sentencia de primera instancia Mediante fallo del 2 de febrero de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, tras considerar que no se cumple el requisito de la relevancia constitucional. 6. La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte tutelante, quien afirmó que no se trata de una tercera instancia e insistió en que debe tenerse en cuenta la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Reiteró que, en virtud del principio de favorabilidad, debe disponerse la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Afirmó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no tuvo en cuenta los argumentos de tipo constitucional y legal presentados con el escrito de tutela ni las pruebas que evidencian la vulneración de sus derechos fundamentales.

Alegó que debía tenerse en cuenta que varios despachos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, incluido el Consejo de Estado, “han fallado a favor de empleados públicos que solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales en su pensión jubilación, indicando que si bien es cierto se demuestra que no se realizaron las cotizaciones de todos los factores salariales devengados, se reconoce el derecho a la reliquidación y la entidad encargada realiza los descuentos de cotizaciones pertinentes a los factores reconocidos”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección considera -como lo indicó el juez de primera instancia- que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional. 5 Radicación: 110010315000202206238 01 Actor: Laura María Sarmiento Santana Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces2.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber3: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos y ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda, se evidencia que la señora Laura María Sarmiento Santana acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su totalidad, el debate jurídico del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido para obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una instancia adicional del proceso ordinario.

Tan evidente resulta que la parte tutelante busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos que dieron lugar al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1° de junio de 2022 -mediante la cual el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda-. 3 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Sentencia T–422 de 2018. 6 Radicación: 110010315000202206238 01 Actor: Laura María Sarmiento Santana Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Lo anterior se evidencia si se tiene en cuenta que en el recurso de apelación –al igual que se hizo en la demanda de tutela– se alegó que se debían tener en cuenta las cotizaciones realizadas a los factores devengados durante el tiempo de la vinculación laboral.

A su vez citó algunas sentencias en las que el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto de los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos. También se planteó que debía tenerse en cuenta la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 -respecto de los factores salariales que conforman la base de la liquidación pensional-, en la que se expuso que la interpretación taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985 vulnera el principio de progresividad, igualdad y de realidad sobre las formas.

Además, insistió en que existen pronunciamientos jurisprudenciales en los que “se ha ordenado la reliquidación de pensiones de jubilación de empleados al servicio del Estado, con la inclusión en el IBL de factores salariales sobre los cuales no se efectuó la correspondiente cotización al sistema pensional, y en forma simultánea ordenó el descuento y pago de los correspondientes aportes al sistema pensional de los factores no cotizados para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional”.

Estos aspectos fueron analizados y definidos de manera razonable mediante providencia de 16 de septiembre de 2022, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, señaló (transcripción literal): De acuerdo con el objeto del presente medio de control y el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala debe analizar si procede el reajuste de la pensión de jubilación que devenga la señora Laura María Sarmiento Santana con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus.

A través de la sentencia de primera instancia, se negó el reajuste solicitado por cuanto se consideró que los factores que reclama la demandante no se encuentran previstos en la Ley 33 de 1985 modificada por la 62 del mismo año, de conformidad con las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

Mediante la Resolución Nº 723 de 11 de abril de 2005 se reconoció a la señora Laura María Sarmiento Santana su derecho pensional conforme a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 con la inclusión del factor correspondiente a la asignación básica, efectiva a partir del 22 de diciembre de 2004. La controversia surge respecto de los factores que pese a ser devengados en el año anterior a la adquisición del estatus (22 de diciembre de 2003 y 21 de 7 Radicación: 110010315000202206238 01 Actor: Laura María Sarmiento Santana Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) diciembre de 2004), no fueron incluidos por el fondo al momento de reconocer la prestación, los cuales corresponden a: prima de alimentación, la prima de habitación, la prima de vacaciones y la prima de navidad.

En resumen, se advierte que: El Fonpremag reconoció la pensión de jubilación con los siguientes factores Según el certificado de salarios la demandante devengó 1. Asignación básica 1. Prima de alimentación 2. Prima de habitación 3. Prima de vacaciones 4. Prima de navidad Se infiere entonces que adicional a los factores reconocidos, la parte actora devengó la prima de alimentación, la prima de habitación, la prima de vacaciones y la prima de navidad, en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, sin embargo, éstas no se encuentran previstas de manera taxativa en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año conforme se estableció en las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, razón por la cual, no hay lugar a ser tenidas en cuenta en la liquidación de la prestación como lo consideró el a quo.

En consecuencia, le asiste razón al a quo cuando negó la reliquidación pensional. En ese contexto, la Subsección considera que lo pretendido por la tutelante es que se realice un nuevo estudio frente a lo definido razonablemente por el juez natural, lo que conlleva a la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional.

Aunado a lo anterior, se precisa que tampoco hay lugar a pronunciarse sobre la condena en costas dispuesta en la sentencia de 16 de septiembre de 2022, de un lado, porque no se exponen las razones por las que se considera que esa condena vulnera los derechos fundamentales de la tutelante y, del otro, porque su inconformidad tiene un sustrato netamente económico y ello desdibuja el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional4.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2022, Radicación número: 11001-03-15-000-2021-09117-01. 8 Radicación: 110010315000202206238 01 Actor: Laura María Sarmiento Santana Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de febrero de 2023 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 9