1 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: VÍCTOR MANUEL NOVOA MONTAÑÉS Demandado: MUNICIPIO DE SOACHA Temas: Reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos y de dominicales y festivos a bombero del municipio de Soacha.

Reajuste de cesantías con inclusión de tales factores. Fijación de horarios de 24 horas de servicio y del mismo tiempo de descanso, no se ajusta a la jornada máxima laboral ordinaria prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-159-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1.° de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que accedió parcialmente a las pretensiones de la parte activa.

ANTECEDENTES El señor Víctor Manuel Novoa Montañés en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 35 a 36) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio DRH 1960 del 31 de agosto de 2015 con el que la entidad demandada dio respuesta negativa a la reclamación formulada por el libelista el 10 de agosto de 2015, tendiente a obtener el reconocimiento de horas extras y demás recargos por jornadas de trabajo suplementario, así como la 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reliquidación de sus factores salariales y prestacionales en razón de la inclusión de dichos conceptos; y ii) Oficio DRH 2481 del 19 de noviembre de 2015 y Resolución 1713 del 30 de diciembre de 2015, mediante las cuales el municipio de Soacha resolvió respectivamente los recursos de reposición y de apelación interpuestos por el señor Novoa Montañés contra la decisión primigenia que fue confirmada por ambas manifestaciones. 2.

Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte pasiva liquidar y pagar de manera indexada a favor del demandante las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, así como los recargos nocturnos en tales días, ello junto al reconocimiento de los compensatorios por labores desempeñadas en días domingos y festivos.

Asimismo, reajustar la diferencia dejada de abonar por concepto de cesantías y de aportes al SGSS calculados con base en tales haberes. 3. Reconocer a favor del libelista los intereses moratorios causados desde la fecha en que se omitió el reconocimiento y pago de los conceptos reclamados. Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folio 32) 1.

El señor Víctor Manuel Novoa Montañés a la fecha de presentación de la demanda (3 de mayo de 2016) se encontraba vinculado legal y reglamentariamente con el municipio de Soacha bajo nombramiento en provisionalidad desde 11 de enero de 1982 como bombero, código 475, grado 07 del nivel asistencial. 2. Durante el tiempo que ha laborado para dicha entidad, lo ha hecho mediante un sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, motivo por el cual habitualmente debía cumplir funciones los días dominicales y festivos en el Cuerpo Oficial de Bomberos de la entidad territorial en comento. 3.

La autoridad demandada no le ha concedido días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, así como tampoco las horas extras, dominicales, festivos y demás recargos por trabajo suplementario, ni la reliquidación de sus factores salariales y prestacionales con base en tales conceptos remunerativos. 4. El 10 de agosto de 2015 el demandante radicó ante el municipio de Soacha una reclamación administrativa de carácter laboral mediante la cual solicitaba el reconocimiento de las horas extras y demás recargos aludidos previamente. 5.

La parte pasiva expidió el Oficio DRH 1960 del 31 de agosto de 2015 con el que denegó lo deprecado, por lo que el libelista formuló recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos negativamente a través del Oficio DRH 2481 del 19 de noviembre de 2015 y la Resolución 1713 del 30 de diciembre de 2015 respectivamente.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 1.° de junio de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El apoderado de la Entidad demanda formuló la excepción de “Falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial” sustentada en que el demandante no aportó copia del acta o constancia proferida por la Procuraduría Judicial en la que conste que se llevó a cabo la conciliación, pues solo aportó el radicado de la convocatoria.

Aduce que el convocante radicó la solicitud ante la Procuraduría Judicial Il para Asuntos Administrativos, Despacho que fijó como fecha para la audiencia el 21 de junio de 2016, a la cual no asistió la parte convocante, ni justificó posteriormente su inasistencia, por lo que se declaró fallido el trámite el día 27 de junio de 2016. Considera que la inasistencia de la parte convocante a la audiencia burla el propósito de la conciliación, por lo que se colige que no agotó el requisito de procedibilidad, lo cual implica que la demanda debe ser rechazada.

Para resolver la excepción formulada, considera la presente instancia que la circunstancia relacionada con el requisito de procedibilidad fue analizada al momento de admitirse la demanda, evento en el cual se señaló que "En el caso de autos se advierte que, de conformidad con la Constancia expedida por la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos, la solicitud de conciliación fue presentada el 31 de marzo de 2016 (f. 67) y surtida el 21 de junio de 2016 (f. 67), por lo que dicho requisito se encuentra cumplido", determinación que no fue discutida en su momento a través de los recursos legales pues la parte demandada, la cual, luego de notificada no interpuso el respectivo recurso de reposición por lo que permitió que dicha determinación quedara en firme.

Ahora bien, es cierto que la situación anotada puede ser constitutiva de la excepción previa denominada "Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones" conforme al numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso; sin embargo, se considera que no se configura un defecto formal de la demanda, habida cuenta que en este caso el trámite conciliatorio se agotó, al punto que la audiencia se realizó y la etapa conciliatoria se declaró fallida, según lo manifestó la propia parte demandada al momento de formular la excepción. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la norma únicamente exige al accionante que promueva la conciliación, pero la ley no obliga a la parte a presentar una fórmula 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conciliatoria ni a aceptar la que pueda presentar su contraparte y mucho menos le impone el deber de asistir a la diligencia, por lo que su inasistencia, que bien puede comportar una manifestación de su voluntad de no conciliar, no puede interpretarse como incumplimiento del requisito de procedibilidad, habida cuenta que el mismo se cumplió desde el momento en que se acudió a la Procuraduría, al punto que se declaró fallido por falta de ánimo conciliatorio.

Por tal razón, la excepción no prospera. Adicionalmente, la parte demandada formuló la excepción de fondo denominada "Inexistencia del derecho reclamado", frente a la cual debe decirse que no tiene la calidad de previa por cuanto no da lugar a la inhibición para conocer sobre el asunto, por lo que los argumentos en que se sustenta se deberán tener como alegaciones de la defensa susceptibles de ser analizadas junto con los demás fundamentos de la contestación de la demanda.

Finalmente, se observa que también se formula la excepción de prescripción, cuyo análisis sólo es posible en caso que prosperen las pretensiones, por ello su estudio será abordado con ocasión a la sentencia. […]». (Negrilla y cursiva del texto original. Folios 121 vuelto a 122 y CD obrante a folio 126 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] La controversia se contrae a determinar, cuál es la jornada laboral ordinaria del accionante en su condición de Bombero del Municipio de Soacha y por ende, establecer si mensualmente tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y recargos y compensatorios por laborar habitualmente en horario nocturno, dominical y festivo. […]».

(Folios 122 vuelto a 123 y CD que reposa a folio 126 del expediente). SENTENCIA APELADA (Folios 176 a 192) El a quo profirió sentencia escrita el 1.° de noviembre de 2019 por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente señaló que la jornada laboral de los bomberos es la prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, equivalente a 44 horas semanales, ello tal como lo ha considerado el Consejo de Estado en sentencias del 31 de octubre de 2013 y del 12 de febrero de 2015.

Con base en tal postulado indicó que a fin de identificar la jornada mensual de trabajo para empleados como el libelista, resulta necesario tener en cuenta que conforme a lo expuesto por dicha Alta Corte en providencia de fecha 4 de marzo de 1999 dictada en el expediente 12.503 «[ ] el mes laboral solo se estima en 30 días para efectos fiscales [ ]», ello en atención a que «En el campo privado el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo contempla de manera enfática que, el salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal, así si para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por doce (12) meses que componen a un año equivale a 360 días. […]».

En tal sentido aseguró que al tener en cuenta que todos los meses tienen 30 días, se concluye que el número de horas que tiene un mes es de 720. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguidamente preció que no todas las horas del día son laborales, razón por la cual es adecuado hallar el número de horas laborales al mes, para lo cual es imperioso acudir a lo señalado por el máximo órgano de esta jurisdicción, que en casos similares al presente ha recordado que el mes se divide aproximadamente en 4,33 semanas, por lo que en el sentido de que cada semana comprende 44 horas laborales, se obtendría que el tiempo de trabajo ordinario asciende a 190 horas mensuales.

Bajo tal contexto aseveró que según las diferencias temporales en comento, el período de descanso de los servidores públicos sería igual a 530 horas, de manera que todo lo que exceda este límite corresponde a trabajo suplementario, el cual deberá verificarse en cada caso frente a las jornadas y los días dominicales y festivos. Frente a la situación particular del demandante expuso que se encuentra demostrado el hecho de que este prestó sus servicios como bombero del municipio de Soacha desde el 11 de enero de 1982, y para el 26 de junio de 2018 aún se encontraba vinculado al servicio.

Acotó además que al plenario se allegó el Oficio del 26 de junio de 2018 expedido por la Dirección Administrativa de Recursos Humanos de la referida entidad territorial en el que se indica que «a la fecha no se han reconocido, ni pagado, ningún emolumento adicional como horas extras diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, diurnos y festivos a ningún funcionario del Cuerpo de Bomberos del Municipio de Soacha», documental con base en la cual es válido concluir que al señor Novoa Montañés no se le ha reconocido suma alguna por concepto de los emolumentos reclamados en la demanda, por lo que deben prosperar sus pretensiones.

Planteó que conforme a lo expuesto anteriormente, es claro que la liquidación de los recargos nocturnos, los dominicales y festivos no puede efectuarse sobre un parámetro de 240 horas, pues al haberse determinado que la jornada de los bomberos es de 44 horas semanales, las de trabajo al mes equivaldrían a 190. De acuerdo con este postulado adujo que no existe controversia en torno al derecho que le asiste al demandante al reconocimiento de las horas extras como quiera que se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Al respecto manifestó que, en efecto, aquel se encuentra en el nivel funcional habilitado para el pago de trabajo suplementario. Frente a la autorización previa para lo propio refirió que la jornada que prestan los bomberos del municipio de Soacha devino del cumplimiento del Acuerdo 035 de 6 de agosto de 2008 que fijó los turnos para la prestación de dicho servicio, esto a razón de veinticuatro (24) horas de labor oficial, por lo que fue la misma autoridad la que a través del mentado acto administrativo determinó la habilitación para el pago de horas extras.

Acerca de la figura del descanso compensatorio afirmó que el trabajo habitual en días dominicales y festivos da lugar al reconocimiento de un día de descanso que lo compense, lo cual tiene como fin garantizar que el funcionario pueda gozar del descanso ordinario a que tiene derecho y que no pudo disfrutar el día domingo o festivo. En atención a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado sobre la materia, concluyó que la parte pasiva respetó el descanso compensatorio por trabajo dominical, por lo que se debe entender que el descanso ordinario solo fue disminuido por la prestación del servicio en horas extras. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puntualizó que otra discusión que surge con ocasión al trabajo ordinario dominical y festivo, es el concerniente al recargo que se genera en la remuneración. Al respecto explicó que en el sub lite se encuentra demostrado que la autoridad no reconoció durante todo el tiempo de vinculación del libelista el incremento del 100%, que corresponde al recargo por trabajar de manera habitual en días dominicales y festivos, circunstancia que se encuentra acreditada con el documento obrante a folio 102, en el cual se certifica que solo se pagó la asignación básica.

Estimó con base en lo anterior que de las 720 horas que componen el mes laboral, el señor Novoa Montañés al cumplir una jornada de 24 horas de servicio por 24 de descanso, en realidad prestó el servicio en 360 horas, a pesar que su jornada ordinaria era de 44 horas semanales, es decir, de 190 horas mensuales, lo cual significa que se causaron 170 horas extras de las que solo es posible pagar 50 en atención al límite señalado en la norma y de conformidad con lo expuesto en la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado.

Indicó que además debe tenerse en cuenta que según se advirtió en precedencia, la cuantificación de las horas extras se efectúa con base en aquellas que excedieron la jornada de 190 horas, ello sin perder de vista que dicho tiempo extraordinario equivalente a 170, solo puede calcularse como diurno. Según este planteamiento, 64 sería el número total de horas diurnas y nocturnas dominicales y festivas laboradas en el mes en promedio.

Señaló sobre el punto que, si el servidor ingresó a laborar un domingo a las 8:00 am y culminó su turno el lunes a las 8:00 am, ello significa que entre las 8:00 am y las 12:00 am laboró 16 horas dominicales, las cuales deben liquidarse con el recargo del cien por ciento (100%). Aunado a ello refirió que las horas laboradas como extras deberán reconocerse con un recargo adicional del 25%, para un total de 125%; y que las laboradas entre las 6:00 pm y las 6:00 am se deben reconocer con un recargo del treinta y cinco (35%) adicional para completar el ciento treinta y cinco (135%).

Por tal razón, consideró que la entidad demandada está obligada a pagar en la medida que se causen, los recargos ordinarios del cien por ciento (100%), del veinticinco (25%) adicional hasta por 50 horas extras; y de treinta y cinco por ciento (35%) adicional por dominicales nocturnos. Sobre la reliquidación de prestaciones en atención a este reconocimiento de trabajo suplementario precisó que acorde con lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, las horas extras y los recargos por trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, son factores de liquidación del auxilio de cesantía y de las pensiones.

Sin embargo, no son partida de liquidación de las demás prestaciones sociales o factores de salario tal como lo señalan los artículos 17, 33 y 46 ibídem. En tal sentido encontró que solo es procedente el reajuste pretendido respecto de las cesantías y sus intereses en virtud de la norma en comento. En punto a los aportes al SGSS aseguró que el Decreto 1045 de 1978 previó que los incrementos anteriormente aludidos son factor de liquidación de las pensiones; en consecuencia, es preciso ordenar que sobre las sumas a reconocer se haga efectivo el descuento del 4% a cargo del trabajador para cubrir la cotización al sistema general de pensiones.

De igual manera, sostuvo que es del caso ordenar los respectivos descuentos de salud del 4%, tal como 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo ordenan los artículos 20 y 204 de la Ley 100 de 1993, ello por ser las normas vigentes que regulan tales aspectos.

Añadió que en los términos señalados en el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 1.° de la Ley 1250 de 2008, corresponde al empleador realizar los aportes a su cargo para pensión en los porcentajes allí fijados. Por último, frente a la excepción de prescripción destacó que en el sub lite, la solicitud en vía administrativa se presentó el 10 de agosto de 2015, razón por la cual los derechos causados antes del 10 de agosto de 2012 se vieron afectados por tal fenómeno jurídico previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) declaró probada la excepción de prescripción; ii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar a favor del señor Novoa Montañés desde el 10 de agosto de 2012 y mientras dure la vinculación legal y reglamentaria los siguientes conceptos: 1. el equivalente a 50 horas extras mensuales diurnas laboradas en exceso de la jornada máxima laboral, con base en 190 horas mensuales; 2.

Los recargos nocturnos, dominicales y festivos, con la misma base aludida; 3. La reliquidación y pago del auxilio de cesantías y aportes para salud y pensión con inclusión de las diferencias que se generen por tener en cuenta los emolumentos anteriormente indicados; y 4. El reajuste sobre las cesantías que se deberá trasladar al fondo donde se encuentra afiliado el libelista; iv) condenó a la parte pasiva a descontar lo correspondiente a aportes para salud y pensión a cargo del trabajador y realizar la cotización para el efecto para luego consignarlos al Fondo de Pensiones respectivos.; y v) denegó las demás pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 199 a 203) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente, y solicitó que esta sea revocada a fin de denegar las pretensiones del libelo. Al respecto señaló que el municipio de Soacha creó el Cuerpo Oficial de Bomberos mediante el Acuerdo Municipal 03 del 4 de agosto de 1994, bajo la dirección de la Secretaría de Gobierno. Luego, mediante el Acuerdo 035 del 06 de agosto de 2008, el Concejo Municipal acordó reestructurar la planta de personal de dicha unidad, para lo cual fijó una jornada laboral correspondiente a turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso.

Por lo anterior aseguró que no es acertada la consideración del tribunal de primera instancia, toda vez que en el acto administrativo precitado reguló expresamente la jornada laboral de los bomberos y por lo tanto no puede hablarse de la existencia de un vacío normativo que deba resolverse mediante una aplicación subsidiaria del Decreto 1042 de 1978.

Añadió que la situación fáctica y jurídica del demandante corresponde a la de un trabajador bajo las condiciones excepcionales descritas y fijadas legalmente para los bomberos, donde como lo sostienen los precedentes jurisprudenciales, no existe norma alguna que le otorgue derecho a percibir 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sumas adicionales de dinero por la labor desarrollada, habida cuenta de que aquel conocía de antemano las condiciones de modo, tiempo y lugar del servicio que asumiría, las funciones, el horario, así como con anterioridad los días festivos en que debía prestar sus servicios ya que su labor se desarrollaba por turnos con compensaciones propias del cargo, de manera que no resulta viable pretender erogaciones que no cuentan con un sustento jurídico.

Para el caso en concreto resaltó que el a quo aceptó expresamente que la jornada laboral del libelista era la prevista en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, es decir, mixta por el sistema de turnos, de suerte que según dicha norma, el tiempo laborado en horas nocturnas se puede compensar, como en efecto está acreditado, con períodos de descanso, vale decir, con días compensatorios.

Afirmó que de las pruebas obrantes en el proceso se evidencia que se reconocieron los días de descanso remunerado por cada mes de servicio, los cuales corresponden a compensatorios o de descanso remunerados por las horas extras diurnas y nocturnas laboradas, situación que implica denegar las pretensiones de la parte activa. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 9 del registro en SAMAI): instó que se confirme la sentencia recurrida, para lo cual adujo que si bien en providencias anteriores el Consejo de Estado consideraba que los bomberos estaban obligados a laborar en jornadas de disponibilidad permanente, lo cierto es que tal postura fue modificada en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A el 17 de abril de 2008, en la que se introdujo un cambio para señalar que, aun en el entendido de que el trabajo desarrollado por dicho personal podía desarrollarse en una jornada excepcional reglada en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas.

En tal sentido afirmó que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye derecho al pago de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, para lo cual debían deducirse los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.

Parte demandada (índice 13 del registro en SAMAI): solicitó nuevamente que se revoque el fallo apelado y en su lugar se nieguen los pedimentos del libelista. Como argumentos reprodujo en suma los mismos esbozados en su recurso de apelación. El Ministerio público se abstuvo de intervenir en esta etapa procesal conforme a la constancia secretarial visible a folio 223 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿Es aplicable la jornada laboral máxima de 44 horas semanales o 190 horas mensuales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, puntualmente para el caso del señor Víctor Manuel Novoa Montañés quien se desempeña como bombero, código 475, grado 07 del Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio de Soacha? En caso afirmativo, ¿El demandante como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Soacha tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras, recargos y compensatorios en los términos reclamados, así como a la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de dichos factores, ello por haber laborado bajo un sistema de turnos de 24 horas continuas con 24 horas de descanso sucesivas desde la fecha de su vinculación con la entidad en adelante? Frente a estos cuestionamientos jurídicos la Subsección sostendrá la siguiente tesis: al libelista le es aplicable la jornada máxima laboral de 44 horas semanales consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que debe ordenarse el respectivo reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, así como el reajuste de las cesantías pagadas a aquel por inclusión de tales factores.

Lo expuesto de conformidad con las siguientes consideraciones:  Marco regulatorio sobre la jornada laboral ordinaria, las horas extras y demás recargos para los empleados públicos territoriales De manera general, la noción básica de jornada laboral corresponde al lapso durante el cual se limita el ejercicio de las funciones o actividades propias de un empleo, bien sea público o privado.

Ahora, en lo referente a la previsión de los tipos y características de las jornadas laborales de los empleados públicos, en efecto el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.». (Negrita de la Sala). Del precepto transcrito se extrae que en el ordenamiento jurídico laboral de los empleados públicos están contempladas dos jornadas ordinarias, una general de 44 horas y una especial de 66 horas semanales, ello con base en el tipo de actividades o trabajo a desarrollar y de conformidad con el horario que para tal efecto fije cada entidad empleadora, ello siempre y cuando se acompase al marco de acción previsto en este postulado regulatorio.

En lo concerniente al trabajo suplementario entendido como el ejercicio de funciones por fuera de los límites previstos anteriormente para el desarrollo normal del empleo, la norma ejusdem también consagró lo propio en los artículos 36, 37, 38 y 40, esto con las respectivas modificaciones tácitas introducidas por el artículo 12 del Decreto 660 de 2002, así: «ARTÍCULO 36.

De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

ARTÍCULO 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos. […]

ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

DECRETO 660 DE 2002. Artículo 12. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. […]».

(Negritas fuera del texto). Sin perjuicio de lo expuesto hasta este punto, se observa que la competencia para la regulación específica de la jornada ordinaria del personal de cada entidad pública, en cuanto a horarios y distribución del tiempo bajo los lineamientos del Decreto 1042 de 1978, puntualmente la detentan las respectivas autoridades nominadoras con sujeción a las condiciones y características de los empleos en relación con las funciones propias del correspondiente ente estatal, de suerte que se permitió la reglamentación de este aspecto de manera específica, particular y concreta.

Respecto de la aplicación de estos preceptos para los servidores públicos de las entidades territoriales, se destaca que el artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 extendió para tales empleados los efectos del Decreto 1042 de 1978, así como de los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, lo cual también fue reiterado en el artículo 87, inciso 2.° de la Ley 443 de 1998 y precisado jurisprudencialmente por el Consejo de Estado3 en sentencia del 21 de noviembre de 2013.  La jornada laboral del cuerpo oficial de bomberos a. Posición jurisprudencial La jurisprudencia de esta sección4 con relación a la jornada laboral del personal del cuerpo de bomberos señalaba que los mismos contaban con disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente sus funciones.

En esa medida, denotó que estos servidores públicos se regían por las reglamentaciones expedidas por las entidades, lo que de entrada le negaba el derecho al pago de tiempo suplementario de trabajo, en tanto que: a) No cumplían una jornada ordinaria de trabajo y; b) se consideraba que esta era mixta, especial y excepcional de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1.° del artículo 3.° de la Ley 6ª de 1945.

Este criterio varió desde el año 20085. La nueva posición jurisprudencial indicó que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal bomberil no podía desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulneraba el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.

Por tal razón, se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: a) 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 25000232500020110011001 (0267-2013). 4 Sentencias de 4 de mayo de 1990.

Número interno 4420, sentencia de 9 de octubre de 1979, número interno 1765, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), demandante: José Arles Pulgarín Gálvez.

Demandado: Municipio de Pereira. Esta posición fue reiterada en las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de abril de 2009. Radicación: 66001- 23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Demandante: José Dadner Rangel Hoyos y otros. Demandado: Municipio de Pereira. Sentencia de 31 de octubre de 2013.

Radicación: 25000-23-25-000- 2010-00515-01(1051-13). Demandante: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá (Secretaría de Gobierno – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; b) fijar el pago salarial bajo los parámetros ordenados por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites contemplados en el artículo 33.

De igual forma, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencias del 12 de febrero de 20156 indicó al respecto que: «[…] para la Sala no cabe duda que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función, y no el Decreto 388 de 1951 por el cual se estableció el reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las siguientes razones: (i) Porque la norma de carácter territorial no se ocupó de regular lo pertinente a la forma de remuneración de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y en esos casos la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que ante la ausencia de una regulación sobre la jornada especial debe darse aplicación al Decreto 1042 de 1978.

(ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada7 por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil.

En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición. […]». Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que en caso de haberlo este no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978.

Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores8. 6 Dentro de los expedientes 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) y 05001-23-31-000-2003- 0035-01 (0162-2012). 7 Hay derogación tacita, cuando las disposiciones de la ley que deroga no pueden concertarse con las de la ley anterior, es decir que van en contravía con lo estableció en la ley esta, de conformidad con lo establecido en la parte final del artículo 71 del código civil, el cual establece lo siguiente: «La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial». 8 Normas de este tipo van en contravía de principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador «…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Regulación sobre la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio de Soacha (Cundinamarca) conforme al Acuerdo 35 del 6 de agosto de 2008 (folios 103 vuelto a 105) El Concejo Municipal de Soacha (Cundinamarca) reestructuró y amplió la planta de personal de los bomberos oficiales del municipio de Soacha.

En su artículo 2.° fijó turnos de 24 horas así: dos oficiales (tenientes), dos maquinistas (conductores) y 16 bomberos en 24 horas. Ante tal situación y conforme la posición jurisprudencial explicada con anterioridad, la entidad en el mencionado decreto fijó una jornada de trabajo que desbordó los límites previstos en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima de trabajo (44 horas) y no se aportó reglamentación relativa a la forma en que se debe remunerar el trabajo suplementario, que de todas formas no puede ir en detrimento de la norma de carácter general (Decreto 1042 de 1978) y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

Por lo tanto, el Acuerdo 35 del 6 de agosto de 2008 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial del municipio de Soacha, de manera que la jornada del señor Novoa Montañés como miembro de este, es considerada como mixta en razón al sistema de turnos y, en consecuencia, debe ser liquidada conforme a las 44 horas semanales, permitidas por la ley.

En suma, la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta en el sub examine, es la consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales9 y el pago del trabajo suplementario se realizará de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibidem.  De la situación particular del demandante Una vez determinada la normativa que gobierna la forma de concebir el horario de trabajo en el asunto de marras, resulta necesario verificar el material probatorio recaudado y practicado a fin de resolver el segundo cuestionamiento constitutivo del problema jurídico planteado.

Para el efecto se ponen de presente los siguientes medios de convicción:  Oficio DRH 687 del 10 de octubre de 2017, por medio del cual la directora administrativa de recursos humanos del municipio de Soacha, certifica que el señor Víctor Manuel Novoa Montañés ha laborado al servicio de la entidad desde el 11 de enero de 1982 en el cargo de bombero, código 475, grado 07 del nivel asistencial.

Igualmente se refirió en cuanto a la jornada laboral asignada a este que: «[…] Que por contar con una jornada laboral de veinticuatro (24) horas de trabajo por veinticuatro (24) horas de descanso, no percibe horas extras, nocturnas, festivos ni dominicales. […]». (Cursiva del texto original. Folio 108).  Oficio DRH 1057 del 26 de junio de 2018 suscrito por la directora administrativa de recursos humanos de la entidad demandada en el que ratifica que el demandante aún se encuentra vinculado laboralmente y que dentro de su asignación no percibe ningún monto por concepto de horas extras diurnas ni 9 Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nocturnas, así como tampoco recargos por jornadas de trabajo suplementario en dominicales o festivos.

(Folio 160).  Reclamación administrativa formulada por el libelista el 10 de agosto de 2015 ante la Alcaldía del Municipio de Soacha, a través de la cual solicitó a dicha autoridad el reconocimiento de horas extras, días de descanso y compensatorios, así como la reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, al igual que las demás prestaciones y factores salariales percibidos, esto al asegurar que su labor ha superado las 44 horas semanales previstas como jornada de trabajo.

(Folios 2 a 7).  Oficio DRH 1960 del 31 de agosto de 2015 emitido por la directora de recursos humanos de la entidad territorial demandada en respuesta a la petición aludida, mediante el cual se deniegan los referidos pedimentos al asegurar que si bien el Decreto 1042 de 1978 se aplica a nivel municipal, «[…] lo que sucede es que los bomberos, según la jurisprudencia del Consejo de Estado no contempla jornada de trabajo, de forma similar a como no tienen jornada de trabajo, los empleados de Dirección, Confianza o Manejo, pues cumplen una especialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral. […]».

(Folios 69 a 71).  Recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos el 10 de septiembre de 2015 por el demandante contra el acto administrativo prementado (folios 11 a 15), los cuales fue resueltos negativamente por la entidad demandada conforme al Oficio DRH 2481 del 19 de noviembre de 2015 (folios 8 a 10) y la Resolución 1713 del 30 de diciembre de 2015 (Folios 16 a 17).  Certificación del 16 de junio de 2018 emitida por el comandante del Cuerpo Oficial de Bomberos de Soacha (folios 139 a 158), en la que relaciona el total de las horas de trabajo registradas en el caso del señor Novoa Montañés por los años comprendidos entre 2012 y 2018, así: En cuanto al registro de horas de servicio como bombero para cada mes de las diferentes anualidades se destaca la siguiente relación extraída del referido documento: AÑO MESES HORAS LABORADAS 2012 JULIO 0 AGOSTO 0 SEPTIEMBRE 0 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OCTUBRE 0 NOVIEMBRE 0 DICIEMBRE 0 2013 ENERO 0 FEBRERO 0 MARZO 264 ABRIL 72 MAYO 336 JUNIO 360 JULIO 384 AGOSTO 360 SEPTIEMBRE 336 OCTUBRE 384 NOVIEMBRE 264 DICIEMBRE 288 2014 ENERO 312 FEBRERO 312 MARZO 360 ABRIL 360 MAYO 384 JUNIO 360 JULIO 144 AGOSTO 336 SEPTIEMBRE 336 OCTUBRE 360 NOVIEMBRE 360 DICIEMBRE 384 2015 ENERO 384 FEBRERO 336 MARZO 360 ABRIL 96 MAYO 360 JUNIO 360 JULIO 384 AGOSTO 360 SEPTIEMBRE 360 OCTUBRE 360 NOVIEMBRE 360 DICIEMBRE 336 2016 ENERO 360 FEBRERO 360 MARZO 360 ABRIL 96 MAYO 360 JUNIO 360 JULIO 360 AGOSTO 384 SEPTIEMBRE 360 OCTUBRE 360 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NOVIEMBRE 360 DICIEMBRE 384 2017 ENERO 360 FEBRERO 336 MARZO 96 ABRIL 360 MAYO 360 JUNIO 360 JULIO 384 AGOSTO 360 SEPTIEMBRE 360 OCTUBRE 384 NOVIEMBRE 360 DICIEMBRE 360 2018 ENERO 384 FEBRERO 336 MARZO 96 ABRIL 360 MAYO 384 JUNIO 360 JULIO 192 De conformidad con lo anterior, en el caso sub examine se acreditó que el señor Víctor Manuel Novoa Montañés cumplía turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso.

De acuerdo a ello, se puede calcular que trabajaba 15 días y descansaba otros 15, por lo que en promedio el demandante laboró 360 horas mensuales10, cifra que excede el tope máximo legal de 190 horas mensuales. Lo que significa que, el demandante trabajó 170 horas adicionales a la jornada máxima legal. Este guarismo se obtiene al restarle a 360 horas las 190 de que trata el Decreto 1042 de 1978.

Así las cosas, se procede a verificar cada uno de los ítems solicitados para determinar si procede su pago: a) Horas extra diurnas: Pretende el demandante el reconocimiento de 120 horas extras diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal para los empleados públicos territoriales, conforme a lo consagrado en los artículos 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978.

De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y la posición jurisprudencial de esta sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, se colige que, de las 170 horas laboradas, solo pueden 10 Promedio que resulta de multiplicar 24 horas por 15 días.

Ello en consideración a que por cada turno descansaba el siguiente. Ver sentencia del 12 de febrero de 2015 del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaría de Gobierno- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.). 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

En cuanto a las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso (120/8=15). No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada.

De esta manera el libelista solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes. b) Recargos por trabajo nocturno, en días dominicales y festivos El artículo 35 del Decreto 1242 de 1978 refiere quienes trabajan en una jornada mixta, esto es, quienes trabajan ordinaria o permanentemente en horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Sobre el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que el mismo debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

De las pruebas allegadas al proceso se desprende que el demandante laboró en jornada nocturna tanto ordinaria como en días dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado por la entidad demandada en razón al servicio público de bomberos que presupone la habitualidad y permanencia, como así también lo expuso el a quo en la providencia objeto de apelación. Del mismo modo se desprende que la administración municipal no pagó al demandante en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, los recargos nocturnos ni el trabajo habitual en dominicales y festivos, incluso bajo dicha jornada de la noche.

En tal sentido, le asiste razón al tribunal al acceder a dicha pretensión, para lo cual se debe tener en cuenta a asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas, tal como lo estimó el a quo. c) Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.

Este punto coincide con lo manifestado en el literal a) sobre el pago con días compensatorios por las restantes 120 horas extras, en tanto que (según se dijo) está demostrado que por trabajar mediante un sistema de turnos (24 horas de labor por 24 horas de descanso) el señor Novoa Montañés disfrutaba de 15 días de descanso al mes, luego sí le reconocieron los descansos compensatorios. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se refuerza lo dicho con lo expresado por la jurisprudencia de esta sección al señalar11: «[…] La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley, razón por la cual, la sentencia, en cuanto reconoció el descanso compensatorio amerita ser revocada […]».

Por lo expuesto, se torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el demandante dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24. Otorgar el reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría dar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley. d) Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales.

Sobre el particular, esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Así, se ha reconocido la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos.

Por su parte, la reliquidación de los demás factores salariales solicitados en la demanda no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 197812.

En esa medida, sólo procede la reliquidación las cesantías con la inclusión de los valores salariales, no así la reliquidación de las demás prestaciones sociales, ello de acuerdo con la posición jurisprudencial descrita en párrafos precedentes y el marco legal del decreto enunciado, lo cual se ajusta a la decisión adoptada por el tribunal de origen.

En conclusión: al señor Víctor Manuel Novoa Montañés le resulta aplicable la jornada laboral máxima de 44 horas semanales o 190 horas mensuales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que en su condición de bombero del municipio de Soacha debe someterse a dicha regulación general, puesto que la fijación del horario de trabajo para el personal del Cuerpo Bomberos de dicha entidad territorial bajo un sistema de turnos de 24 horas de servicio con el mismo tiempo de descanso, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos del personal que labora en la 11 Ver también: Sentencia de 2 de abril de 2009.

Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 66001- 23-31-000-2003-00039-01(9258-05). Demandante: José Dadner Rangel Hoyos y Otros. Demandado: Municipio de Pereira. 12 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C. 1 de julio de 2015. Radicación: 250002325000201100492 01. Número Interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego.

Demandado: Distrito Capital (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.). 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad demandada, así como la competencia de las autoridades nacionales para regular la jornada laboral en el sector público.

En tal sentido, debido a la superación de la jornada laboral máxima en 190 horas para el caso del libelista, deberá ordenarse el reconocimiento y pago de 50 horas extras mensuales diurnas, sin que sea procedente acceder a la compensación en dinero del tiempo que haya excedido ese monto, pues conforme a la normativa aplicable, aquel en vigencia del esquema de turnos disfrutó de los respectivos días de descanso remunerado que le correspondían de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

Asimismo, en razón del reconocimiento de trabajo suplementario en el presente caso, resulta necesario reajustar el valor de las cesantías e intereses de tal auxilio percibidas por el demandante, pues las horas extras son un factor salarial para fijar el valor de dicho concepto, no así frente a los demás haberes y prestaciones que no se determinan con base en los emolumentos en mención. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada proferida el 1.° de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos expuestos por la parte pasiva en el recurso de apelación. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección13 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA.

En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga con base en los siguientes criterios: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 13 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP14, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público15. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la entidad demandada y a favor del demandante, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte activa intervino en esta oportunidad al presentar escrito de alegatos de conclusión obrante en el índice 9 del registro en SAMAI, tal como se indica en la constancia secretarial visible a folio 223 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 1.° de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Víctor Manuel Novoa Montañés contra el municipio de Soacha.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada y a favor de la demandante, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Aceptar la renuncia como apoderado del municipio de Soacha al abogado Maycol Rodríguez Díaz identificado con cédula de ciudadanía n.° 80.842.505 y portador de la tarjeta profesional 143.144 del Consejo Superior de la Judicatura, ello de conformidad con el memorial obrante en el índice 18 del registro en SAMAI.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 14 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» 15 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 22 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020) Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente