www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.
Suspensión en el ejercicio del cargo. Alcalde Municipal en encargo. Decisión: Confirma la sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte accionante contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de su demanda y se abstuvo de condenarlo en costas.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. Primero: La parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Fallo disciplinario de 9 de octubre de 2018, mediante el cual la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 3 meses, conmutables con tres (3) meses del salario devengado para la época de los hechos que le fueron reprochados. • Fallo disciplinario de 15 de enero de 2019,1 a través del cual la Sala Disciplinaria de la entidad accionada, en sede de segunda instancia, confirmó la anterior decisión. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, solicitó: • Condenar a la Procuraduría General de la Nación a devolver al demandante la suma de $23.575.518, por concepto de los dineros pagados con ocasión a 1 Folios 27 a 36 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 la conmutación de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo -tres (3) meses del salario devengado a la fecha de los hechos censurados-. • Ordenar la eliminación de la sanción disciplinaria de los registros del ente accionado. • Condenar a la demandada a indemnizar los perjuicios materiales -gastos de abogado- e inmateriales -morales y a la vida de relación- padecidos con ocasión a las decisiones demandadas. • Condenar en costas al ente enjuiciado. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda.
El actor fungió como alcalde municipal de Yopal en encargo,2 en el periodo comprendido entre el 30 de marzo y el 31 de diciembre de 2015. En el mes de noviembre de ese año solicitó al concejo municipal la concesión de facultades extraordinarias para modificar el Presupuesto Anual de Rentas, Ingresos y Gastos de Inversión de esa vigencia fiscal.
La corporación edilicia atendió favorablemente esa petición, emitiendo el Acuerdo Municipal 014 de 24 de noviembre de 2015, en razón a que su finalidad apuntó a: i) cumplir con las metas previstas en el Plan de Desarrollo; ii) garantizar el normal funcionamiento de la administración y; iii) gestionar los proyectos de inversión requeridos para atender las necesidades de los habitantes de ese municipio.
Con ocasión a ese acuerdo municipal, la Procuraduría General de la Nación inició investigación disciplinaria en contra del actor, formulando el respectivo pliego de cargos con fundamento en que en ese acuerdo fue emitido «[…] sin precisar el código y el rubro presupuestal objeto de modificación, las cantidades a modificar, las adiciones, los créditos y contra créditos a realizar o modificar en cada sección del presupuesto de la vigencia 2015, lo que implicó vaciar o trasladar al alcalde la totalidad de la competencia otorgada por la Constitución y la ley de forma exclusiva al Concejo Municipal, y de esa manera desconocer lo dispuesto por los artículos 313, numeral 3 y 345 de la Constitución […]».
Al tipificar la falta, la entidad accionada afirmó que el investigado incumplió con el deber previsto en el numeral 1.° del artículo 34 e infringió la prohibición reglada en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, sin explicitar la norma o 2 Ver Decreto 0067 de 27 de marzo de 2015, proferido por el Gobernador del Departamento del Casanare. https://nam02.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fwww.casanare.gov.co%2FNuestra Gestion%2FNormatividad%2FDecreto%2520N%25C2%25B0%2520%25200067%2520%2520%2520de% 25202015.PDF&data=05%7C02%7Cmojedah%40consejodeestado.gov.co%7C22651988a47341f6d66408 dce86e5957%7C622cba9880f841f38df58eb99901598b%7C0%7C0%7C638640807840909857%7CUnkno wn%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D %7C0%7C%7C%7C&sdata=K41kDmQHMZ1Xe1ssqHXcrnnDQP1FXmmc0aA%2BfALrAq4%3D&reserved =0 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 normas presuntamente desatendidas, lo que de suyo configuró una tipificación genérica de la falla.
Con el fallo de primera instancia, el demandante fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 3 meses, conmutables con tres (3) meses de salarios devengados para la época de los hechos censurados. En dicha decisión se modificó el pliego de cargos mediante la inclusión de algunas normas que no habían sido señaladas en él como infringidas y, además, sin satisfacer las exigencias que, para ello, demanda la Ley 734 de 2002.
Esa providencia fue confirmada en segunda instancia, a través del fallo dictado el 15 de enero de 2019 por la Sala Disciplinaria del ente enjuiciado. 1.3 Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Para el abogado de la parte demandante, las decisiones sometidas a juicio vulneraron las siguientes disposiciones: • Artículos 6, 29, 313, numeral 3 y 315, numerales 5 y 6 de la Constitución Política. • Artículos 23 y 50 de la Ley 734 de 2002.
Al desarrollar el concepto de violación, se invocaron los cargos de nulidad que se sintetizan a continuación: i) Violación del debido proceso – ausencia de tipicidad en la conducta reprochada. Fincado en la jurisprudencia nacional, el jurista alegó que la tipicidad, como expresión viviente del principio de legalidad y, por ende, del debido proceso, constituye el elemento fundamental del acto administrativo sancionatorio y, por consiguiente, no puede ser soslayado por el operador disciplinario.
Que en el caso de marras, la Procuraduría General de la Nación desconoció ese principio, pues al emitir el pliego de cargos censuró que el actor, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, presentó el proyecto que desembocó en el Acuerdo Municipal 014 de 24 de noviembre de 2015 y, de contera, no lo objetó, siendo que en ese acto administrativo se concedieron unas potestades para modificar el presupuesto municipal «[…] sin precisar el código y el rubro presupuestal objeto de modificación, las cantidades a modificar, las adiciones, los créditos y contra créditos a realizar o modificar en cada sección del presupuesto de la vigencia 2015, lo que implicó vaciar o trasladar al alcalde la totalidad de la competencia otorgada por la Constitución y la ley de forma exclusiva al Concejo Municipal, y de esa manera desconocer lo dispuesto por los artículos 313, numeral 3 y 345 de la Constitución…]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 El abogado arguyó que el citado pliego de cargos adolece serias fallas que vulneraron el debido proceso de su mandante, pues las conductas reprochadas «presentar un proyecto de acuerdo y no objetarlo de acuerdo con las causales previstas en la Constitución Política y la ley» no están asociadas al concepto de «extralimitación de las funciones», por cuanto: • El numeral 5.° del artículo 315 superior les atribuyó a los alcaldes la facultad de presentar, en general, los proyectos de acuerdo que estime convenientes para la buena marcha del municipio.
En consecuencia, alegó que el sancionado, antes que extralimitarse en el ejercicio de la función encomendada, realizó una actividad que la misma la constitución le autorizó, por lo que el cargo imputado, conforme a esta causal, deviene en ilegal. • El numeral 6.° de esa misma normativa establece como función de los alcaldes la de objetar, por razones de inconveniencia o ilegalidad, los proyectos de acuerdo aprobados por los concejos municipales.
Por tal razón, antes que invocar la aludida extralimitación funcional, la entidad accionada debió fundamentar el cargo en la omisión en el ejercicio de sus funciones y, como no lo hizo así, también deviene irregular el pliego de cargos. Finalmente, alegó que es tan evidente la atipicidad conductual, que el ente sancionador ni siquiera analizó los deberes funcionales infringidos «presentar el proyecto de acuerdo y no objetarlo», ni mucho menos referenció que, en cuanto a la aludida objeción, los artículos 78 y siguientes de la Ley 136 de 1994 la concibieron como una posibilidad enmarcada en los extremos de «inconveniencia» o «ilegalidad».
En consecuencia, increpó que el órgano de control no precisó por cual de esas dos opciones recriminó a su mandante. ii) Vía de hecho. Siguiendo el anterior derrotero, el libelista insistió en que el pliego cargos erró al concluir que su mandante se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, pues antes que abusar de su poder, el actor les dio pleno cumplimiento a las atribuciones que, como alcalde municipal, están previstas en el artículo 315 constitucional.
En consecuencia, afirmó que ese actuar no implicó la reprochada extralimitación, ni mucho menos comportó la infracción al régimen de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses claramente establecidos por la ley como objeto de control disciplinario. Aceptar lo contrario, conllevaría a imponer sanciones a todo funcionario público por las declaratorias de inexequibilidad y/o anulación de leyes, ordenanzas o acuerdos en las que tuvieron participación como proponentes.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Así mismo, censuró que la demandada no demostró que, en cumplimiento de las potestades conferidas, el investigado aumentó, disminuyó o efectuó traslados presupuestales por fuera del marco normativo vigente.
Se sigue de lo dicho que, en sentir del defensor, su cliente consideró ajustado a la ley el acuerdo en cita y, por ende, no consideró procedente objetarlo. 1.4 Contestación de la demanda. Dentro de la oportunidad de ley, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas.
Con tales fines, argumentó que: • En cuanto a la variación del pliego de cargos, la calificación que en él se efectuó fue de carácter provisional, pues en aras de esclarecer los hechos investigados, descubrir la verdad e imponer las sanciones de rigor, el fallador puede modificar total o parcialmente lo allí indicado. En tal virtud, alegó que esta no es la oportunidad para debatir aspectos que el demandante debió proponer en el curso del procedimiento disciplinario, pues en aquella ocasión guardó silencio al rendir los descargos respectivos y, además, no presentó ninguna solicitud de nulidad en ese sentido. • Al formular el pliego de cargos, empleó términos condicionales tales como “puede ver, pudo incurrir, al parecer, es posible”, en razón a que en esa etapa se mantiene incólume la presunción de inocencia del investigado.
Por tal motivo, con esta determinación no se vulneró el debido proceso del actor. • Existió indebido agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto, al presentar el recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, el accionante no invocó los argumentos que constituyen la base de su demanda. • La actuación adelantada respetó todas las garantías del derecho al debido proceso, máximo porque al actor se le brindaron todas las oportunidades previstas en el procedimiento disciplinario para el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción. 1.5 Sentencia de primera instancia. Mediante providencia de 11 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Casanare denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte actora.
Con tales propósitos, el a quo, después de referenciar los argumentos que determinaron la adopción de las decisiones sometidas a juicio, concluyó que: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 i) En cuanto a la atipicidad de la conducta. • De la lectura del pliego de cargos de fecha 23 de marzo de 2018, se extrae que la autoridad disciplinaria enunció con claridad los hechos imputados y, además, especificó las disposiciones jurídicas vulneradas con esa actuación. Por consiguiente, con dicho proveído se garantizó plenamente el derecho al debido proceso del demandante. • La adecuación típica de la conducta reprochada se fundó en el incumplimiento de los deberes y en la infracción de las prohibiciones contenidas en los numerales 1.° de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 23 y 50 ibidem. • Según se avizora en las decisiones cuestionadas, el deber funcional que se afectó está contenido en los artículos 345 superior y 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, que señalan que compete a los concejos municipales dictar las normas generales del presupuesto -numerales 3 y 5 del artículo 313 constitucional-.
Por lo que, reiteró, el cargo de nulidad por estos hechos no prosperó. ii) En cuanto a la configuración de la falta. • El trámite disciplinario no estuvo encaminado a censurar al investigado por presentar un proyecto de acuerdo, sino a reprocharle su contenido jurídico. En ese contexto, aseguró que a través del proyecto que desembocó en el Acuerdo Municipal 014 de 24 de noviembre de 2015 «y que el mandatario municipal no objetó», el investigado se auto habilitó para ejercer las competencias privativas que, en materia de regulación presupuestal, podían ser ejecutadas por el concejo municipal, por lo que «según adveró» es aquí donde reside el reproche de la extralimitación de funciones. • Que la ausencia de investigación en contra de los concejales municipales de Yopal y del Gobernador del departamento del Casanare -los primeros: por aprobar el Acuerdo y; el segundo: por no remitir ese Acuerdo al Tribunal Administrativo de Casanare para que resolviera lo atinente a su legalidad-, resulta irrelevante para determinar la improcedencia de la sanción impuesta al demandante, pues cada sujeto responde individualmente por las conductas que despliegue. iii) La ilicitud sustancial. • El a quo, luego de referenciar el trámite para la modificación del presupuesto y de precisar las facultades que en esa materia detentan los alcaldes y concejos municipales, concluyó que en el caso de marras la ilicitud sustancial provino: i) de la presentación de un proyecto de acuerdo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 municipal contrario a la constitución y a la ley y; ii) de la sanción y posterior promulgación de aquel. • Por tanto, según expresó, para estos fines no interesa conocer si el alcalde municipal hizo uso de esas potestades, pues lo que se reprochó fue la ilegalidad del acto jurídico. 1.6 Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante la impugnó, arguyendo que: • Las faltas disciplinarias se cometen, a la luz del artículo 27 de la Ley 734 de 2002, por acción, omisión, extralimitación en el ejercicio de las funciones y por no evitar un resultado lesivo teniendo la capacidad para ello. • En el pliego único de cargos, la accionada adujo que el actor se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al «presentar y no objetar» el proyecto de acuerdo que le atribuía potestades modificatorias del presupuesto municipal. • Que las dos conductas descritas «presentar y no objetar» comprenden en el plano fáctico una acción y una omisión respectivamente, pero nunca una extralimitación en el ejercicio de sus funciones, por cuanto esta última conlleva el desbordamiento de los deberes funcionales asignados al servidor público.
La enjuiciada no explicó en qué consistió el desbordamiento de la función, ni el título y/o modo en que esta fue desplegada, lo que de suyo atentó en contra del principio de tipicidad. • En consecuencia, el pliego de cargos fue anfibológico y, de contera, vulnerador de los principios de legalidad, ilicitud sustancial y debido proceso. 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso.
Mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2021,3 se admitió el recurso de apelación. 1.7.2 La intervención de las partes y del Agente del Ministerio Público. Dentro de los plazos previstos en los numerales 4.° y 6.° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no se registraron actuaciones de ningún interviniente. 1.8 El control de legalidad.4 Luego de las revisiones de rigor, la Sala no advierte 3 Ver índice 4 de la plataforma SAMAI. 4 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Esta Sala de Subsección es competente para resolver el aludido recurso de apelación, pues así lo establece el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.5 2.2 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,6 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el recurrente.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante, en su condición de impugnante único. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar sí ¿El reproche disciplinario endilgado al actor en el pliego de cargos y ratificado en los fallos sancionatorios de primera y segunda instancia fue ambiguo y, por tanto, vulneró su derecho al debido proceso? En camino de resolución de este planteamiento, la Sala abordará: i) los elementos que estructuran la responsabilidad disciplinaria; ii) el control judicial integral frente a los actos administrativos sancionatorios y; iii) el derecho constitucional al debido proceso en las actuaciones disciplinarias. 2.4 Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.4.1 Los elementos que estructuran la responsabilidad disciplinaria. 2.4.1.1 La tipicidad.
Según lo establecido en el artículo 16 de la Ley 734 de 2002, el derecho disciplinario detenta una doble funcionalidad, pues no solo busca prevenir sino también corregir todas aquellas conductas que afectan la buena marcha de la administración pública y, de contera, garantizar la efectividad de los fines y 5 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 6 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 principios previstos en la Constitución Política, la ley y demás instrumentos que conforman el ordenamiento jurídico.7 Para alcanzar esos objetivos, en el artículo 23 ibidem se concibió la falta disciplinaria como «[…] la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento».
Por consiguiente, la configuración de la falla disciplinaria demanda la existencia previa de un catálogo de derechos, deberes y funciones, así como de los regímenes de prohibición, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses. A esta preexistencia, fruto del debido proceso y del principio de legalidad se le denomina «tipicidad»8 e implica la determinación completa, clara e inequívoca por parte del legislador, de las conductas a sancionar, de modo que se les permita a sus destinatarios conocer con anterioridad las acciones y omisiones prohibidas y, además, las sanciones que amerita su realización. En sentencia C-030 de 2012,9 la Corte Constitucional expresó: «En relación con este principio, la jurisprudencia constitucional ha precisado que hace parte esencial del principio ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, de manera que se exige que “la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria”.
Así mismo, ha expresado que con base en este principio “el legislador no solo esta obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones».
Corolario, la «tipicidad», además de exigir del legislador su determinación completa, clara y concreta, también demanda del respetivo operador disciplinario un juicio lógico – jurídico riguroso, en orden a precisar si la conducta investigada 7 En sentencia C-030 de 2012, la Corte Constitucional expresó «En cuanto al objetivo del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha destacado que es el de controlar y vigilar el buen desempeño de los servidores públicos en el ejercicio de la función pública, a través de la regulación de su comportamiento en lo referente al ejercicio de su cargo o función, “…fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, limitando el alcance de sus derechos y funciones, consagrando prohibiciones y previendo un estricto régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, que al ser desconocidos, involucran, si es del caso, la existencia de una falta disciplinaria, de sus correspondientes sanciones y de los procedimientos constituidos para aplicarlas”» (Resalta la Sala) 8 En el artículo 4 del CDU se establece «El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.» 9 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 se subsume íntegramente en la descripción legal concebida como falta. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, en el que las conductas delictivas están taxativamente fijadas por el legislador, en el campo del derecho disciplinario ha sido imposible catalogar todos los comportamientos constitutivos de fallas.
Por tanto, se ha autorizado y validado el uso de tipos abiertos y/o en blanco en orden a garantizar la precisión típica frente al proceder del servidor público, mediante la remisión a un conjunto sistemático de normas que regulan la respectiva función pública y, además, establecen los deberes y prohibiciones que deben ser respetados durante su ejercicio, son pena de las sanciones dimanadas de su incumplimiento.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la providencia que se viene citando, expresó: «[…] 5.5 En relación con la primera de las diferencias mencionadas, esta Corporación ha admitido la validez, desde el punto de vista constitucional, de que las normas que fijen deberes o faltas disciplinarias constituyan “tipos abiertos” o “conceptos jurídicos indeterminados”.
(i) El concepto jurídico de “tipos abiertos” hace referencia a “aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.
Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”10 […] En consecuencia, el concepto jurídico de tipos abiertos en materia disciplinaria, hace referencia a una regulación genérica con una textura normativa abierta, que por tanto requiere de un complemento normativo para su interpretación y aplicación, y en consecuencia remite, para su determinación en concreto, a aquellas normas que consagren en concreto los deberes, obligaciones, mandatos o prohibiciones para los diferentes servidores públicos.
Respecto de los llamados tipos en blanco, ha considerado la Corte que se ajustan al principio de tipicidad y son admisibles constitucionalmente, en los casos en que el correspondiente reenvío normativo permita al operador jurídico establecer y determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochable y de la sanción correspondiente.11 Así, en principio es válido el establecimiento de tipos disciplinarios que ostentan un grado de determinación menor que los tipos penales, sin que ello signifique que la imprecisión definitiva en la descripción de la conducta sancionable conduzca a la violación del principio de tipicidad.12 Así mismo, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, que las razones 10 Sentencias C-404 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y;
C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 11 Ver Sentencias C-127 de 1993 y C-599 de 1999. M.P Alejandro Martínez Caballero. 12 Ver Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 constitucionales que justifican la validez de los tipos en blanco o abiertos en el derecho disciplinario, se encuentra en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública, consagrado en el artículo 209 Superior.
En este sentido, esta Corporación ha reconocido que “se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del tipo disciplinario por el hecho que de asumir una posición estricta frente a la aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos”,13 y que “exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, “la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado” […]».14 Todo lo anterior demanda por parte del operador disciplinario el despliegue de un juicio de adecuación típica enmarcado dentro del principio de razonabilidad, en el que se empleen criterios lógico-jurídicos que le permita determinar con claridad y certeza y a partir de las remisiones normativas pertinentes, la existencia de la falta censurada. 2.4.1.2 La ilicitud sustancial.
Se afirmó en el acápite anterior que el carácter preventivo y correctivo del derecho disciplinario persigue la buena marcha de la administración y la concreción de los fines y principios que inspiran a la organización estatal. De ahí que, para el cumplimiento de esos propósitos surja como deber de todos los servidores públicos y particulares en ejercicio de funciones oficiales, el avenimiento a las obligaciones que sus empleos demandan y el respeto de los pilares que irrigan la función administrativa.
No en vano la Constitución Política prescribe que «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento» y que «Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben».15 Así entonces, cuando se evidencia el incumplimiento de esas obligaciones y/o la realización de una conducta u omisión que interfiere con el ejercicio adecuado de la función pública, nace la infracción del deber funcional que reprocha la ley disciplinaria.
Por eso, en el artículo 6.° de la Ley 734 de 2002 se establece que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». 13 Sentencia T-1093 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis y Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterado en la Sentencia C-762 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 15 Artículo 122.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 En este escenario, resulta oportuno precisar que la ilicitud sustancial no requiere para su configuración la vulneración de un bien jurídico tutelado «como sucede en el derecho penal» o, lo que es lo mismo, que la conducta reprochada produzca en el plano material un resultado nocivo o dañino frente a ese bien, por cuanto, en palabras de la Corte Constitucional: «Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta».16 En otras palabras, y a diferencia de lo que sucede en el campo del derecho penal, en el derecho disciplinario solo basta acreditar que con la conducta reprochada se afectó injustificadamente el ejercicio de la función que constitucional y legalmente le fue asignada al servidor público y, junto con ella, la buena marcha de la administración. En sentencia C-452 de 2016, la Corte concluyó: «En términos del fallo citado “[e]n el derecho disciplinario, el contenido de injusticia de la falta se agota en la infracción de los deberes funcionales que le asisten al sujeto disciplinable, es decir, en el desenvolvimiento de actos funcionales sin estricto apego al principio de legalidad que regula sus actos.
Entonces, como la imputación disciplinaria no precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o como la producción de un resultado materialmente antijurídico, no es posible afirmar la concurrencia de una persona afectada con la comisión de la falta. De allí que, en estricto sentido, en el proceso disciplinario no exista una persona afectada con la comisión de la ilicitud disciplinaria y que no sea posible legitimar a una persona para que intervenga en el proceso planteando un interés directo y alentando unas pretensiones específicas.
Es decir, en el proceso disciplinario no hay víctimas y ello es consecuente con la índole de la imputación que en él se formula.» En consecuencia, la ilicitud sustancial se erige como límite a este derecho sancionador y, a la vez, como justificante de la falta pues, por ejemplo, si la conducta reprochada no guarda relación con el deber funcional propio del servidor público, habrá que pregonarse, ineludiblemente, la inexistencia del ilícito disciplinario. 2.4.1.3 La culpabilidad.
En cuanto a este elemento de la responsabilidad disciplinaria, el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 estableció que «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». Ello significa que el operador disciplinario debe examinar la conducta reprochada, en orden a establecer si la misma fue ejecutada con dolo, esto es, «cuando el 16 Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 agente conoce los hechos constitutivos de la infracción… y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción … ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar»;17 o con culpa gravísima o grave, frente a las que el parágrafo del artículo 44 ibid. instituyó «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». En sentencia de 6 de febrero de 2020, esta Subsección,18 en cuanto a la estructura general de la responsabilidad disciplinaria, expresó: «La responsabilidad disciplinaria surge cuando se comprueba la concurrencia de ciertos elementos sistemáticamente organizados entre sí. Esto, se expresa en una estructura que ha sido construida dogmáticamente desde la doctrina a partir de cinco categorías a saber: (i) la capacidad, (ii) la conducta, (iii) la tipicidad, (iv) la ilicitud sustancial y (v) la culpabilidad.
A su vez, las cinco categorías que se acaban de enunciar pueden subdividirse a partir de tres juicios diferentes: (i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilidad. Respecto del primer juicio, es necesario que previamente se determinen: la capacidad del sujeto disciplinable desde su condición como servidor público o particular en ejercicio de funciones públicas (capacidad formal), y su imputabilidad (capacidad material); además de las circunstancias de hecho relativas a la conducta, las cuales deben demostrarse con las pruebas practicadas en el procedimiento sancionatorio.
De allí, la adecuación típica debe realizarse con la confrontación del comportamiento probado y el texto legal que consagre la falta disciplinaria. Si el primer juicio arroja que un sujeto disciplinable e imputable, con su conducta cometió una falta disciplinaria tipificada en la ley, debe pasarse al segundo, relativo a la valoración sobre la ilicitud sustancial.
Esta, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 4 de la Ley 1015 de 2006 y 5 del Código Disciplinario Único, se configura cuando la conducta tipificada como falta afecte el deber funcional sin justificación alguna. […] Ahora bien, a diferencia del derecho penal, para que se configure una infracción disciplinaria no es necesario un resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al Estado, sino que se exige el quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten los valores o principios de la función pública, y la consecución de los fines de la organización política. […] Finalmente, el juicio de reproche en sede de culpabilidad, debe realizarse a partir 17 Artículo 22 de la Ley 599 de 2000. 18 Expediente radicado interno 3003-2017, C.P. William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 de la verificación del nexo psicológico entre el autor de la falta y la conducta desplegada para su consumación, esto es, si el sujeto disciplinable actuó con dolo o culpa y, además, si le era exigible un comportamiento diverso al que efectivamente materializó en la realidad […]» 2.4.2 El control judicial integral frente a los actos administrativos sancionatorios.
En sentencia de 9 de agosto de 2016, la Sala Plena de esta Corporación, al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la ciudadana Piedad Esneda Córdoba Ruíz en contra de la Procuraduría General de la Nación, luego de referenciar las tesis que a lo largo de los tiempos fijaron los criterios para el ejercicio del control judicial sobre las decisiones disciplinarias,19 unificó la jurisprudencia para pregonar que, en adelante, dicha revisión sería «integral», con lo que se debía superar el simple examen de legalidad para arribar a un análisis sustancial y profundo que contrastara la decisión sancionatoria con la Constitución Política y la ley, teniendo como norte derechos fundamentales.20 En esa providencia se puede leer lo siguiente: «Alcance del control judicial integral.
En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral 19 i) La intangibilidad relativa e implícita de la decisión disciplinaria administrativa, fundada en la justicia rogada y la deferencia especial [Ley 167 de 1941]; ii) La intangibilidad relativa explícita y deferencia especial respecto de la decisión disciplinaria administrativa [Sentencia C-197 de 1999]; iii) El control jurisdiccional sobre las decisiones disciplinarias es pleno, en la medida en que se desborden los límites impuestos por la Constitución Política y la ley; en caso contrario, la sede judicial no se erige en una tercera instancia de debate [Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11 de diciembre de 2012, expediente radicado 2005-00012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve] y; iv) El aludido control jurisdiccional es pleno e integral y no se encuentra limitado por los argumentos planteados en la demanda, ni por cortapisas a la competencia del juez contencioso [Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicado interno 0263-2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren]. 20 Como sustrato de esa nueva tesis, se invocaron las siguientes: i) la potestad disciplinaria, al pertenecer al campo del ius punendi, amerita la intervención del juez administrativo, en orden a verificar su ajuste a la Constitución Política y la ley, y el respeto de los principios de racionalidad y dignidad humana; ii) A nivel convencional [CADH] y constitucional, los ciudadanos deben contar con recursos judiciales idóneos y efectivos no solo para garantizar la protección de sus derechos, sino también para remediar las eventuales violaciones a los mismos; iii) la finalidad para la que fue instituida la jurisdicción de lo contencioso administrativo «preservación del orden jurídico y efectividad de los derechos previstos en la constitución y la ley» también cobija a las decisiones disciplinarias, pues son expresión de la actuación administrativa sujeta al control judicial a ella atribuido y; iv) las decisiones de esta naturaleza no son equiparables a las proferidas por los jueces de la República.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva».
Por consiguiente, el fruto de esa decisión, el control judicial integral orbita sobre: i) las causales de nulidad del artículo 137 del CPACA y, además, cualquiera otra conexa con los derechos fundamentales; ii) la valoración de las pruebas recaudadas; iii) los principios rectores de la ley disciplinarias; iv) el principio de proporcionalidad; v) la ilicitud sustancial. 2.4.3 El derecho constitucional al debido proceso en las actuaciones disciplinarias.
El artículo 29 superior establece que «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas»; dentro de estas últimas se encuentra la actuación disciplinaria, en tanto es expresión de esa naturaleza. Así entonces, el aludido principio constitucional demanda la preexistencia de un conjunto de etapas y garantías para la protección de los derechos y la aplicación concreta y correcta de la justicia, en todas aquellas en las que se adjudiquen derechos y/o se impongan obligaciones y sanciones, de modo tal que el ciudadano no se vea sorprendido por la autoridad que dirige ese procedimiento y/o por los demás intervinientes en el mismo.
Sobre el particular, esta Subsección, en sentencia del 11 de junio de 2020,21 concluyó: «4.1.1.1 Debido proceso disciplinario - aplicación de la garantía fundamental a la presunción de inocencia El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa.
En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material.
La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y el derecho a contradecir las pruebas, entre muchas otras».
Pues bien, precisado todo lo anterior, procede la Sala a revolver el interrogante planteado en acápite anterior. 21 Expediente con radicado interno 2838-2019, C.P. William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 2.5 Caso concreto Interrogante único: ¿El reproche disciplinario endilgado al actor en el pliego de cargos y ratificado en los fallos sancionatorios de primera y segunda instancia es ambiguo y, por tanto, vulneró su derecho al debido proceso? Como se recordará, a través del recurso de apelación se censuró la sentencia de primer grado y, de contera, las sanciones disciplinarias impuestas, al concluir que el pliego único de cargos formulado al demandante fue anfibológico, pues reprochó una extralimitación en el ejercicio de las funciones bajo la égida de dos comportamientos que no pueden sumergirse en ese concepto a saber: i) la presentación de un Proyecto de Acuerdo para la consecución de facultades modificatorias del presupuesto municipal «que el demandante denominó “conducta de acción”» y; ii) la no objeción por inconstitucional e ilegal del Acuerdo finalmente aprobado «que el accionante tildó como conducta de omisión».
De cara a lo expresado, esta Subsección analizará el aludido pliego de cargos y las sanciones sometidas a juicio, en orden a determinar si con ellas se violentaron las garantías del debido proceso disciplinario que le asisten al reclamante. ➢ Del pliego de cargos. Mediante proveído fechado 23 de marzo de 2018,22 la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, al evaluar la investigación adelantada en contra del actual demandante, expresó: «[…] El Concejo Municipal de Yopal – Casanare aprobó el Acuerdo 14 el 24 de noviembre de 2015, por iniciativa que presentó el investigado JORGE GARCIA LIZARAZO, en su calidad de alcalde de ese municipio, con el propósito de realizar las modificaciones presupuestales que le permitieran el cumplimiento de las metas previstas en el plan de desarrollo, garantizar el normal funcionamiento de la administración y gestionar los proyectos de inversión requeridos para atender las necesidades de los habitantes del municipio y sus corregimientos, según lo expresado por el mandatario en el texto de la comunicación remitida a los Concejales, sin fecha precisa, junto con el proyecto de acuerdo[…] […] con este texto el Concejo Municipal aprobó el artículo primero del Acuerdo 14 de 24 de noviembre de 2015, en sus parágrafos primero, segundo y tercero dispuso que las modificaciones debían consultar el Marco Fiscal de Mediano Plazo, los traslados debía (sic) ser concordantes con el plan de desarrollo y que las adiciones o traslados no incluían las tasas, los impuestos y rentas del orden municipal; sin embargo, no hizo ninguna clase de precisión sobre el código presupuestal, el rubro, el capítulo y cuantía de cada gasto o crédito autorizado de manera que no precisó los términos de las facultades otorgadas al alcalde respecto del objeto, la cuantía y las partidas presupuestales en la que debía realizar las modificaciones, lo que significa que con la autorización otorgada el Concejo Municipal se desprendió de manera absoluta de la función que la Constitución y la ley le otorgan en materia de aprobación del presupuesto y las trasladó en su totalidad al 22 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI, descripción documental “4_ED_RVREMISIONEXPEDIEN(.MSG) NroActua 2”, documento “Anexos Demanda”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 alcalde municipal, hecho que puede resultar violatorio de los (sic) preceptuado en el artículo 313, numeral 3 y 345 de la Constitución Política, entre otras disposiciones.
En relación con el artículo 102 del Acuerdo 02 de 9 de febrero de 2015, (Estatuto de Presupuesto del Municipio de Yopal), que citó el investigado en el proyecto de Acuerdo, esta norma no establece la posibilidad de trasladar al alcalde municipal la totalidad de la competencia que para aprobar y modificar el presupuesto le otorga la Constitución y la ley a los Concejos Municipales, su texto se limita a indicar que cuando sea necesario aumentar o disminuir la cuantía de las apropiaciones, cancelar las aprobadas o establecer otras nuevas, se procederá a modificar el presupuesto y señala en qué consiste el traslado y el crédito adicional[…]» (El énfasis es de la Sala) Seguidamente, al formular el pliego de cargos, el órgano de control concluyó: «[…]De acuerdo con la valoración fáctica y jurídica, resulta procedente formular pliego de cargos al investigado GARCIA LIZARAZO, por el siguiente hecho: En su calidad de alcalde municipal de Yopal – Casanare, pudo extralimitarse en el ejercicio de sus funciones al presentar, y una vez aprobado, no objetar, el proyecto de Acuerdo que lo facultaba de manera amplia y general para: “…modificar el PRESUPUESTO ANUAL DE RENTAS E INGRESOS Y DE GASTOS E INVERSIÓN DEL MUNICIPIO DE YOPAL, PARA LA VIGENCIA FISCAL 2015, hasta el 31 de diciembre de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313, numeral 3 de la Constitución Política y el artículo 102 del Acuerdo 02 del 9/02/2015 (NORMA ORGANICA PRESUPUESTAL DEL MUNICIPIO)…” aprobado mediante Acuerdo No. 14 de 24 de noviembre de 2015, sin precisar el código y el rubro presupuestal objeto de modificación, las cantidades a modificar, las adiciones, los créditos y contra créditos a realizar o modificar en cada sección del presupuesto de la vigencia 2015, lo que implicó vaciar o trasladar al alcalde la totalidad de la competencia otorgada por la Constitución y la ley de forma exclusiva al Concejo Municipal, y de esa manera desconocer lo dispuesto por los artículos 313, numeral 3 y 345 de la Constitución, así como las restantes disposiciones que se indicarán adelante».
(El énfasis es de la Sala) Al analizar la tipicidad, el operador disciplinario expresó que con su conducta, el investigado pudo incumplir los deberes e infringir las prohibiciones contenidas en los numerales 1.° de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002. Al sustentar ese reproche, señaló como desconocidas las disposiciones contenidas en los artículos 313 (numerales 3.°) y 345 constitucionales.
Con tales fines, concluyó: «b) El artículo 313, numeral 3 de la Constitución Política, porque la norma establece que el Concejo Municipal puede otorgar autorizaciones al acalde para “ejercer pro tempore precisas funciones de las que le corresponden al Concejo”, entre esas funciones está la de “expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos” (numeral 5° ibidem), por tanto, la Constitución no autoriza trasladar de manera amplia y general esta facultad al Alcalde para que modifique el presupuesto que aprobó para la vigencia 2015, sin límite alguno, porque el artículo 345 de Constitución Política (sic) prohíbe hacer un gasto público “…que no haya sido decreta por […] los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto…”, principios estos que desarrolla el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, en cuanto otorga a los Concejos Municipales Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 la facultad de “9.
Dictar las normas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos…”. El ejercicio pro tempore de precisas funciones, no solo se refiere al tiempo en que ejercerá las funciones, sino básicamente al alcance de la autorización pues se trata de ejercer funciones ajenas a las propias de su cargo, que le son otorgadas por el órgano competente, para el caso el Concejo Municipal de Yopal – Casanare. […] El desconocimiento injustificado de estas disposiciones puede configurar la ilicitud de su conducta por desconocer el principio de legalidad y afectar el buen funcionamiento institucional del ente territorial».
Y en lo que respecta a la culpabilidad del entonces investigado, se dijo en ese proveído que: […] En asunto examinado, el investigado GARCÍA SALAZAR pudo incurrir en culpa grave, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, por no actuar con el cuidado necesario que como servidor público debe observar, teniendo en cuenta la relación especial de sujeción que lo vincula con el Estado, lo que le exige desarrollar sus competencias, adecuar su conducta y cumplir los deberes funcionales acorde con las reglas y los principios establecidos en los artículos 6°, 121, 123, 313 numeral 3, y 345 de la Constitución Política, así como lo previsto en el artículo 132 de la ley (sic) 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la ley (sic) 1551 de 2012, por ser normas determinativas que encausan la manera de adelantar la gestión administrativa en materia de aprobación y modificación del presupuesto municipal.
La calidad de servidor público le exigía actuar con el cuidado esperado, de manera inteligente, reflexiva y razonada, toda vez que estaba en condiciones de prever que con su conducta podía desconocer las competencias previstas en la Constitución y la ley sobre el régimen presupuestal […]. ➢ Del fallo disciplinario de primera instancia. Mediante auto 00595 de 9 de octubre de 2018,23 la autoridad arriba referenciada dictó el fallo de primera instancia, a través del cual impuso al demandante la sanción consistente «[…] en la suspensión del cargo sin derecho a remuneración por el término de tres (3) mes (sic)]», medida que fui sustituida por tres (3) meses de salarios devengados por el disciplinado en la época de los hechos censurados.
Para ello, luego de transcribir el pliego de cargos formulado en contra del accionante y de referenciar las potestades contenidas en el proyecto de acuerdo que aquí se ha venido citando, concluyó que, a través de ese acto administrativo, el Concejo Municipal de Yopal se desprendió de las funciones que la Constitución Política y la ley le han conferido en materia de aprobación del presupuesto «[…] de manera que no precisó los términos de las facultades otorgadas al alcalde 23Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI, descripción documental “4_ED_RVREMISIONEXPEDIEN(.MSG) NroActua 2”, documento “Fallo Primera Instancia PGN”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 respecto del objeto, la cuantía y las partidas presupuestales en la que debía realizar las modificaciones[…]», trasladándolas en su integridad al alcalde municipal, violentando con esa actuación los artículos 313 numeral 3 y 345 superior.
En cuanto a la tipicidad se refiere, el fallo de primera instancia, después de reiterar el incumplimiento del deber contenido en el numeral 1.° del artículo 34 y la incursión en la prohibición prevista en el numeral 1.° del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, adujo que: «[…] Violó el deber de cumplir la Constitución porque todo servidor público tienen que ejercer sus funciones en la forma prevista en la Carta Política y en la Iey, y le está prohibido ejercer funciones que no estén previstas en estos estatutos normativos, conforme lo señalan los artículos 121 y 123 de la Constitución; la cual, además, dispone que todo gasto público debe ser decretado por el Concejo Municipal, no por el alcalde, y que en el evento de que esta corporación autorice al mandatario local para ejercer alguna acción en materia de presupuesto, la atribución debe ser precisa, es decir, fijar de modo específico el límite y alcance de la autorización, según lo previsto en los artículos 313, numeral 3 y 345 ibídem.
(Sic) Incumplió igualmente el deber de observar la Iey, toda vez que la facultad de expedir el presupuesto anual de rentas y gastos está atribuida expresamente al Concejo Municipal, según lo previsto en el artículo 32 de la Iey 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Iey 1551 de 2012, como en efecto se hizo en el caso presente mediante el Acuerdo No. 18 de 30 de noviembre de 2014 (fl. 24 ss. c. 2), por tanto, ninguna otra autoridad está habilitada por la ley para variar los montos allí aprobados, acreditar o contra acreditar las partidas fijadas o modificar su destinación, de manera que al solicitar y obtener la autorización general, que además no objetó, se extralimitó en sus funciones, porque con ello logró lo que la ley no autoriza y era ejercer las funciones atribuidas por la Constitución y la Iey al Concejo Municipal, en materia presupuestal, sin límite alguno desconociendo el mandato de que las facultades que se otorguen deben ser “precisas”, como lo exige el artículo 313-3 de la Constitución[…]».
(Sic) Por su parte, frente al elemento de ilicitud sustancial, el operador disciplinario, luego de insistir que era deber del demandante precisar los códigos y rubros presupuestales que serían modificados, así como las adiciones, créditos y contra créditos objeto de esa potestad, manifestó: «[…] En este orden de ideas, la conducta asumida por el investigado, no solo es típica porque infringió el deber previsto en el artículo 34, numeral 1, e incurrió en la prohibición contenida en el artículo 35, numeral 1 de la ley 734 de 2002, como se analizó en precedencia, sino que es ilícita porque afectó el buen funcionamiento de la administración municipal de Yopal -Casanare y vulneró los fines esenciales del Estado porque no garantizó la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (Art. 2 de la Carta Política), para mantener el orden jurídico en el que cada autoridad asuma y ejerza solamente las competencias que la Constitución y la ley le han otorgado, con plena observancia del principio de legalidad, como razón de ser de nuestro estado social y democrático de derecho, porque al no precisar los aspectos esenciales del presupuesto, como el código y rubro objeto de la modificación, las cantidades a modificar, las adiciones, los crédito y contra créditos que pensaba realizar en cada sección del presupuesto, como si se hizo en las facultades que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 le otorgó el Acuerdo No. 05 de 7 de junio de 2015, obtuvo del Concejo Municipal una atribución general e ilimitada para ejercer las atribuciones otorgadas a esta corporación de elección popular, vaciando así el contenido de su competencia e impidiendo que los concejales cumplieran su función principal de expedir y aprobar el presupuesto, como garantía de la separación de poderes, legalidad del gasto, transparencia en la administración y capacidad de vigilancia y control del manejo presupuestal que le corresponde ejercer al Concejo Municipal como órgano de representación popular, según lo previsto en los artículos 113, 209, 313, numerales 3 y 5, 345 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 32 de la Iey 132 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Iey 1551 de 2012[…]».
(Sic) Finalmente, en torno a la culpabilidad, el fallo de primer grado declaró: «[…] El investigado GARCIA LIZARAZO incurrió en culpa grave, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 44 del CDÚ, por “ inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones” en razón a que como servidor públicos tenía una relación especial de sujeción con el Estado, que lo obligaba desarrollar sus competencias, adecuar su conducta y cumplir los deberes funcionales acorde con la reglas y principios establecida en los artículos 6o, 121, 123, 313-3, y 345 de la Constitución, el artículo 32 de la Iey 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Iey 1551 de 2012, al igual que el manual de funciones de la alcaldía, que el imponía el deber de: “Ejercer las atribuciones que le confieren la Constitución Política, las leyes, las Ordenanzas y los Acuerdos”, por ser normas determinativas que encausan la manera de adelantar la gestión administrativa y en este caso el investigado desatendió de manera manifiesta esas normas que le imponían el deber de precisar el código y rubro del presupuesto objeto de la modificación, las cantidades a modificar, las adiciones, los crédito y contra créditos que pensaba realizar en cada sección del presupuesto cuya […]».
(Sic) Al resolver la segunda instancia, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en auto de 15 de enero de 2019,24 concluyó en torno a la adecuación típica de la conducta reprochada al accionante, que dicho proceso de subsunción se ajustó a los parámetros legales en tanto: «[…] El artículo 313 de la Constitución Política establece tres condicionamientos a dicha facultad: a) Que se otorguen pro témpore, esto es por un tiempo preciso; b) que dichas funciones sean de las que corresponden al Concejo, asunto que fue materia de imputación, y c) Que sean precisas, esto es, que no haya dudas acerca de su contenido, asunto que también fue objeto de cuestionamiento La tercera condición no fue cumplida por el comportamiento censurado pues se facultó de manera amplia y general hasta el 31 de diciembre de 2015 al alcalde de Yopal de dichas funciones que no fueron precisas.
Las facultades extraordinarias de las que revisten los concejos municipales a los alcaldes corresponden a funciones de aquellos que se pueden trasladar a los ejecutivos locales por un tiempo determinado y por una materia específica. En el presente caso es evidente que el artículo 313-3 constitucional establece que los concejos pueden autorizar a los alcaldes para ejercer pro témpore precisas funciones que le correspondan a aquellos y mediante la presentación 24 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI, descripción documental “4_ED_RVREMISIONEXPEDIEN(.MSG) NroActua 2”, documento “Fallo Segunda Instancia PGN”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 del proyecto de acuerdo presentado por el alcalde de Yopal que más adelante se convirtió en el Acuerdo 14 de 2015, no objetado por el investigado, el Concejo Municipal de Yopal, otorgó facultades de manera imprecisa e ilimitada, vulnerando una función que está exclusivamente a cargo del Concejo Municipal. [Negrilla propia] Frente al proceso enunciado, la Sala precisa que la autoridad competente si realizó en detalle el desglose de los elementos normativos del numeral 1 del artículo 35 del C.D.U, ya que de entrada no puede desconocerse que el alcalde al presentar el proyecto de Acuerdo para la modificación del presupuesto de rentas e ingresos para la vigencia fiscal de 2015, requería “precisar el código y el rubro presupuestal objeto de modificación, las cantidades a modificar, las adiciones, los créditos y contra créditos a realizar o modificar en cada sección”, teniendo en cuenta que las entidades territoriales se encuentran sujetas para el manejo de su presupuesto a los principios contenidos en el artículo 353 Superior y el Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico de Presupuesto), y no objetó la decisión final de la Corporación, extralimitando su función ya que como lo indicó la autoridad disciplinaria la facultad de expedición del presupuesto anual de rentas y gastos está atribuida exclusivamente al Concejo Municipal. […] En ese orden de ideas y a juicio de la Sala, la autoridad disciplinaria en el caso estudiado realizó el desglose de los elementos normativos del tipo disciplinario cuya violación se invocó contra el investigado, con el propósito de interpretar la norma en su integridad con miras a determinar la tipicidad de la conducta y, proceder atribuirle la comisión de la falta disciplinaria […]».
Pues bien, el análisis pormenorizado del pliego de cargos y de los fallos sancionatorios de primera y segunda instancia, le permite a la Sala concluir que el proceso de subsunción típica de la conducta reprochada al demandante, no satisfizo los requerimientos que demandan los tipos abiertos o en blanco que conciernen al derecho disciplinario, vulnerando el derecho al debido proceso del actor.
En efecto, recuérdese que en el pliego de cargos y en el fallo de primera instancia se citaron como infringidos los deberes y las prohibiciones contenidos en los numerales 1.° de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002. Así entonces, y atendiendo a la generalidad de las expresiones allí depositadas -comúnmente conocidas como tipos disciplinarios abiertos-, el operador jurídico se vio en la necesidad de precisar típicamente la conducta reprochada al accionante, para lo cual se remitió a los artículos 313, numeral 3.° y 345 constitucionales y 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012.
En sentir de la autoridad demandada, estos dispositivos obligaban al demandante, en su condición de alcalde municipal de Yopal, que al momento de radicar y posteriormente sancionar el Proyecto de Acuerdo para obtener las facultades para modificar el presupuesto local de la vigencia 2015, debía verificar la precisión en cuanto «[…] al código y el rubro presupuestal objeto de modificación, las cantidades a modificar, las adiciones, los créditos y contra créditos a realizar o modificar en cada sección del presupuesto de la vigencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 2015, por tratarse de una competencia otorgada por la Constitución y la ley de manera exclusiva al Concejo Municipal […]».
No obstante, la Sala no advierte que en esas reglamentaciones se encuentre consignada la obligación echada de menos por el ente de control pues, en lo que concierne a los cánones constitucionales citados, hacen alusión: i) al ejercicio temporal por parte del alcalde de precisas funciones que corresponden a la corporación edilicia y; ii) a que todo gasto público y/o transferencias de crédito demandan la autorización previa del respectivo concejo municipal.
Por su parte, el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, fija como función del concejo municipal la expedición de las normas regulatorias del presupuesta y la emisión anual del presupuesto de rentas y gastos. Así entonces, en el proceso de adecuación típica de la falta endilgada a la parte actora, correspondía a la Procuraduría General de la Nación precisar con claridad y certeza las normas que establecían la obligación de fijar y detallar los rubros objeto de modificación. Tal fue la omisión en este sentido, que en segunda instancia se quiso corregir ese yerro haciendo una breve mención del Estatuto Orgánico del Presupuesto -Decreto Ley 111 de 1996-, pero sin descender en los artículos que contienen tales exigencias.
De modo tal que, con esa omisión, el ente demandado impidió al actor ejercer una verdadera y eficaz defensa de sus derechos, pues la acusación disciplinar se remitió a contenidos normativos generales y abstractos que no consagran la obligación tantas veces reseñada y reprochada en las decisiones sometidas a juicio. De cara a lo planteado, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, por violación al debido proceso del demandante, con ocasión a la indebida adecuación típica de la conducta endilgada, en tanto es propio de control integral de las actuaciones disciplinarias arriba reseñada.
Esta decisión, releva a la Corporación de examinar el reproche relacionado con la anfibología inserta en el pliego de cargos. En consecuencia, se anularán los fallos disciplinarios demandados. 2.5.1 Del restablecimiento del derecho. La Sala adopta las siguientes determinaciones: • Ordenar a la División de Registro de Sanciones y Causales de Inhabilidad de la Procuraduría General de la Nación, eliminar las anotaciones realizadas con ocasión de los fallos aquí anulados frente al señor Jorge García Lizarazo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 • Negar la solicitud de reintegro al demandante de la suma de $23.575.518, los cuales, según afirmó, pagó al ente demandado con ocasión de la multa impuesta como sustituta de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, en razón a que dentro del paginario no reposa ninguna prueba de esa operación. • Negar el reconocimiento de la indemnización de los perjuicios morales y a la vida en relación reclamados, en tanto no se demostró su causación. Sobre el particular, se destaca que ninguna actividad probatoria desplegó el actor con tal finalidad, por lo que el incumplimiento de la carga procesal en la materia genera como consecuencia la negativa de esa pretensión. • Similar suerte corre la reclamación relacionada con la restitución de los dineros pagados por concepto de defensa técnica en el proceso sancionatorio, pues ninguna prueba se aportó con esa finalidad. 2.6 Condena en costas.
En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas. Lo dicho, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica.
En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos del apelante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jorge García Lizarazo en contra de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia. En consecuencia:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Auto 00595 de 9 de octubre de 2018, mediante el cual la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, sancionó en primera instancia al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, conmutados en igual número de salarios devengados para la época de la comisión de los hechos censurados.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001 23 33 000 2019 00110 001 (2540-2021) Demandante: Jorge García Lizarazo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 TERCERO: DECLARAR la nulidad de la providencia de 15 de enero de 2019, proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que confirmó en segunda instancia la anterior decisión.
CUARTO: Como restablecimiento del derecho, ORDENAR a la División de Registro de Sanciones y Causales de Inhabilidad de la Procuraduría General de la Nación eliminar las anotaciones realizadas con ocasión de los fallos aquí anulados frente al señor Jorge García Lizarazo.
QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia.
SÉPTIMO. Reconocer al doctor Jorge Humberto Serna Botero, como apoderado de la entidad demandada, de conformidad con lo establecido en la Resolución 274 de 12 de septiembre de 2001.
OCTAVO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado, en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.