CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Bogotá D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente No 68001-23-33-000-2013-00515-02 Número interno: 2795-2018 Demandante: CLAUDIA PATRICIA GARCÍA GOMEZ, LAURA ACEVEDO GARCÍA Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Apelación Fallo – Decreto 610 de 1998.
Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2017 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Santander, la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y mediante apoderado judicial las señoras Claudia patricia García Gómez y Laura Acevedo García, en condición de cónyuge supérstite e hija del señor Gonzalo Acevedo Duarte (Q.E.P.D.) promovieron acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo: Se Declare la Nulidad del acto administrativo Oficio DSAF-1823 de 24 de octubre 2012 suscrito por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por ser contrario a la Constitución Política, al Bloque de Constitucionalidad y a la ley; y por el cual se da contestación negativa a la petición presentada en su oportunidad, donde no se accede al reconocimiento y pago del reajuste salarial y diferencias salariales, prestacionales y de la seguridad social dejadas de cancelar al doctor GONZÁLO ACEVEDO DUARTE (Q.E.P.D.) a partir del 1º de enero de 2000 y hasta el 18 de julio de 2006, fecha en que falleció, por haberse desempeñado durante dicho tiempo en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, y así mismo, la reliquidación, reajuste y pago al Fondo de Pensiones al cual estuvo afiliado el doctor ACEVEDO DUARTE, del ingreso base de cotización de la pensión, y que por lo tanto ha influido con una notoria diferencia económica sobre la pensión de sobreviviente reconocida en favor de su cónyuge supérstite la señora CLAUDIA PATRICIA GARCÍA GÓMEZ y de su hija LAURA ACEVEDO GARCÍA, lo anterior en virtud de la sentencia proferida por el Consejo de Estado de 14 de diciembre de 2011 por la cual se declara la nulidad del Decreto 4040 de 2004 con efectos ex tunc.
Que como consecuencia de lo anterior: Se Restablezca el Derecho de la señora CLAUDIA PATRICIA GARCÍA GÓMEZ, en su condición de cónyuge supérstite y sustituta pensional del doctor GONZALO ACEVEDO DUARTE, así como de su hija LAURA ACEVEDO GARCÍA también sustituta pensional, ordenándose a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN el reajuste y reliquidación del ingreso salarial mensual y las prestaciones sociales (prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por servicios) que devengó el Doctor GONZALO ACEVEDO DUARTE, en su calidad de FISCAL DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, a partir del 1º de enero de 2000 y hasta el 18 de julio de 2006, igualándolo al ochenta por ciento (80%) de lo que por tales y todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, en los términos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado No. 0244 de 14 de diciembre de 2011 y del Decreto 610 de 1999.
Se ordene a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN reconocer y pagar a favor de la señora CLAUDIA PATRICIA GARCÍA GÓMEZ, en su condición de cónyuge supérstite y sustituta pensional del doctor GONZALO ACEVEDO DUARTE, así como de su hija LAURA ACEVEDO GARCÍA también sustituta pensional, las diferencias salariales y de prestaciones sociales (prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por servicios) dejadas de recibir y sobre las cuales tenía derecho a percibir en vida el doctor GONZALO ACEVEDO DUARTE desde el 1º de enero de 2001 hasta el 18 de julio de 2006 fecha en que falleció, por haberse desempeñado durante dicho tiempo en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, igualándolo al ochenta por ciento (80%) de lo que por tales y todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 253 de la Constitución Política, el Decreto 610 de 1998, la sentencia del Consejo de Estado de 14 de diciembre de 2011 por la cual se declara la nulidad del Decreto 4040 de 2004 con efectos ex tunc, y los argumentos que se exponen en los acápites siguientes de la presente demanda.
Se ordene a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN pagar las sumas de dinero reajustadas y las diferencias salariales y prestacionales dejadas de cancelar en vida al doctor GONZALO ACEVEDO DUARTE, a su cónyuge supérstite e hija, ambas sustitutas pensionales de aquel, la señora CLAUDIA PATRICIA GARCÍA GÓMEZ y LAURA ACEVEDO GARCÍA respectivamente, lo cual deberá hacerlo debidamente actualizadas tomando como base el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, conforme a lo normado en el inciso final del artículo 187 del CPACA.
Se ordene a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN reliquidar las prestaciones sociales y de seguridad social a que haya lugar percibidas por el doctor GONZALO ACEVEDO DUARTE, y de acuerdo con el reajuste que resultare, se proceda a girar los consecuentes excedentes de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensión y en Salud que corresponda.
Que se ordene a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN mediante la sentencia que ponga fin a este proceso iniciado en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cumplir la condena impuesta dentro de los límites señalados en la misma y en el artículo 192 del CPACA en concordancia con el artículo 195 ibídem.
Que la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN sea condenada en costas. Que se realicen las demás declaraciones y condenas que de acuerdo con la naturaleza del medio de control impetrado el Tribunal estime pertinente. La contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que ha liquidado y pagado la asignación salarial y prestacional de sus servidores, con estricta sujeción a lo previsto en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia fiscal.
Como sustento de su tesis transcribe apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T-860 de 2009 para concluir que la Fiscalía General de la Nación a partir del 01 de enero de 2.004 canceló el valor correspondiente a lo determinado en el Decreto 4040 de 2.004. El representante judicial de la entidad propuso como excepciones las siguientes: Prescripción. Caducidad de la acción La sentencia de primera instancia El día 22 de agosto de 2.017 la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Santander, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del oficio No. DSAF 1823 de 24 de octubre de 2012, expedidas por la Directora Administrativa y Financiera de Bucaramanga de la Fiscalía General de la Nación.
SEGUNDO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a titulo de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION a reconocer y pagar la diferencia salarial entre el 70% cancelado y el 80% de lo que por todo concepto salarial y prestacional pagado como retribución al trabajo, devengan los magistrados de Altas Cortes de Justicia entre el primero (1) de enero de dos mil (2000) y el dieciocho (18) de julio de dos mil seis (2006), al Doctor GONZALO ACEVEDO DUARTE, en su calidad de FISCAL DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL, conforme la razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, a partir del momento en que hubiese devengado una suma inferior al 80% de lo que por todo concepto salarial y prestacional pagado como retribución al trabajo, devengan los Magistrados de Altas Cortes de Justicia, aplicable desde el año 2001 con el decreto 610 de 1998.
Y las fechas anteriores con el 70%.
TERCERO: La suma que resulte de la re-liquidación ordenada a titulo de restablecimiento del derecho se reajustará en los términos del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente fórmula: R=Rh X Índice final Índice inicial Según el cual (sic) el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto del reajuste ordenado desde la fecha en que debió hacerse el pago y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de Precios al Consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el Índice inicial.
CUARTO: Los intereses devengados se liquidaran (sic) conforme los (sic) dispone el artículo 192 del CPACA.
QUINTO: La NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACION, dará cumplimiento a este fallo, en los términos del artículo 192 del CPACA. (…)” El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia Inconforme con la decisión el apoderado de la Nación – Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la decisión del 22 de agosto de 2017 de Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Santander argumentando que esa entidad en estricto cumplimiento de la normatividad canceló los valores indicados por el Gobierno Nacional por concepto de Bonificación de Gestión Judicial de conformidad con el Decreto 4040 de 2004, el cual establece taxativamente que la bonificación por gestión judicial es incompatible con el pago de la Bonificación por compensación. Solicitó revocar el fallo de primera instancia emitido el 22 de agosto de 2017 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Santander y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Audiencia de Conciliación El 17 de abril de 2018 se realizó la audiencia pública para tal fin, la cual se declaró fallida y se concedió en el efecto suspensivo los recursos de apelación interpuesto por la parte demandada. Trámite de Segunda Instancia 2.1. El día 16 de agosto de 2018 la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró impedida para conocer del asunto al considerar que podrían estar incursos en un interés directo, en razón a que se trata del reconocimiento de la bonificación por compensación que establece el Decreto 610 de 1998. 2.2.
Mediante providencia del 21 de febrero de 2019 la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró fundado el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y ordenó el sorteo de conjueces. 2.3. El día 15 de mayo de 2019, se dio cumplimiento a lo anterior llevando a cabo el respectivo sorteo y se conformó la presente Sala de Decisión de Conjueces. 2.4.
Mediante auto de 16 de agosto de 2019, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación y mediante providencia de fecha 22 de octubre de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Misterio Público para conceptuar. 2.5. La Fiscalía General de la Nación ratifica lo descrito en el recurso de apelación y solicita se declare la prescripción de los derechos reclamados. 2.6.
Por su parte la apoderada de la parte demandante argumenta que conforme a las sentencias de Unificación y material probatorio aportado no procede la declaratoria de prescripción y se debe confirmar el fallo de primera instancia. 2.7 El Ministerio Publico Guardó silencio. CONSIDERACIONES El problema jurídico En el caso objeto de la Litis, encuentra la Sala que el debate jurídico debe centrarse en determinar si el señor GONZALO ACEVEDO DUARTE tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca el ajuste de su remuneración equivalente al 80% de la que perciba por todo concepto salarial un magistrado de Alta Corte, así mismo, determinar si opera el fenómeno jurídico de la prescripción. Con miras a resolver tales problemas jurídicos, resulta imprescindible para esta Sala observar lo que sobre el particular ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado y proceder, en consecuencia, a aplicar las reglas que se hayan fijado en la misma, en la medida en que tal jurisprudencia constituye un precedente con carácter vinculante, si el caso a examinarse está precedido de la misma situación fáctica y jurídica.
A fin de resolver el problema Jurídico Planteado, es preciso hacer referencia a los parámetros normativos frente al tema, para luego emitir la decisión que en derecho corresponda. Aplicación del Decreto 610 de 1.998. Mediante el Decretos 610 de 1998 y en cumplimiento del mandato contenido en la Ley 4ª de 1992, se creó la denominada “Bonificación por Compensación” dicha Bonificación por Compensación se efectuaría mensualmente, otorgándole efectos fiscales a partir del primer día del mes de enero del año de 1.999 y con carácter permanente.
Dicha “Bonificación por Compensación” se creó en favor de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; para los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; para los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; para los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; para los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito, a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Beneficio que consiste en que los ingresos mensuales serían iguales al 60% para el año 1999, el 70% para el año 2000 y el 80% a partir del año 2001 y en adelante de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de altas Cortes. En el mismo año 1998, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1239 adicionó el Decreto 610 1998, extendiendo la aplicación del mismo a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y al Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.
Mediante el Decreto No 2668 de 31 de diciembre de 1.998, el Gobierno Nacional derogó los Decretos 610 de 26 de marzo y 1239 de 02 de julio del mismo año, este decreto fue declarado nulo por falsa motivación, mediante Sentencia del veinticinco (25) de Septiembre de dos mil uno (2001)”. Posteriormente, se expidió el decreto 664 de 1.999 que creó un nuevo sistema de bonificación por compensación en un porcentaje inferior del 60%, 70% y 80% señalado en el Decreto 610 de 1998, con efectos fiscales a partir del 1º de septiembre de 1999.
En providencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Evelio Suárez Suárez, aseveró que: (…) el 664 perdió fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el 2668, como consecuencia de que el 664 se expidió sobre la base de que la bonificación por compensación a que se refieren el 610 y 1239 no existía y por ello utilizó la expresión obvia de “créase”; entonces si el día anterior a la expedición del 664 la bonificación por compensación no existía, ello es el fundamento fáctico jurídico de su expedición, pero al declararse nulo el 2668 y recobrar vigencia el 610 y 1239, ello determina que el día anterior estaban vigentes éstos y, por ende, desapareció el fundamento fáctico y jurídico del tantas veces citado 664, que es lo que conforme al artículo 66, numeral 2, del CCA, se denomina “pérdida de fuerza ejecutoria”, fenómeno que se traduce en que por mandato legal un acto administrativo no está llamado a seguir produciendo efectos, sin necesidad de declaración judicial que así lo disponga (Subraya fuera del texto)”.
A fin de evitar posibles acciones que se pudieran presentar por quienes fueran los beneficiarios de la Bonificación por compensación establecida en el Decreto 664 de 1.999, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 de 2.004 el cual creó una “Bonificación por Gestión Judicial” con carácter permanente y que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara el 70% de lo que por todo concepto devengaran los Magistrados de la Altas Cortes.
Dicho Decreto 4040 del 2.004, fue declarado nulo mediante fallo de fecha 14 de diciembre de 2.011, con fecha de ejecutoria el día 28 de enero de 2.012, puesto que el mismo no cumplía con los fines esenciales del Estado conforme al artículo 2º de la Constitución Política, además creó una desigualdad manifiesta entre iguales y un régimen salarial regresivo para los Magistrados de Tribunales y sus otros destinatarios.
Finalmente, el fallo en cuestión señaló que los derechos laborales adquiridos a partir de la expedición del Decreto 610 de 1998 son de naturaleza cierta e indiscutible y que los beneficiarios del régimen de Bonificación por Compensación no contaban con meras expectativas sino con derechos ciertos e indiscutibles que no podían ser objeto de transacción, conciliación o desistimiento alguno al ser irrenunciables, por tanto, corresponde a esta sala garantizarle a la accionante sus derechos adquiridos y teniendo en cuenta que la bonificación por compensación contenida en las disposiciones del Decreto 610 y 1239 de 1.998, son de contenido económico y prestación salarial de contenido laboral, las disposiciones antes transcritas son aplicables al caso en comento como ya se advirtió. Por tanto, la Sala en virtud de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, y además porque el Decreto 4040 de 2.004 ya no existe jurídicamente, a la demandante le es aplicable el Decreto 610 de 1.998 y se le debe cancelar el equivalente al 80% por Bonificación por Compensación de lo que por todo concepto recibe un Magistrado de Alta Corte.
Ahora bien, en razón a que Los derechos laborales adquiridos a partir de la expedición del Decreto 610 de 1.998 son de naturaleza cierta e indiscutible la Sala reconocerá a las accionantes la Bonificación por Compensación en la cuantía dispuesta en los Decretos 610 y 1239 de 1.998, esto es, el 70% para el año 2.000 y el 80% para el año 2.001 teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos percibidos por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes y para lo cual también se deberá tener en cuenta los pagos realizados por la Entidad demandada ya sea por transacción conciliación, etc.
Efectos de la Declaratoria de Nulidad del Decreto 4040 de 2.004. Siguiendo con esta evolución normativa, viene al caso recordar que el Gobierno Nacional el 03 de diciembre de 2004 expidió el Decreto 4040 que creó una Bonificación por Gestión Judicial con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, para los funcionarios de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y el Ministerio de Defensa Nacional, que a partir de la misma fecha se vincularan al servicio en los empleos que allí se señalaron.
De la misma manera en el parágrafo segundo del artículo 2° de ese decreto se señaló su incompatibilidad con la Bonificación por Compensación establecida en el Decreto 610 de 1.994. No obstante, años después el Consejo de Estado, mediante la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2011 declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2.004 por vulnerar los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y el principio de progresividad de los derechos laborales entre otros.
Dicho lo anterior y a fin de resolver la inconformidad del recurrente, cabe precisar que conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2.004 el 14 de diciembre de 2.011, se dispuso que dicha providencia tiene efectos EX TUNC (desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen), es decir, desde el momento en que se expidió el decreto objeto de anulación, por lo que las cosas se deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición, por tanto, recobraron vigencias los preceptos legales establecidos en el Decreto 610 y 1239 de 1998.
Con ocasión de la Sentencia de que declaró la Nulidad del Decreto 4040 de 2.004, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 14 de diciembre de 2.011, con ponencia del Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora aclaró que: (…) “los destinatarios del decreto 610 de 1998, caso del accionante, ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política”.
Ahora bien, respecto del pago de la Bonificación por compensación que establece el decreto 610 y 1239 de 1998, se debe tener de presente que dicho término se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es decir, a partir de la ejecutoria de la decisión que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2.004, esto es, desde el 27 de enero de 2012, fecha en la cual quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad del enunciado decreto.
Exclusión de la bonificación por compensación como factor salarial. En este punto es preciso remitirnos al tenor literal del decreto 610 de 1.998, norma que sirve de fundamento para el reconocimiento de la Bonificación por compensación, a saber: “Artículo 1°. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2° del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.” De la norma transcrita se señala taxativamente los efectos que tiene la bonificación por compensación en la liquidación de prestaciones sociales, téngase en cuenta que dicha bonificación sólo constituye factor salarial para efectos de determinar el valor de las pensiones de cualquier naturaleza. 4.
De la Prima Especial de Servicios Esta Corporación en la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016, al interpretar la relación existente entre la Prima Especial de Servicios creada en el artículo 15 de la ley 4ª de 1992 y el Decreto 610 de 1998, fijó el derrotero obligatorio a tener en cuenta al momento de tasar la Bonificación por Compensación a que tienen derecho los funcionarios destinatarios de la misma; éstos deben percibir esta prestación según el 80% del total de lo devengado por los magistrados de las altas cortes, quienes a su vez deben ser equiparados al total de lo devengado por los Congresistas de la República, por lo que en atención a su carácter vinculante de esta manera se ordenará, a fin de que se dé plena aplicación a los mencionados preceptos legales.
Teniendo en cuenta que la bonificación por compensación tiene directa relación con la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes como bien lo señala concretamente el artículo 1º del Decreto 610 de 1,998 al indicar que esta bonificación sumada a la prima especial de servicios devengada por los Magistrados de la Altas Cortes y los demás ingresos laborales actuales, debe igualar el 60% de lo que por todo concepto perciban estos para el año 1,999, porcentaje que fue incrementando año a año hasta alcanzar en el 2001 el 80%, esta Sala debe precisa que en razón a que la demandante solicita el reconocimiento y pago en la cuantía establecida en el Decretos 610 de 1998, es decir, por el valor equivalente a la diferencia existente entre la asignación que se le pagó en los periodos laborados y el 80% del valor de los ingresos percibidos por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes, la bonificación por compensación tiene directa relación con la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes, así lo señalan concretamente el artículo el artículo 1º del Decreto 610 de 1998 al indicar que esta bonificación sumada a la prima especial de servicios devengada por los Magistrados de la Altas Cortes y los demás ingresos laborales actuales, debe igualar el 60% de lo que por todo concepto perciban estos para el año 1999, porcentaje que fue incrementando año a año hasta alcanzar en el 2001 el 80%.
Ahora bien, en relación con la Prima Especial de Servicios reconocida en la Ley 4ª de 1992, encuentra la Sala que los beneficiarios de dicha Prima son los mismos de los Decretos 610 y 1239 de 1998, debido a que su sueldo está definido por el 80% de lo que por todo concepto reciben los Magistrados de las Altas Cortes, es decir, el decreto 610 de 1998 es el régimen salarial para los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; para los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; para los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; para los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; para los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito, a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Este Decreto señala que la remuneración salarial de los mencionados funcionarios judiciales es, a partir del año 2001, el 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las altas cortes y en ese “todo concepto” se encuentra incluido, por disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios, es decir, de manera indirecta estos funcionarios señalados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998, reciben la prima especial de servicios de la que son beneficiarios los Magistrados de Altas cortes a título de Bonificación por Compensación y al reconocérseles directamente la prima especial contemplada en la Ley 4ª de 1992, estarían devengando doblemente la prima especial de servicios y se presentaría el caso de que beneficiarios de los Decretos 610 y 1239 de 1998 devengaran mucho más que los Magistrados de las Altas Cortes, lo cual resultaría inequitativo.
De lo anterior se tiene entonces que existiendo la compensación de los salarios de los funcionarios destinatarios del decreto 610 de 1998, en un 80% de lo percibido por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes y no siendo constitutivo todos los componentes del salario de éstos, de factor salarial, al hacerse constituir la bonificación por compensación en carácter salarial superaría lo devengado, lo que traería como consecuencia desequilibrio entre lo percibido por uno y otro.
En reciente jurisprudencia de Unificación la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de Esta Corporación señaló que la prima especial de la ley 4ª de 1998 para los funcionarios de segundo nivel pasó a denominarse Bonificación por compensación tal como lo señala el decreto 610 de 1998 y su ingreso no puede ser inferior a un porcentaje de los de primer nivel y esta bonificación sólo constituía factor salarial para las pensiones.
“(…) de ordenarse la reliquidación del salario básico y/o asignación básica de magistrados de tribunales y homólogos en un 30 %, se desbordaría el marco legal, en razón a que como se previó en el Decreto 610 de 1998, el mismo fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, y en él se estableció la referida nivelación. De manera que los ingresos laborales de sus destinatarios a partir del año 2001 serían iguales al ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, con lo cual se encuentran ya ajustados y nivelados los salarios entre magistrados de altas cortes y magistrados de tribunales y similares.
Expresado en otras palabras, el 80% de la bonificación por compensación para los magistrados y, cargos homologados es un límite que no puede ser superado con el reconocimiento de la prima especial de servicios ni de ningún otro beneficio económico laboral.” 5. De la prescripción trienal Respeto de la figura de la prescripción, encuentra la Sala pertinente abordar en esta providencia lo relacionado con este fenómeno jurídico, para lo cual es menester hacer alusión al artículo 41 del Decreto 3135 de 1.968 y 102 del Decreto 1848 de 1.969 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.
Contempla el mismo artículo que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción, es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.
El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1.998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2.004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho y mucho más cuando el Decreto 4040 de 2.004 exigía que para ser beneficiario del mismo debía renunciarse a las acciones judiciales pendientes o comprometerse a no iniciarlas en caso de que no hubieran incoado las demandas correspondientes.
En la práctica era una imposición provocada por el Estado, para que los beneficiarios de los Decretos 610 y 1239 de 1.998 renunciaran a los derechos emanados de esos decretos, es decir, a los porcentajes salariales allí contemplados, denominados Bonificación por compensación. En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2.013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel de Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.
“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el ´presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).
Ahora bien, sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2.004, es decir, a partir del 27 de enero de 2012 y hacia atrás debe tenerse como fecha de la inexigibilidad del derecho la expedición del decreto 4040, esto es el 03 de diciembre de 2.004, considerando, como lo hizo la sentencia de unificación citada, que la expedición del decreto mencionado se constituyó en un factor de perturbación y confusión para el pleno reclamo de los derechos salariales contemplados en el Decreto 610 de 1.998, por eso se señala la inexigibilidad del derecho ante la coexistencia de dos regímenes laborales excluyentes entre sí. Pero también debe reconocer esta Sala que ANTES de la expedición del Decreto 4040 de 2.004 no había razón alguna para que NO se solicitara el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación contemplada en el Decreto 610 de 1.998, ante lo cual debe expresarse y reconocerse que la prescripción de estos derechos está atada a la expedición del decreto mencionado, y por tanto, se tendrá en cuenta la fecha de expedición y la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de dicho decreto, esto es, desde el 03 de diciembre del 2004 y hasta el 28 de enero de 2012, para que en ese lapso ante la dualidad legislativa y por hechos del Estado, esta corporación de Conjueces ha considerado la imprescriptibilidad para ese lapso únicamente.
Así mismo en reciente sentencia de Unificación SUJ-016-CE-2019 de fecha 02 de septiembre de 2019 la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expresó: “V. DE LA PRESCRIPICIÓN DE LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN Aunque el caso no fue tema de la demanda, lo fue en el debate probatorio, ya que fue la parte demandada en cabeza de la DEAJ quien se refirió a la prescripción de la bonificación por compensación en la audiencia de alegatos y juzgamiento, así como el apoderado del extremo demandante, situación que obliga al Juzgador a pronunciarse sobre el mismo, así: La sentencia de unificación del 18 de- mayo de 2016 no fijó ninguna regla respecto de la prescripción del derecho a percibir la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, es decir, antes de la coexistencia de las dos normas, que no permitía que el derecho fuera exigible porque "no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable".
En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto ·610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga 9e solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 el Decreto 1848 de 1969.
Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas providencias se determinó que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27·de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al r\3conocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretarla.
Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla. En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general.
Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior 8;1 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.
Y para las reclamaciones posteriores al 27 de enero de 2012 la prescripción trienal aplica ya sin excepciones.” (Negrilla y subrayado fuera de texto para destacar) Del escrito de demanda y las pruebas aportadas con el mismo se desprende que el señor GONZALO ACEVEDO DUARTE había presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la Nación ante el Tribunal Administrativo de Santander la cual cursó bajo el radicado No. 2002-0991 y el 15 de diciembre de 2.004 al acogerse a lo establecido en el Decreto 4040 de 2.004 presentó desistimiento de dicha demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, desistimiento que fue aceptado mediante auto de 15 de diciembre de 2.004. por el respetivo Tribunal Administrativo, por lo cual, se encuentra probada la excepción de interrupción de la prescripción que refiere la jurisprudencia transcrita.
Así las cosas y conforme lo anterior, encuentra la sala que reposa en el expediente que la demandante elevó petición a la Fiscalía General de la Nación el día 18 de septiembre de 2.012 a fin de que se le reconocieran y pagaran las diferencias salariales conforme a lo establecido en el Decreto 610 de 1.998. Por otro lado, es evidente que a la fecha en que la demandante elevó la solicitud de reconocimiento y pago de la Bonificación por compensación del Decreto 610 de 1.998 (18 de septiembre de 2.012) y hacia atrás, para efectos de la prescripción, se encontraba amparada en la disyuntiva del Decreto 610 de 1.998 que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2.004, tal como se expuso en párrafos anteriores, razón por la cual, por ese lapso de tiempo, no se aplicará la prescripción. Caso concreto Al interior del presente proceso se encuentra demostrado lo siguiente: El señor GONZALO ACEVEDO DUARTE estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga El régimen aplicable en el caso de la demandante es el previsto Decreto 610 de 1.998.
La parte actora es beneficiaria de la Bonificación por Compensación, por lo tanto, se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los Magistrados de Alta Corte conforme al Decreto 610 de 1.998. La Fiscalía General de la Nación no le canceló en debida forma la bonificación por compensación al demandante conforme al Decreto 610 de 1.998, al no realizar en debida forma el pago de esta bonificación, la entidad demandada desconoció sus derechos laborales.
La parte demandante presentó ante La Fiscalía General de la Nación el día 18 de septiembre de 2.012 petición ante la Fiscalía General de la Nación a fin de que se le cancelaran las diferencias salariales por concepto de Bonificación por Compensación, como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga desde el año 2.001 y en adelante hasta el 18 de julio de 2.006 fecha de fallecimiento del señor GONZALO ACEVEDO DUARTE.
Dicha solicitud fue negada a través del oficio DSAF-1823 de 24 de octubre de 2012; expedido por la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional Administrativa y Financiera. En vista que la negativa a ordenar el pago y al reconocimiento de las diferencias salariales por concepto de Bonificación por Compensación por la Fiscalía General de la Nación a través del oficio DSAF-1823 de 24 de octubre de 2012, es contraria a la ley, por lo explicado en la parte motiva de esta sentencia, esta Sala de Decisión declarará su nulidad.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: ESTESE a lo resuelto en las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas el dieciocho (18) de mayo de 2016, veintitrés (23) de mayo de 2018 y 02 de septiembre de 2019 proferidas por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta corporación, dentro de los expedientes No. 845-15, 1104-15 y 2204-2018 por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de agosto de 2017 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Santander.
TERCERO: Reconocer personería para actuar a la Doctora Edna Rocío Martínez Laguna, identificada con la cedula de ciudadanía No. 26.431.333 y tarjeta profesional No. 163.782 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la entidad demandada Nación - Fiscalía General de la Nación.
CUARTO: DEVOLVER por Secretaría el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Santander una vez esta sentencia se encuentre ejecutoriada. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez Ponente Firmado electrónicamente NESTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.