Demandante: Alonso Franco Arenas Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-02806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02806-01 Demandante: ALONSO FRANCO ARENAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia. Defectos sustantivo y fáctico.

Condena en costas. Requisito de relevancia constitucional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 29 de junio de 2023, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, negó la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Alonso Franco Arenas, por conducto de apoderado, presentó acción de tutela el 26 de mayo de 2023, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia de 21 de noviembre de 2022 proferida por la mencionada autoridad judicial.

Lo anterior, por cuanto se revocó la decisión de 30 de marzo de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de reparación directa que promovió contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, con radicado 25000-23-36-000-2014-00527-00/01. 1.2.

Pretensiones En consecuencia, el accionante solicitó: “Que se deje sin vigencia alguna, anulándola, la sentencia de a subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado Aquí referida y el auto que decidió la Demandante: Alonso Franco Arenas Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-02806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 solicitud de aclaración y que dicte una nueva sentencia con base en estudio del material probatorio existente.”1 La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3.

Hechos El señor Franco Arenas relató que la Fiscalía General de la Nación promovió investigaciones por presuntos delitos cometidos en la venta y construcción del edificio Figueras Plaza, las cuales a pesar de haber concluido con decisión de preclusión, motivaron a la Fiscalía 163 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá a enviar copias para que fuera investigado por estafa agravada, en su calidad de vicepresidente de crédito y cartera de la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas, litis que concluyó con decisión absolutoria.

Adujo que ejerció el medio de control de reparación directa contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, con ocasión de los daños que le fueron originados con la aludida investigación que duró “aproximadamente 12 años” y lo privó de ocupar cargos bancarios en Colombia y el exterior, lo cual repercutió en el ingreso base de cotización con el que le fue reconocida la pensión. Narró que del asunto conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que, mediante sentencia de 30 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda tras concluir que la Fiscalía General de la Nación incurrió en defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Explicó que dicha decisión tuvo respaldo en que se solicitó la absolución del actor en la etapa de juzgamiento, dado que no se había cometido una conducta típica a partir de las mismas pruebas en las que el ente investigador fundó la acusación, lo que evidenciaba que se debió precluir la instrucción a favor del señor Franco Arenas en este momento procesal.

Comentó que las partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión; la Fiscalía General de la Nación argumentó que la vinculación al proceso penal no constituía un daño antijurídico, aunado a que los elementos probatorios aportados llevaban a inferir la posible comisión del punible por parte del actor. Refirió que su apoderado judicial recurrió el fallo de primera instancia, al considerar que era procedente el reconocimiento de los perjuicios materiales debido a que en el proceso existían documentos que acreditaban la afectación profesional que tuvo, tales como: la certificación expedida por el DAS sobre la investigación que se adelantó en su contra y el concepto de la Superintendencia Financiera relacionado con la imposibilidad de que personas involucradas en delitos contra el patrimonio puedan trabajar en la administración de entidades financieras. 1 Trascripción literal del original con posibles errores.

Demandante: Alonso Franco Arenas Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-02806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señaló que en providencia de 20 de octubre de 2022 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, revocó el fallo del a quo y negó las súplicas pues, en su criterio, las decisiones de la Fiscalía General de la Nación relacionadas con la vinculación del señor Franco Arenas se sustentaron en la ley, así como en las pruebas oportunamente aportadas al proceso penal, en armonía con las circunstancias y elementos de juicio con los que contaba.

Precisó que dicha colegiatura desestimó la existencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por el hecho que la entidad demandada solicitara la absolución del actor durante la audiencia de juzgamiento, pues esto obedeció a la valoración de una prueba recaudada con posterioridad a la acusación. Indicó que el 14 de diciembre de 2022 presentó solicitud de aclaración de la sentencia de segunda instancia, para lo cual trajo a colación algunos sucesos del caso en particular, con el propósito de advertir que los argumentos que sirvieron como base para dictar el fallo resultaban contrarios a la sana crítica; además, hizo alusión a la condena en agencias en derecho que le fue impuesta.

Aludió que mediante auto de 17 de febrero de 2023 la subsección antes mencionada negó su solicitud, al considerar que se limitó a oponerse a los argumentos expuestos en la providencia objeto de aclaración, sin indicar verdaderamente cuáles fueron las frases que ofrecían motivo de duda. A su vez, puso de presente que la decisión relativa al pago de las costas estaba justificada en las normas vigentes. 1.4.

Sustento de la petición A juicio del tutelante, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, al no estudiar los elementos del tipo penal de estafa frente a los hechos del caso concreto y prescindir dentro de su interpretación de las normas relativas a los contratos y obligaciones contenidas en los artículos 1502 a 1505, 1508 a 1521, 1536, 1548, 1602, 1608, 1625, 1849, 1850, 1851, 1857, 1866, 1867 y 1869 del Código Civil y 2432, 2433, 2434, 2435, 2439, 2444, 2445, 2448, 2449, 2452 y 2457 del Código de Comercio.

Sostuvo que la providencia controvertida adolece de defecto fáctico por indebida valoración probatoria, concretamente de las sentencias proferidas dentro del proceso penal, en las cuales se concluyó que su conducta no fue constitutiva de delito alguno, por ello, aseguró que de no haber sido sesgada la actuación de la Fiscalía General de la Nación, no lo hubiese vinculado a la investigación. En ese sentido, afirmó que no se tuvo en cuenta la certificación expedida por la Superintendencia Financiera, en la que se indicó que una persona investigada por el delito de estafa no podía pertenecer a una entidad financiera, con lo cual se evidenciaba el daño que se le produjo.

Agregó, que justamente esa circunstancia le impidió ingresar al Banco Interamericano de Desarrollo - BID. Consideró que la autoridad judicial se limitó a avalar la legalidad de la actuación Demandante: Alonso Franco Arenas Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-02806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de la Fiscalía General de la Nación, porque supuestamente el procesado aprobó un crédito bancario para la construcción; sin embargo, como lo señaló el juez de la absolución, de ese hecho no se podía derivar algún actuar reprochable.

En su sentir, la vulneración de los derechos fundamentales invocados tuvo origen en las denuncias irregulares de las personas que manifestaron que fueron presionadas por el señor Franco Arenas para solicitar los créditos, las cuales carecían de veracidad y la Fiscalía General de la Nación las estimó suficientes para elevar la acusación en su contra.

Finalmente, el actor cuestionó la imposición de costas tras considerar que esta decisión no fue motivada, sino que se limitó a hacer un cálculo aritmético sin razonamiento alguno. 1.5. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 30 de mayo de 2023, el Consejo de Estado, Sección Cuarta admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar esta decisión a la parte actora y como demandados a los magistrados de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación; además, vinculó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y a la Fiscalía General de la Nación, en atención al interés que les asiste en las resultas de este proceso.

Remitidas las respectivas comunicaciones el 2 de junio de 2023, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A El magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe el 5 de junio del presente año, en el cual indicó que la tutela no tiene vocación de prosperidad, pues i) el asunto carece de relevancia constitucional y ii) la providencia objeto de debate no desconoció alguna garantía procesal, sino que con suficiente argumentación jurídica dio por establecida la ausencia de la falla del servicio atribuida a la entidad demandada.

Destacó que el accionante lejos de buscar la protección de sus derechos fundamentales, pretende es desnaturalizar el mecanismo de protección constitucional recabando en los cuestionamientos que invocó para considerar que no debía ser objeto de una investigación por haber sido absuelto de responsabilidad –lo que incluso planteó cuando solicitó aclaración del fallo–, dando paso a una instancia adicional a la ya definida.

En cuanto a los reproches del accionante relacionados con las costas que le fueron impuestas en segunda instancia, señaló que resultaban palmariamente improcedentes ventilarlos en esta instancia constitucional, “en tanto que la ley procesal civil prevé otros mecanismos de contradicción para atacar dicha condena”. Demandante: Alonso Franco Arenas Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-02806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.5.2.

Fiscalía General de la Nación En respuesta enviada el 6 de junio del año en curso la profesional especializada de la Dirección de Asuntos Jurídicos solicitó declarar improcedente la acción tutela pues, en su sentir, no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que el actor no señaló por qué a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo (sin precisar a cuál hacía referencia) para ventilar la controversia objeto de esta acción constitucional no hizo uso del mismo.

Agregó que la parte actora no identificó de manera precisa la presunta afectación a sus garantías en el proceso de reparación directa y, en todo caso, la decisión en cuestión no incurrió en los defectos alegados, pues se ajusta a criterios de razonabilidad al fundar su conclusión en premisas ajustadas al orden constitucional. 1.5.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, remitió el expediente correspondiente al proceso dentro del cual se profirió la providencia controvertida, pero no se pronunció respecto a los planteamientos del tutelante. 1.6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en providencia de 29 de junio de 2023, negó el amparo solicitado por el señor Franco Arenas, al advertir que más allá de evidenciarse la configuración del defecto fáctico planteado, lo que observaba era la inconformidad del actor con los argumentos expuestos por la autoridad judicial accionada.

La razón de ello la justificó en que la subsección censurada valoró las sentencias absolutorias dictadas dentro del proceso penal, así como la prueba sobreviniente que motivó las referidas decisiones y la llevó a colegir que la actuación de la Fiscalía General de la Nación no constituía algún defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que debiera resarcirse.

Explicó que en la sentencia cuestionada se incluyó el acápite denominado “[l]o probado”, en el cual se enlistaron los hechos que dieron origen al proceso penal y las decisiones proferidas por la Fiscalía General de la Nación, respecto de las cuales destacó la resolución de acusación del 4 de mayo de 2005, en la que citó las pruebas que se tuvieron en cuenta en ese momento procesal.

Advirtió que en la sentencia debatida también se pusieron de presente las razones por las cuales el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá absolvió en primera instancia al señor Franco Arenas y, posteriormente, se analizó la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la compulsa de copias para investigar conductas penales y la vinculación a esta clase de procesos.

En cuanto a las certificaciones expedidas por la Superintendencia Financiera y el Banco Interamericano de Desarrollo - BID, consideró que no era obligación hacer un análisis concreto al respecto, pues no tenían incidencia para definir la Demandante: Alonso Franco Arenas Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-02806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 responsabilidad de la entidad demandada, sino que eventualmente habrían sido documentos relevantes para la indemnización de perjuicios.

Consideró que los argumentos expuestos por el actor para sustentar el presunto defecto sustantivo invocado estaban encaminados a demostrar su inocencia dentro del proceso iniciado en su contra. Sin embargo, esa fue una situación analizada y decidida en las dos instancias del proceso penal, en las cuales se declaró su absolución. Luego en el proceso de reparación directa no se encontraba en discusión la inocencia del señor Franco Arenas, sino el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia al vincularlo al proceso penal. 1.7.

Impugnación Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 11 de julio del año en curso2, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia tras señalar que el a quo no abordó el estudio de fondo del asunto y realizó expresiones alejadas a la realidad del caso, razones por las cuales no evidenció la vulneración de los derechos fundamentales del señor Franco Arenas.

Insistió en que no existieron fundamentos fácticos ni jurídicos para inferir razonablemente la posible comisión de una conducta punible por parte del actor, ya que es totalmente carente de prueba, sino que además “es falaz que se indicara que los denunciantes del señor Franco habían adquirido una obligación que no les correspondía asumir”.

Afirmó que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se pueden desconocer las normas que regulan los negocios mercantiles, por lo que era errado que la colegiatura enjuiciada desestimara sus argumentos relativos a que no existió una prueba sobreviniente que incidió en el fallo absolutorio del investigado. Solicitó revocar el fallo de primera instancia por cuanto no pretendía con la tutela acreditar la inocencia del tutelante, sino advertir las falencias de la subsección enjuiciada, pues no es acertado que el accionante estuviera procesado por más de 12 años con respaldo en que “los denunciantes no tenían porqué hipotecar sus bienes”, sin tener algún elemento probatorio de esto y prescindir de las normas civiles y comerciales aplicables.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia dictada por el Consejo de Estado, Sección 2 Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó mediante correo electrónico enviado el 6 de julio de 2023.

Demandante: Alonso Franco Arenas Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-02806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Cuarta, el 29 de junio de 2023, según lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20153, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual se debe analizar si la solicitud de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad y, de superarse lo anterior, deberá verificar si el Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, vulneró los derechos fundamentales invocados del señor Franco Arenas, al presuntamente incurrir en los defectos sustantivo y fáctico planteados.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20124, unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos ”.

Conforme al anterior precedente, es claro que la corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin 3 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 4 Proferida dentro del proceso con radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Demandante: Alonso Franco Arenas Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-02806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo – procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 2.4.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. En lo referente al requisito de relevancia constitucional cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022 explicó que, dado que las sentencias hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se presente un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “ el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada.” Igualmente, enfatizó en que cuando se cuestiona una providencia de una alta Corte, el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre.

En ese sentido, el alto tribunal constitucional consideró que la tutela implica un juicio de validez y no una corrección del fallo objeto de reparo, por lo que no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

A su vez, la citada corporación precisó que el requisito de la relevancia constitucional “protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales” y explicó en detalle los criterios que se deben tener en cuenta para verificar si se supera esta exigencia, los cuales son: “ (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos Demandante: Alonso Franco Arenas Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-02806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 fundamentales.

Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.”5 En el caso que nos ocupa, lo primero que resulta oportuno señalar es que el a quo no abordó el estudio de este presupuesto, pues tan solo hizo alusión a las causales generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, razón por la cual es necesario realizar un pronunciamiento al respecto.

El señor Franco Arenas controvierte la sentencia de 21 de noviembre de 2022, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda que promovió para obtener el reconocimiento de los perjuicios que le fueron ocasionados con la vinculación a un proceso penal por el delito de estafa agravada, que culminó con decisión absolutoria.

En su sentir, dicha autoridad judicial incurrió en los defectos i) sustantivo, al no estudiar los elementos del tipo penal de estafa y prescindir dentro de su interpretación de las normas que regulan los contratos y obligaciones contenidas en los Códigos Civil y de Comercio, así como en ii) fáctico por indebida valoración de las sentencias proferidas dentro del proceso penal, las cuales daban cuenta de la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, el actor cuestionó la imposición de costas en el fallo de segunda instancia, al considerar que esta decisión no estuvo debidamente motivada, sino que la subsección accionada se limitó a hacer un cálculo aritmético sin razonamiento alguno. En criterio de la Sala, no se cumple el requisito de relevancia constitucional en lo concerniente al defecto sustantivo por cuanto la discusión propuesta por el actor gira en torno a las normas que, a su juicio, debía aplicar la colegiatura enjuiciada para solucionar la controversia, sin que exista una argumentación tendiente a demostrar la grave vulneración de los derechos fundamentales invocados, especialmente el del debido proceso.6 Nótese que justamente los planteamientos del actor versan respecto de la controversia que propuso en el medio de control de reparación directa e, inclusive, con aspectos propios del proceso penal, lo que evidencia que lo pretendido en esta instancia constitucional es retrotraer la discusión relativa al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 5 Destacado por la Sala. 6 Al respecto, en la sentencia SU-215 de junio de 2022 la Corte Constitucional señaló que el núcleo esencial de este derecho radica en « hacer valer ante los jueces derechos e intereses de las personas, mediante la defensa contradictoria, y de obtener, en fin, una respuesta fundada en derecho”[121].

Sin embargo, los derechos al debido proceso y al acceso a la justicia no se traducen en la obtención de una respuesta favorable. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha explicado que esta garantía se traduce en “la posibilidad de emplear todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y pretender una decisión favorable”.» Demandante: Alonso Franco Arenas Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-02806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Lo anterior, pese a que la subsección en cuestión cerró el debate referido por el demandante, pues actuó como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro del proceso con radicado 25000-23-36-000- 2014-00527-01, situación distinta es que arribara a una conclusión desfavorable a sus intereses, tras encontrar que “ la vinculación oficiosa del actor al proceso penal no fue injustificada ”.

En lo referente al defecto fáctico se encuentra que también carece de relevancia constitucional, pues con los argumentos expuestos por el tutelante no se advierte, prima facie, alguna actuación desacertada por parte de la colegiatura accionada, sino las inconformidades que tiene respecto del análisis efectuado a las sentencias absolutorias, toda vez que no se declaró responsable al ente investigador de los daños que le fueron ocasionados.

Adicionalmente, se observa que lo perseguido por el señor Franco Arenas es convertir este mecanismo constitucional en una instancia adicional al medio de control de reparación directa y reabrir el debate zanjado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, toda vez que dicha colegiatura se pronunció en cuanto a las decisiones proferidas en el marco del proceso penal en el siguiente sentido: “50.

Precisado lo anterior, aunque es cierto que el señor Alonso Franco Arenas fue favorecido con la sentencia absolutoria del 16 de julio de 2007 proferida por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá, la cual fue confirmada el 26 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Descongestión, y no casada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de mayo de 2012, también debe considerarse que durante la audiencia de juzgamiento se practicaron nuevas pruebas, en concreto, se recibió la declaración del señor Juan Camilo Ángel Mejía, experto en finanzas y negociaciones comerciales, con la cual se pudo esclarecer el alcance de las actuaciones desarrolladas por el acusado y por tanto, la falta de certeza sobre la atipicidad de su conducta. 51.

Se advierte, además, que esa misma prueba sobreviniente -la declaración del experto Juan Camilo Ángel Mejía-, motivó la decisión de la Fiscalía de solicitar la absolución del señor Franco Arenas en la audiencia de juzgamiento, sin que tal determinación tenga el alcance de permear de arbitrariedad la decisión inicial acusatoria que lo mantuvo vinculado al proceso penal, pues tal como se advirtió́, la Fiscal partió de un sustento fáctico y jurídico, junto a lo cual, debe reiterarse que al momento de calificar el mérito del sumario, no le era exigible al ente acusador el grado de certeza sobre la comisión de la conducta punible, pues éste, se itera, solo es exigido al juez penal al proferir una decisión condenatoria.” Quiere ello decir que los cuestionamientos del tutelante están dirigidos a que se modifique la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial accionada, al no estar de acuerdo con la misma, más allá de sugerir una controversia que sea trascendente para la aplicación de la Constitución o la determinación del contenido y alcance de algún derecho fundamental.

Cabe resaltar que en las sentencias SU-128 de 2021 y SU-215 de 2022 la Corte Constitucional puntualizó que para determinar si un asunto ventilado tiene relevancia constitucional se debe analizar si la solicitud de amparo trasciende la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”, pues dicho enfoque impide que la tutela sea utilizada indebidamente para Demandante: Alonso Franco Arenas Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-02806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 debatir “asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial”.

Entonces, el cuestionamiento sugerido por el accionante no podía limitarse a la discrepancia de criterios respecto de las normas que debían ser aplicadas en la decisión censurada y el estudio válido de las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa, sino que era necesario que expusiera razonamientos que denotaran la existencia de una afectación desproporcionada a un derecho fundamental producto de una actuación arbitraria de la colegiatura enjuiciada.

Por otro lado, el accionante insistió en la tutela en el reparo del recurso de apelación relativo a la falta de apreciación de la certificación expedida por la Superintendencia Financiera, sin siquiera tener en cuenta que en el fallo de segunda instancia no se entró a verificar cuáles eran los perjuicios que había lugar a reconocer, pues para ello primero era necesario que se encontrara demostrado que la Fiscalía General de la Nación incurrió en alguna falla en el servicio.

En lo que atañe a la condena en costas impuesta en la providencia de 21 de noviembre de 2022, se advierte que la acción constitucional se torna improcedente, en atención a que lo señalado por el señor Franco Arenas se limita exclusivamente a la viabilidad de imponerle dicha sanción, es decir a una cuestión meramente legal y de carácter patrimonial, de modo que la situación descrita es “de competencia exclusiva del juez ordinario7”.

Se reitera que esta acción constitucional no constituye una tercera instancia en la que la intervención del juez de tutela implique la realización de un nuevo estudio de los fundamentos jurídicos que respaldaron la decisión objeto de reproche, máxime si se tiene en cuenta que los jueces naturales están amparados por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada.

Así las cosas, se revocará la sentencia impugnada para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela, dado que la parte actora no propuso algún cuestionamiento relativo a la trasgresión de sus derechos fundamentales que amerite la intervención del juez constitucional, en especial si se tiene en cuenta que el estudio del requisito de relevancia constitucional es más riguroso cuando se pretenden cuestionar sentencias proferidas por una alta Corte.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia de 29 de junio de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que negó la acción de tutela presentada 7 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 2019, reitera lo señalado en las providencias SU- 573 de 2017 y C-590 de 2005.

Demandante: Alonso Franco Arenas Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-02806-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 por el señor Alonso Franco Arenas y, en su lugar, declárase improcedente, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”