Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11589-00 Demandante: CYNTHIA VANESSA HERNÁNDEZ MONTOYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Tema: Tutela contra providencia judicial.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito enviado el 13 de diciembre de 2021 al correo destinado para la recepción de «Tutelas Habeas Corpus - Manizales apptutelasmzl@cendoj.ramajudicial.gov.co», la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya, a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Tercera de Decisión, con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de aquellos que amparan a la mujer en estado de maternidad consagrados en los artículos 43 y 44 de la Constitución Política.

La parte accionante consideró vulneradas tales garantías con la sentencia de segunda instancia del 22 de octubre de 2021, dictada por la aludida autoridad judicial, a través de la cual confirmó la decisión del 18 de enero de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales que declaró próspera la excepción de inexistencia del derecho pretendido, negó sus pretensiones y la condenó en costas, dentro del medio de control de nulidad y Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho identificado con el radicado 17001-33-39-008- 2018-00036-02, promovido en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, el demandante solicitó: «Tutelar los derechos fundamentales de la señora CYNTHIA VANESSA HERNÁNDEZ MONTOYA, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, en la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de octubre de 2021.

Como consecuencia, se deje sin efectos el referido fallo, y en su lugar dentro del término prudencial que fije el Honorable Consejo de Estado, se profiera una sentencia de reemplazo, revocatoria del fallo de primera instancia, acatando los precedentes constitucionales impartidos por la Corte Constitucional en favor de las mujeres maternas, entre ellos, los citados en este libelo constitucional.

Adicionalmente, si lo considera el Honorable Consejo de Estado, se establezcan las reglas jurisprudenciales como las anotadas anteriormente, como acción afirmativa que tiene el Estado Colombiano en favor de las mujeres en estado de embarazo y lactancia. Las demás órdenes que considere el Honorable Consejo de Estado para garantizar de manera real y efectiva el derecho constitucional de la maternidad de Cynthia Vanessa Hernández Montoya.» La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Afirmó que ocupaba el cargo de sustanciador código 4SU, grado 10 en la Procuraduría General de la Nación, con nombramiento en provisionalidad y, que se encontraba en estado de embarazo cuando fue despedida de «manera anticipada (sic)» a la terminación de su licencia de maternidad y, estado de lactancia. Que el acto que dio por terminado su vínculo laboral fue el Decreto 3716 del 28 de julio de 2017.

Indicó que en su lugar se nombró en período de prueba a una persona por lista de elegibles producto del concurso de méritos que adelantó la entidad para proveer el referido empleo, el cual ofertó según lo manifestado en su demanda ordinaria, para 14 vacantes. Manifestó que promovió una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del aludido acto administrativo, bajo las siguientes pretensiones: «Se solicita, se declare la nulidad del Decreto 3716 del 28 de julio de 2017 Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante el cual se da por terminado el vínculo laboral en provisionalidad con la Procuraduría General de la Nación y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando o a uno equivalente o superior; el reconocimiento y pago indexado y con intereses de las prestaciones económicas laborales, salariales y sociales y demás emolumentos laborales y que se llegaren a causar, y que se entienda para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad laboral.

Además, reconocer a favor de la demandante por concepto de perjuicios morales el equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales.» Añadió que su proceso lo conoció en primera instancia el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, el cual mediante sentencia del 18 de enero de 2021 declaró próspera la excepción de «inexistencia del derecho pretendido», y por tanto, negó sus pretensiones y la condenó en costas, al considerar que ella no podía pretender que «finalizada su condición se prolongara en el tiempo su estabilidad laboral, cuando existe un mejor derecho del que es titular quien superó el concurso y ante el cual debe ceder la estabilidad laboral de la actora »1.

Mencionó que con ocasión de la apelación presentada en contra de la anterior decisión, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a través de sentencia del 22 de octubre de 2021, confirmó el fallo en cuestión, bajo las siguientes consideraciones: «Por lo anterior, los argumentos expuestos por la demandante no prosperan, pues la Procuraduría General de la Nación al desvincular del cargo de Sustanciadora Código 4SU Grado 10 de la Procuraduría Provincial de Manizales a la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya, no quebrantó el fuero de estabilidad laboral reforzada de que gozaba por encontrase en estado de embarazo por cuanto, respetó los derechos de la demandante, en aplicación del artículo 189 del Decreto Ley 262 de 2000 y las reglas definidas por la jurisprudencia constitucional para la protección laboral reforzada; se prorrogó el nombramiento provisional de la demandante hasta cuando venció el tiempo de la licencia de maternidad y el estado de lactancia. Una vez superadas estas etapas, el derecho de la demandante debía ceder, frente a los derechos de quien ganó el concurso.» 3.

Sustento de la vulneración Indicó que con la providencia demandada se incurrió en lo siguiente: 1 Esta cita se extrae de la providencia demandada, acápite en el que se menciona «…de esta manera lo señala la sentencia SU-070 del 2013 de la Corte Constitucional, en la que se advierte que, a la mujer embarazada o lactante se debe pagar las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.» Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.

Violación directa de la Constitución Señaló que los artículos 43 y 44 superiores protegen de manera especial a la mujer en estado de embarazo y después del parto «gozará de especial asistencia y protección del Estado», frase entre comillas que, a juicio de la actora, el Tribunal demandado interpretó de manera regresiva y con tarifa legal, al considerar que esa protección se agota con la indemnización establecida en normas ordinarias, desconociendo los derechos que progresivamente ha consagrado la jurisprudencia constitucional, las demás leyes diferentes a la simple indemnización y los tratados internacionales ratificados por Colombia, tal y como lo regula el artículo 44 antes referido.

Añadió que la sentencia vulneró sus derechos fundamentales pues tuvo como soporte o motivación central la sentencia SU 070 de 2013, y su interpretaron se efectuó de manera aislada, regresiva de derechos, sin razonabilidad jurídica y contraria a la Constitución. Sostuvo que en ese pronunciamiento la Corte Constitucional, antes de establecer la regla acogida por el Tribunal, señaló que cuando debe proveerse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quien ganó el concurso de méritos, se deberá pagar las prestaciones que garantice la licencia de maternidad. 3.2.

Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto Adujo que se trató de un concurso de méritos donde ofertaron 14 vacantes y solo 7 personas ganaron el concurso, y el Tribunal valoró con una rigurosidad exegética las pruebas recaudadas sobre el vínculo provisional, el concurso de méritos y su maternidad, en el sentido que solo le sirvieron para aceptar la indemnización como único derecho de la materna, cuando existían otras interpretaciones o valoración como la de evitar en la mejor medida posible una aparente pugna de derechos constitucionales, controversia que la sentencia evitó analizar. 3.3.

Defecto sustantivo o material Manifestó que el artículo 189 del Decreto 262 de 20002, establece la protección a la maternidad, por lo que, bajo una simple razonabilidad jurídica, a su juicio, la norma indica que si se requiere el cargo que ocupa la provisional materna para 2 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nombrar a alguien por concurso de méritos, el «concurso convocado continuará su curso, y el nombramiento será cuando termine la prórroga de la provisionalidad».

Destacó que la norma con la finalidad de proteger real y materialmente a la materna, congeló el empleo por 6 meses, evitando expresamente que el nombramiento de ser necesario se haga antes de finalizar dicha protección. Refirió que la Procuraduría con su actuar no congeló su cargo con nombramiento en provisionalidad y, tampoco esperó a que venciera el término prorrogado, sino que expidió el acto de manera anticipada y la desvinculó. 3.4.

Desconocimiento del precedente Mencionó que el Tribunal cuestionado motivó su decisión en unas sentencias de la Corte Constitucional, pero con una interpretación en su contra, así: «La SU-070 de 2013, solo le sirvió la parte de la indemnización como única respuesta al caso concreto. Y, la T-425 de 2007 (sic)3, para decir que se no se desconocieron derechos porque quien ganó el concurso optó por la plaza de la señora Cynthia.» Agregó que en su demanda ordinaria hizo referencia a los siguientes fallos del Alto Tribunal Constitucional, pero que la autoridad judicial demandada los desconoció: «- SU-070 de 2013.

El Tribunal se fue a la segunda regla (de indemnización) sin detenerse en la primera regla: Si el cargo sale a concurso, el último a proveer es por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Regla fácil, sencilla y obvia, pero al Tribunal le pareció bien que el primer cargo a proveer sea el de la embarazada siempre cuando se inventen el retiro anticipado. - T-894 de 2011.

En atención al artículo 44 de la Constitución, hace referencia a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25 n. 2) asistencia especial para la maternidad. También, al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10 n. 2) protección a las madres durante un período razonable además de la licencia de remuneración y prestaciones. - T-245 DE 2007.

Cuando señala: ‘… el juez debe acoger la solución que mejor las armonice y, así, evitar decisiones que impliquen desconocimiento absoluto de alguno de los dos derechos” (mérito vs maternidad). El Tribunal se apartó de dicha ratio decidendi, y consideró que la indemnización era el único derecho. Además, en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se 3 Porque en la providencia demandada se hizo referencia fue a la «Sentencia T/245/07 Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto».

Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisó que el derecho al mérito de quien ganó el concurso nunca ha estado en peligro porque hay 13 vacantes absolutas o disponibles de manera inmediata para garantizarlo.

Y que la indicación de las plazas como opciones en caso de ganar el concurso (que para este concurso se permitió indicar 3 plazas) no puede constituir una pugna entre los derechos constitucionales a la maternidad y al mérito, más cuando la convocatoria, Resolución 332 de 2015, en el parágrafo del artículo 20, expresamente señal[ó] que la sede territorial seleccionada por el aspirante en la inscripción son un (sic) REFERENCIA a sus preferencias. - C-005 de 2017.

Resalta la Corte el ‘derecho efectivo a trabajar’ de la mujer embarazada, agregando que se debe salvaguardar la antigüedad de las trabajadoras ‘durante la ausencia legal, antes y después del parto’ sino que además, se les debe asegurar su derecho a ocupar nuevamente su antiguo trabajo o un trabajo equivalente. - T-096 de 2018 y SU 446 de 2011.

La Corte claramente establece la regla: ‘ en consecuencia, se dispone que los actos de nombramiento de la persona que entra a la Entidad, en virtud del concurso de méritos… a ocupar los cargos que ostentan los funcionarios en condición de especial protección… serán los últimos en expedirse…’» Señaló que igualmente citó en la demanda las normas internacionales que obligan al Estado Colombiano, que irradian de acciones afirmativas por todas las autoridades colombianas para las mujeres en estado de maternidad o lactancia. Indicó que la sentencia demandada se opone al momento histórico presente, en el que se reconoce la importancia de la mujer materna, donde los estados se obligan a acciones afirmativas, pues en sede administrativa existían múltiples opciones para proferir una decisión más amplia de protección a la maternidad.

Advirtió que la providencia objeto de reproche no se apoya en una sentencia de la Corte Constitucional que desarrolle un caso similar al suyo, en donde existan más vacantes en provisionalidad y solo una ocupada por una materna, que cargos a proveer por concurso de méritos. Solicitó que en esta sede constitucional se fije al menos una o varias de las siguientes reglas constitucionales respecto al derecho a la maternidad, las cuales enunció. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 16 de diciembre de 2021, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Tercera de Decisión. A su vez, como terceros con interés en el resultado del proceso se vinculó al Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juez Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, a la procuradora General de la Nación; así como a los integrantes de la lista de elegibles indicados en la Resolución 315 de 2017, para el cargo de sustanciador grado 10, código 4SU, del concurso de méritos para proveer cargos – 2015, convocados por dicho ente de control y, a quien se encuentre nombrado en el empleo en el que laboraba la accionante antes de su desvinculación en la Procuraduría General de la Nación. Para tal efecto, en dicha providencia se señaló: «Para efectos de lo anterior, además requiérase a las Secretarías Generales del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Caldas, para que publiquen en sus respectivas páginas web copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y de esta providencia, con el fin de que cualquier persona que tenga interés conozca de los referidos documentos y pueda intervenir en el trámite constitucional de la referencia. Asimismo, requiérase a la Procuraduría General de la Nación, para que publique en su página web, específicamente en el enlace destinado para el aludido concurso, copia digital de la demanda de tutela, los anexos que la acompañan y, de esta providencia, con el fin de que cualquier persona que tenga interés conozca de los referidos documentos y pueda intervenir en el trámite constitucional de la referencia. A su vez, requiérase a la referida entidad de control para que informe al funcionario o a los funcionarios que actualmente ocupan en esa entidad el cargo convocado de sustanciador grado 10, código 4SU, grado 10, de la existencia de la acción constitucional de la referencia y les remita copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y de esta providencia. Para efecto de lo anterior, las entidades destinatarias deberán informar y allegar constancia del trámite surtido.» Posteriormente, con auto del 7 de febrero de 2022, ante la falta de cumplimiento frente a las referidas publicaciones, se dispuso lo siguiente: «1.

Por Secretaría, requiérase a la Procuraduría General de la Nación y al Tribunal Administrativo de Caldas para que, en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de este proveído, realicen la publicación ordenada en el auto del 16 de diciembre de 2021 en las páginas web de esas entidades y que alleguen las constancias correspondientes. 2.

Por Secretaría, requiérase a la Procuraduría General de la Nación para que, en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de este proveído, informe al funcionario o a los funcionarios que actualmente ocupan en esa entidad el cargo convocado de sustanciador grado 10, código 4SU, grado 10, de la existencia de la acción constitucional de la referencia y les remita copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y de esta Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia. 3.

Por Secretaría, notifíquese a la señora Laura Constanza González[4] sobre la existencia de esta acción y remítase copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan, del auto admisorio y de esta providencia. Para tal efecto, requiérase a la Procuraduría Provincial de Manizales para que informe la dirección de correo de la mencionada funcionaria. 4.

Comuníquese esta decisión a los demás intervinientes en esta acción.» 5. Argumentos de defensa e intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Tercera de Decisión El magistrado ponente de la sentencia de segunda instancia acusada solicitó se declare improcedente la acción de tutela y, en subsidio, se niegue el amparo por cuanto no se han desconocido las garantías de la accionante.

Agregó que se han respetado todas las garantías procesales y constitucionales con la que cuenta la demandante, de manera que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. A su vez, el secretario de dicha Corporación allegó constancia de la publicación ordenada con la admisión de la acción constitucional5. 5.2. Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales La juez del mencionado despacho judicial se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, al considerar que el trámite procesal fue instituido con sujeción a las normas procedimentales que lo regulan, sin que se observe una violación al debido proceso tal y como lo plantea la parte actora.

Recalcó que las decisiones aludidas de ninguna manera han vulnerado los derechos fundamentales que la accionante aduce como vulnerados, por el contrario, la providencia fue adoptada conforme a derecho y debidamente sustentada en el material probatorio obrante en el proceso ordinario, profiriéndose una sentencia fundamentada en los supuestos fácticos y jurídicos del caso particular y la jurisprudencia vigente para la época, cuya resolutiva fue confirmada por el superior.

Adujo que la presente acción se torna improcedente en la medida en que no se 4 La concursante en lista de elegibles nombrada para el ocupar el cargo en el que se desempeñaba la accionante. 5 Carpeta Zip 020 (que contiene los documentos pdf 28 y 29) del expediente electrónico del aplicativo Samai. Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentran demostrados los requisitos generales para su viabilidad; por lo tanto, solicitó la desvinculación del referido juzgado por no vulnerar derecho alguno a la accionante. 5.3.

Procuraduría General de la Nación Esta entidad a través de su abogado adscrito a la Oficina Jurídica presentó su informe, para lo cual solicitó se niegue la pretensión de amparo, al considerar que la finalidad de la acción de tutela es generar una tercera instancia judicial dentro de la problemática tratada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyos fallos se emitieron en forma correcta y con apego de las normas que regulan la temática, a partir de lo cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

Agregó que, contrario a lo señalado por la accionante, una vía de hecho no se configura por el simple hecho de estar en desacuerdo con las interpretaciones y conclusiones a las que llegue el fallador de instancia. Resaltó que la situación particular de la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya, que consistió en un nombramiento que se le hiciera inicialmente mediante el Decreto N° 753 del 2 de marzo de 2012, para que se desempeñara en el cargo de sustanciador, código 4SU, grado 10, se prorrogó en el tiempo porque el cargo se encontraba en vacancia definitiva, pero al haber sido ofertado en concurso de méritos y al haber superado la señora Laura Constanza González Murillo todas las etapas de la convocatoria, ésta última goza de un mejor derecho que le permite acceder como funcionario de carrera al cargo que desempeñó la demandante.

Precisó que no se probó ni se configuró la consumación de un perjuicio irremediable atribuible a éste organismo que deba ser remediado a través de la presente acción constitucional, la cual de hecho es excepcional. Incluso, tampoco se podría señalar que se pretende evitar un daño porque la actora, pese a que hizo un extenso relato, no dio cuenta de las razones por las cuales la entidad representada le ha vulnerado sus derechos fundamentales.

Adjuntó copia de los fallos emitidos en el proceso ordinario y los soportes de cumplimiento a los requerimientos de auto admisorio de la solicitud de tutela, dentro de los cuales se encuentra un oficio AVV-0295 del 22 de febrero de 20226, dirigido a esta acción en la que se indica lo siguiente: «En atención a lo anterior, nos permitimos informar que la señora LAURA CONSTANZA GONZÁLEZ no trabaja en la Procuraduría General de la Nación desde el 17 de enero de 2022 con ocasión de la aceptación de su renuncia 6 Documento 27 del expediente electrónico del aplicativo Samai.

Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co producida a través del Decreto N° 0051 de 14 de enero de 2022 –se adjunta-, razón por la que carece de sentido suministrar la dirección de correo institucional.

Finalmente, se advierte que su solicitud se trasladó al correo quejas@procuraduria.gov.co para que sea la División de Gestión Humana de la entidad quien (sic) suministre la dirección de correo electrónico que reposa en la hoja de vida de la ex funcionaria.» Finalmente, mediante correo electrónico enviado el 23 de febrero de 2022, la entidad como respuesta al requerimiento7, informó: «Atendiendo la solicitud allegada al grupo Hojas de Vida y Archivo nos permitimos hacer llegar la información solicitada en su petición con relación a la señora LAURA CONSTANZA GONZALEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número1.053.807.057, conforme a lo solicitado, así: Dirección: Calle 39 A No. 24 – 65 Casa Uribe – Manizale[s] Caldas Email: laugonzalez_1621@hotmail.com Celular: 3148390927 …» 5.4.

Demás intervinientes La notificación de la señora Laura Constanza González se efectuó mediante diligencia número 23346 el 25 de febrero de 20228, surtida vía electrónica al correo suministrado por la Procuraduría General de la Nación. De igual manera, se encuentran las publicaciones de la Procuraduría y del Tribunal demandado, sin que se advierta alguna intervención de algún tercero con interés en el resultado del proceso, conforme a la lista de elegibles conformada para proveer el cargo en cuestión. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19919 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 201510, modificado por el Decreto 7 Documento 0021 del expediente electrónico. 8 Visible en el documento 0024 del expediente electrónico. 9 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 10 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.

Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 333 del 6 de abril de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Cuestiones previas 2.1. Solicitud de desvinculación El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales solicitó su desvinculación de la acción de tutela, sin embargo, tal petición se negará puesto que se integró a este trámite constitucional en atención al interés que le pudiera asistir en el resultado del proceso, toda vez que profirió la sentencia de primera instancia, que luego fue confirmada por el Tribunal demandado. 2.2.

Recurso de reposición contra auto de requerimiento Mediante escrito enviado electrónicamente el 23 de febrero de 202211, el abogado adscrito a la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación que presentó el informe en nombre y representación de la entidad, con ocasión del requerimiento efectuado el 7 de febrero de la misma anualidad, propuso en contra de dicho proveído un recurso de reposición, con la finalidad de que se revoque la decisión. Sostuvo que resulta preocupante que no se haya dado lectura o no se haya revisado su contestación aportada en el presente asunto dentro del término otorgado, esto es, el 19 de enero de 2022, pues con dicho escrito también adjuntó los siguientes documentos:  Correo electrónico de notificación a LAURA CONSTANZA GONZÁLEZ MURILLO  Correo electrónico de notificación a los Integrantes de la Lista de Elegibles de la Convocatoria 111-2015.  Constancia de publicación de la acción de tutela en la página web https://www.procuraduria.gov.co/portal/AVISOS- IMPORTANTES_carrera_y_concurso_2015.page Indicó que resulta más que evidente que la Procuraduría General de la Nación cumplió con lo ordenado por el despacho en el auto admisorio de la tutela y le comunicó de dicho cumplimiento al momento de contestar la tutela.

Consideró, por tal motivo que, no se requiere nuevamente publicar y notificar algo que ya se efectuó. 11 Documentos 31 y 32 del expediente electrónico. Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Remitió nuevamente el archivo de contestación de la acción de tutela donde se observa claramente el cumplimiento de todo lo ordenado, documento que a su vez reposa en el expediente de la tutela con sus archivos adjuntos.

Al respecto, se advierte que tal recurso de reposición se resolverá como una cuestión previa, comoquiera que el Decreto 2591 de 1991 no contempla su procedencia en las acciones de tutela y, por demás su trámite riñe con la naturaleza célere y expedita de este tipo de acciones constitucionales. De manera que, en lo particular, en el documento en formato pdf 17 del expediente electrónico de Samai se encuentra, con posterioridad a la admisión de la demanda, el correo remisorio de la contestación por parte del profesional universitario grado 17 de la referida entidad, el señor Rafael Eduardo Bernal Vilaró. A su vez, en el documento 18 ibidem, se advierte efectivamente el escrito de contestación en nombre de la Procuraduría General de la Nación, en cuyo aparte final reseñó como anexos, lo siguiente: «…  Fallos de primera y segunda instancia dentro del proceso 17001333900820180003600  Soportes de cumplimiento a requerimientos de Auto Admisorio.» Más adelante, en el mismo documento, se observa el correo electrónico remitido por la Oficina de Selección y Carrera de la mencionada entidad a la señora Laura Constanza González Murillo, en la cual le ponen en conocimiento el auto admisorio y la acción de tutela de la referencia (folio 10).

En el folio 11 se encuentra el correo electrónico remitido por la misma dependencia a los señores «Integrantes Lista de Elegibles [ ] Convocatoria 111- 2015», con la siguiente reseña: «Enviado el: miércoles, 19 de enero de 2022 12:04 p. m. Para: laugonzalez_1621@hotmail.com; www.JorgeLuisDominguezDelgado@gmail.com; paolaramireztete@yahoo.es; itza2279@yahoo.es; joseluishidrobo@gmail.com; jorge.cortes@hotmail.es; mafe011090@hotmail.com Asunto: RV: /URGENTE/ MAIL PROCESSOR 3 DÍAS RV: NOTIFICA ACTUACION PROCESAL RAD 2021-11589-00 DE ACCIONANTE: CYNTHIA VANESSA HERNANDEZ MONTOYA Datos adjuntos: Auto admite 11001-03-15-000-2021-11589-00.doc;

Tutela - Cynthia Vanessa Hernández Montoya.pdf» En el folio 12 del documento electrónico 18 se observa que dicho representante aportó el enlace virtual en donde se surtió la publicación requerida en el auto Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co admisorio de la tutela, así: «Enviado el: martes, 18 de enero de 2022 11:08 a. m. Para: Lina Maria Moreno Galindo;

Simon Jacobo Munoz Corzo; Diana Carolina Negrette Guzman; Raul Ernesto Quiroga Marin; Julian Garcia Wren CC: Rafael Eduardo Bernal Vilaro; Juan Pablo Garcia Bedoya; Candy Julieth Calderon Gamboa Asunto: RE: /URGENTE/ MAIL PROCESSOR 3 DÍAS RV: NOTIFICA ACTUACION PROCESAL RAD 2021-11589-00 DE ACCIONANTE: CYNTHIA VANESSA HERNANDEZ MONTOYA Categorías: TUTELAS Buen día, cordial saludo.

La actualización solicitada quedó hecha según el requerimiento y puede ser consultada en este enlace: https://www.procuraduria.gov.co/portal/AVISOS- IMPORTANTES_carrera_y_concurso_2015.page Favor validar y confirmar se encuentra todo en orden. Gracias y quedamos atentos a cualquier inquietud.» (Sic para cita) De conformidad con lo antes expuesto, la Sala encuentra que en efecto no resultaba necesario requerir nuevamente a la Procuraduría General de la Nación respecto de las órdenes emitidas en el auto admisorio, puesto que ya las había cumplido, tal y como lo manifestó en su segunda intervención con el recurso interpuesto. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal demandado vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora con la sentencia de segunda instancia del 22 de octubre de 2021, a través de la cual confirmó la decisión del 18 de enero de 2021, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales que declaró próspera la excepción de inexistencia del derecho pretendido, negó sus pretensiones y la condenó en costas, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del promovido en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»14.

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). 12 Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 14 Ibidem. 15 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional.

Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez, iii) relevancia constitucional y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 5.

Examen de requisitos generales En primer lugar, se observa que la solicitud de tutela cumple con el requisito de la relevancia constitucional en la medida en que el conflicto suscitado involucra el amparo de los derechos fundamentales de la parte actora. A su vez, se encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que censura la accionante se profirió en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asimismo, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la providencia demandada data del 22 de octubre de 2021; mientras que la acción de tutela se presentó el 13 de diciembre de la misma anualidad, por lo que, sin necesidad de establecer la fecha de su notificación y de su ejecutoria, se advierte un ejercicio oportuno de ésta.

En lo atinente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la sentencia demandada resolvió el recurso de apelación, que era el único ordinario que procedía contra el fallo de primera instancia. Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual manera, respecto de los argumentos de la parte accionante, se advierte que no es procedente, por un lado, el recurso extraordinario de revisión, pues los motivos que lo sustentan no encuadran en los requisitos y causales establecidos en la ley, y tampoco el de unificación de jurisprudencia, de conformidad con los artículos 258 y 270 de la Ley 1437 de 2011.

Cumplidos los presupuestos generales de procedencia, se analizará de fondo el asunto planteado. 6. Caso concreto La parte accionante cuestionó la sentencia del 22 de octubre de 2021, a través de la cual, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas confirmó la providencia del 18 de enero de 2021, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, que declaró próspera la excepción de inexistencia del derecho pretendido, negó sus pretensiones y la condenó en costas, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 17001-33-39-008-2018-00036-02, promovido en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación. Para ello, la actora sostuvo que en la aludida providencia incurrió en los defectos específicos de violación directa de la Constitución, procedimental por exceso ritual manifiesto, sustantivo o material y desconocimiento del precedente, los cuales se analizarán de la siguiente manera: 6.1.

Violación directa de la Constitución Para la demandante, el Tribunal acusado interpretó de manera regresiva y con «tarifa legal» la protección especial que brindan los artículos 43 y 44 constitucionales. En relación con la violación directa de la Constitución, la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: «Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedebilidad (sic) en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales…»16 En lo particular se encuentra que tales disposiciones contemplan lo siguiente: 16 Sentencia C - 590 de 2005.

Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.

ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.» A su vez, se observa que el Tribunal demandado se pronunció de la siguiente manera: i) Previo a resolver el caso concreto, refirió un acápite que denominó «2.3.2. Protección especial de la mujer embarazada», en el que señaló que la Corte Constitucional en reiteradas providencias se ha pronunciado sobre la especial protección laboral de la que goza la mujer en estado de embarazo por cuanto, tanto la Constitución, como los tratados internacionales le imponen al Estado y a la sociedad en general la obligación de respetar los derechos de la mujer gestante o en período de lactancia a gozar de una «estabilidad laboral reforzada». ii) Hizo referencia a la sentencia SU 070 de 2013 de la mencionada Corporación, en la que se estableció que el grado de protección que debe otorgársele a la trabajadora que se encuentra en esa especial situación depende de la modalidad del vínculo laboral.

Citó su contenido. iii) Expuso que de acuerdo con lo anterior, la protección constitucional a la trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera se concreta en que, si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada y además, en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; por lo tanto, podrá ser desvinculada del cargo para dar paso al nombramiento de la persona que ganó Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el concurso de méritos.

Asimismo, se advierte que en la sentencia acusada, al resolver el caso concreto, el cual se analizó detalladamente conforme a los planteamientos del recurso de apelación presentado por la accionante, se mencionó que para ella «…la sentencia de primera instancia está inspirada en una visión restrictiva y regresiva de los derechos constitucionales que se derivan de la maternidad, al considerar que es legal retirar a la materna seis meses antes de la fecha que ordena la norma.» De manera que, se observa que el Tribunal acusado abordó la problemática constitucional planteada, de manera razonable y conforme a los elementos demostrativos del plenario, a partir de lo cual concluyó que «…de las pruebas aportadas encuentra la Sala que, la demandante no fue retirada ‘6 meses antes de la fecha que ordena la norma’», por las siguientes razones: «A través del Decreto 3716 del 28 de julio del 2017 se nombró en periodo de prueba a la señora Laura Constanza González Murillo en el cargo de Sustanciador Código 4SU Grado 10 en la dependencia de la Procuraduría Provincial de Manizales, indicándose expresamente en el artículo primero: ‘ Nómbrese en período de prueba por un término de cuatro (4) meses, a LAURA CONSTANZA GONZÁLEZ MURILLO, … inmediatamente se supere la licencia de maternidad y el estado de lactancia de la señora CYNTHIA VANESSA HERNÁNDEZ MONTOYA’ y en el artículo segundo se señala que, la vinculación de la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya, quien desempeñaba este empleo en provisionalidad solo terminaría con la posesión efectiva en el cargo de la señora Laura Constanza González Murillo.

(fls. 21-23 C.1) Con oficio 005548 del 10 de agosto del 2017 se le comunicó a la demandante que mediante Decreto 3716 del 28 de julio del 2017 se nombró a la señora Laura Constanza González Murillo en el cargo de Sustanciador Código 4SU Grado 10; que a partir de la posesión de dicha persona culminaría su vinculación laboral. (fl. 15 C.1) Mediante el Decreto 5371 del 28 de septiembre del 2017 se prorrogó la vinculación laboral de la demandante por 6 meses.

(fl 141) y a través del Decreto 1685 del 22 de marzo del 2018 se prorrogó nuevamente la vinculación, ‘hasta por otros 6 meses’ (fl. 145 C.1). El bebé de la actora nació el 12 de agosto de 2017. (fl. 28 C.1) y tuvo una licencia de maternidad por 126 días, comprendido del 12 de agosto al 15 de diciembre de 2017. (fl. 102 C.1) De acuerdo con las pruebas aportadas se concluye que, luego del parto, el nombramiento provisional de la demandante se prorrogó en dos oportunidades y se extendió más allá del tiempo que duró la licencia de maternidad y la lactancia; esto tomando en consideración que su licencia de maternidad, conforme a la certificación expedida por la Clínica Versalles inició el 14 de agosto de 2018 Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (sic)17, y finalizó el 15 de diciembre de 2017, por lo que sumado al período de lactancia, la demandante gozaba de estabilidad hasta el 15 de junio de 2018.

Cabe resaltar que, la Corte Constitucional… ha reiterado que, el fuero de maternidad se extiende ‘desde el momento en que la trabajadora se encuentra en estado de gestación hasta que culmina el período de lactancia previsto en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo… por lo que en el presente asunto no se evidencia la vulneración del fuero de maternidad.» Así las cosas, para la Sala la interpretación de la autoridad judicial cuestionada se encuentra no solo razonable sino que de manera alguna desconoce los postulados constitucionales contenidos en los citados artículos 43 y 44 superiores, en tanto, que analizó bajo la perspectiva de protección del fuero de maternidad, para concluir que a la demandante no se le vulneró tal garantía. Ahora, que el sentido de la decisión no se encuentre conforme a lo pretendido por la actora, corresponde a argumentos que no logran configurar el defecto específico planteado, puesto que cabe recordar que dichas normas constitucionales son mandatos de protección cuya materialización se sujeta a que efectivamente se configuren los elementos del respectivo fuero, garantía o beneficio, en este caso, de orden laboral.

Por tanto, se encuentra que los argumentos de la parte actora corresponden a una discrepancia de criterios que no logran demostrar que la sentencia demandada constituye una decisión ilegítima que afecta sus derechos fundamentales. Por el contrario, de manera acuciosa la autoridad judicial demandada analizó las particularidades de la controversia, a partir de un criterio claramente constitucional y, de manera alguna, regresivo.

De igual manera, en la sentencia demandada se descartó el argumento de la recurrente según el cual la sentencia de primera instancia también fue restrictiva y regresiva al considerar que «… por encima de los derechos de la materna están los de seis provisionales cuyas plazas estaban plenamente disponibles para hacer un solo nombramiento por méritos; y- que los derechos de la materna no estaban por encima de los provisionales y que sus derechos constitucionales se agotan con una conversión económica equivalente al término de protección a la maternidad.» Para la Sala se encuentra razonable y acorde con el marco normativo y jurisprudencial que la autoridad judicial acusada considerara que si bien fueron 17 Porque inició fue en el año 2017, esto es, con posterioridad al nacimiento del bebé de la accionante el 12 de agosto de 2017.

Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ofertadas catorce vacantes para el cargo de «Sustanciador Código 4SU Grado 10», solo uno correspondía a la Procuraduría Provincial de Manizales, los demás se encontraban ubicados en otras ciudades.

Y fue precisamente a ese único cargo al que optó en primer lugar la señora Laura Constanza González Murillo, quien ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles. A partir de lo cual, concluyó que los derechos que entraron en conflicto fueron, por un lado, los de la demandante para que se garantizara su estabilidad laboral por el tiempo que duraba el embarazo y el periodo de lactancia, y por el otro, el de Laura Constanza González Murillo a ser nombrada en propiedad en el cargo para el cual concursó y optó. En tal sentido, se descarta la configuración del defecto por violación directa de las normas constitucionales alegadas, pues el análisis del Tribunal acusado se centró en la línea de protección consagrada en la Constitución Política, así como en el lineamiento trazado por la Corte Constitucional frente al fuero de maternidad con base en el principio de armonización concreta, con el objetivo de asegurar la simultánea protección de estos derechos y evitar decisiones que impliquen el desconocimiento absoluto de alguno de los dos derechos en tensión. 6.2.

Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto A su vez, el defecto procedimental por exceso rigor manifiesto tiene lugar cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales18. La procedencia de la acción de tutela en presencia de vicio de tal naturaleza se sujeta a la concurrencia de los siguientes elementos19: a) Que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela. b) Que el defecto procesal sea manifiesto y tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales. c) Que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico. d) Que la situación irregular no sea atribuible al afectado. e) Que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 2010. 19 Ibidem.

Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, la Corte ha aclarado que en ningún caso el desconocimiento del procedimiento que se arguye puede ser una deficiencia atribuible al afectado20.

Para la accionante, el Tribunal valoró con una rigurosidad exegética las pruebas recaudadas sobre el vínculo provisional, el concurso de méritos y su maternidad, en el sentido que solo le sirvieron para aceptar la indemnización como único derecho de la materna, cuando existían otras interpretaciones o valoración como la de evitar en la mejor medida posible una aparente pugna de derechos constitucionales, controversia que la sentencia evitó analizar.

Para la Sala la autoridad judicial demandada no renunció a la verdad jurídica de los hechos por aplicación rigorista de las normas procesales, pues contrario a lo manifestado por la parte actora, la providencia acusada estudió detalladamente la situación jurídico administrativa de la accionante con base en lo demostrado probatoriamente, para lo cual atendió a sus alegaciones como «materna», en ese sentido, es claro que sus argumentos dan cuenta es de su inconformidad respecto del sentido de la decisión demandada.

Por tanto, se descarta la configuración del referido defecto específico procedimental. 6.3. Defecto sustantivo o material La Corte Constitucional21 ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando «…la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica»22.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente23 o porque ha sido derogada24, es 20 Al respecto, ver las Sentencias T-538 de 1994, SU-478 de 1997, T-654 de 1998 y T-781 de 2011, entre otras. 21 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 22 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T- 743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inexistente25, inexequible26 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador27. b) No se hace una interpretación razonable de la norma28. c) La disposición aplicada es regresiva29 o contraria a la Constitución30. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición31. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma32. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Al respecto, se observa que la parte demandante hizo referencia al artículo 189 del Decreto 262 de 2000, que establece la protección a la maternidad, para cuestionar que la Procuraduría General de la Nación con su actuar no congeló su cargo con nombramiento en provisionalidad y, tampoco esperó a que venciera el término, sino que expidió el acto de manera anticipada y la desvinculó. En relación con tal cuestionamiento, se observa que el Tribunal demandado reseñó el contenido de tal norma para precisar que la misma solo ordena prorrogar la provisionalidad para que cubra, tres meses más después del parto o el vencimiento de la licencia de maternidad y que, por tanto, no le asistía razón a la demandante cuando afirmó que fue retirada seis meses antes de la fecha que ordena la norma, pues el nombramiento provisional de la demandante se prorrogó y se extendió, incluso, más allá del tiempo que duró su licencia de maternidad y la lactancia. En concreto, en la providencia acusada se estableció lo siguiente: «2.4.6.

Señaló la recurrente que, la sentencia interpretó y aplicó erróneamente el artículo 189 del Decreto 262 por cuanto indicó que, cuando existan varios empleos vacantes, unos ocupados por provisionales sin protección constitucional y otro por la materna, se puede retirar a la materna anticipadamente; que de una lectura sencilla y obvia a la norma, está prohibiendo nombrar anticipadamente; y 25 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 27 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 28 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 29 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 30 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 31 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 32 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eso que dicho nombramiento a futuro sólo puede darse en caso de pugna entre derechos al mérito y la maternidad.» De manera que, lo que se observa es que el Tribunal demandado sustentó su interpretación normativa, a partir del contenido de la mencionada norma, para lo cual advirtió que si bien el nombramiento se realizó antes del vencimiento de la provisionalidad de la demandante, a través del Decreto 3716 del 28 de julio del 2017, tal situación no era suficiente para configurar la nulidad toda vez que, en el referido acto de nombramiento se precisó que el nombramiento sería «inmediatamente se supere la licencia de maternidad y el estado de lactancia de la señora CYNTHIA VANESSA HERNÁNDEZ MONTOYA»; con lo cual se protegió el derecho de la actora a no ser retirada del cargo en atención a su estado de embarazo.

Por tanto, para la Sala no se configura un defecto sustantivo con fundamento en la discrepancia de la demandante respecto de la interpretación de la norma en comento, pues la autoridad judicial expuso de manera clara y precisa el motivo por el cual consideró que la situación fáctica no lograba desvirtuar la presunción de legalidad del mencionado acto acusado. 6.4.

Desconocimiento del procedente En lo particular, sobre el mencionado vicio la posición que ha sostenido esta Sala frente a ese yerro corresponde a la siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’33, y que el desconocimiento de éste se materializa ‘…cuando el fallador -Alta Corporación-, sin motivación - omite referirse a un caso anterior- o sin una motivación suficiente y razonable, decide separarse o modificar la subregla de derecho expuesta por él en un caso anterior, o cuando el juez de inferior jerarquía no lo aplica pese a estar obligado a ello»34.

Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al precedente de la siguiente manera: «…el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión 33Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 2013-02690-01. 34 Ibídem. Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»35 De manera que, para que prospere el defecto por desconocimiento del precedente, éste debe acreditarse con un pronunciamiento –o varios-, proferidos por una Alta Corte, en la materia, que sirvan de referencia al juez de la causa, respecto de un determinado asunto, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos.

En lo atinente, se encuentra que para la demandante se configuró tal vicio porque el Tribunal cuestionado motivó su decisión en unas sentencias de la Corte Constitucional, pero con una interpretación en su contra, así: a) La providencia SU 070 de 2013, porque solo le sirvió la parte de la indemnización como única respuesta al caso concreto. b) La sentencia T-894 de 2011 que se pronunció sobre la protección a la maternidad. c) El fallo T-245 de 2007, para decir que se no se desconocieron derechos porque quien ganó el concurso optó por la plaza de la actora. d) La sentencia C-005 de 2017, que resalta la Corte el ‘derecho efectivo a trabajar’ de la mujer embarazada. e) T-096 de 2018 y SU 446 de 2011, que establecen que los actos de nombramientos en virtud de un concurso de mérito para ocupar empleos de funcionarios en condición de especial protección, serán los últimos en expedirse.

De conformidad con lo señalado para configuración de este defecto, se descartan las sentencias de tutela (T) emitidas por la Corte Constitucional, de manera que no se analizarán, por no constituir precedente, lo relativo a los pronunciamientos T-894 de 2011, T-245 de 2007 y T-096 de 2018. Así, se procederá a establecer si el Tribunal demandado con su interpretación desconoció las reglas o subreglas establecidas por la Corte Constitucional en los fallos de unificación y constitucionalidad: i) Sentencia SU 070 de 2013: Con el mencionado pronunciamiento, la Corte Constitucional estableció las reglas jurisprudenciales frente al alcance de la protección reforzada a la 35 Corte Constitucional.

Sentencia T - 762 de 2011. Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo, así: «Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación.» Al respecto, se encuentra que en la providencia demandada se hizo referencia a tal providencia, para lo cual se indicó que dicho fallo estableció que el grado de protección que debe otorgársele a la trabajadora que se encuentra en esa especial situación depende de la modalidad del vínculo laboral.

Citó su contenido. De igual manera, observó que de acuerdo a las reglas señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU 070 de 2013, la protección constitucional a la trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera se concreta en «el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad»; por lo tanto, podría ser desvinculada del cargo para dar paso al nombramiento de la persona que ganó el concurso de méritos, sin que se configure una vulneración a los derechos de protección reforzada a la maternidad.

A su vez, se advierte que el Tribunal especificó la regla que procedía para el caso concreto, cuando mencionó que en la sentencia SU 070 de 2013, respecto al alcance de la protección constitucional que debe otorgarse señaló que «…Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad…».

Asimismo, la autoridad judicial se encargó del cuestionamiento de la accionante, cuando señaló que tampoco se desconoció lo dispuesto en sentencia SU 070 de 2013 que ordena que el último cargo a proveer sea el que ocupa la persona en estado de embarazo, pues en la ciudad de Manizales, solo existía un cargo vacante, los demás estaban en otras ciudades.

De manera que, al no existir otros cargos de «sustanciador Código 4SU Grado 10», en la Procuraduría Provincial de Manizales resultaba imposible nombrar en otro cargo diferente al de la accionante. Por tanto, el Tribunal demandado no desconoció la línea jurisprudencial trazada en la providencia, pues abordó la situación fáctica a partir de las reglas establecidas en dicho pronunciamiento, en aras de no desconocer los derechos Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales de la actora, de cara al proceder de la entidad demandada que armonizó los derechos en colisión, ya que, por un lado prorrogó el nombramiento provisional de la demandante en dos oportunidades y lo extendió más allá del tiempo que duró su licencia de maternidad y el periodo de la lactancia y, por el otro, mediante el Decreto 3716 del 28 de julio del 2017 nombró en periodo de prueba a Laura Constanza González una vez se superara la licencia de maternidad y el estado de lactancia de la accionante. ii) Fallo SU 446 de 2011 El problema jurídico que se resolvió en este fallo se centró en establecer el alcance del registro de elegibles que profirió la Fiscalía General de la Nación para las seis convocatorias, así: «2.2.1.

En el primer grupo de casos seleccionados, se hallan quienes participaron en una o dos de las seis convocatorias que abrió la Fiscalía General de la Nación en el año 2007 y aunque superaron el concurso, por el puesto que ocuparon en el registro de elegibles y que excedía el número de plazas a proveer según los términos de cada una de ella, no fueron nombrados.

Respecto a este grupo, corresponde a la Corte determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales… 2.1.2. En el segundo grupo de casos seleccionados, están quienes desempeñaban un cargo en la Fiscalía en provisionalidad y i) no participaron en ninguna de las convocatorias, o ii) participaron, pero no alcanzaron el puntaje mínimo, o iii) se encontraban en la lista de elegibles en un puesto que excedía el número de plazas convocadas, razón por la cual no fueron nombrados.

Estos accionantes, que fueron desvinculados y reemplazados por personas que superaron el concurso o cobijados por una decisión judicial…» En lo particular, se encuentra que el Alto Tribunal, al analizar los casos concretos en aquella ocasión, sostuvo lo siguiente «En ese orden, es cierto que las personas que ganaron el concurso tenían un mejor derecho frente a quienes ocupaban un cargo en provisionalidad, asunto que en esta providencia se busca proteger y garantizar.

Sin embargo, también está demostrado que en la asignación de las plazas en la Fiscalía General no se fijaron criterios para proteger a quienes por sus especiales condiciones deberían ser los últimos en desvincularse de la entidad por razón del concurso público». Así las cosas, si bien no se trata de asuntos con igualdad fáctica y que, por demás en la sentencia demandada no mencionó como sustento jurisprudencial, la accionante expuso lo que a su juicio corresponde a un criterio aplicable a su caso en particular.

No obstante, la Sala descarta el argumento de la accionante según el cual, el Tribunal desconoció la regla establecida en dicha providencia según la cual los Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que deban nombrar en virtud de un concurso de mérito en un empleo ocupado por un funcionario que ostenta una condición especial, serán aquellos los últimos; sencillamente porque tal como lo explicó la mencionada autoridad judicial al no existir otros cargos de «sustanciador Código 4SU Grado 10», en la Procuraduría Provincial de Manizales resultaba imposible nombrar en otro cargo diferente al de la accionante. iii) Proveído C-005 de 2017 Finalmente, se advierte que con el aludido pronunciamiento se resolvió la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241 de la Constitución Política, promovida por el ciudadano Wadys Tejada Flórez, que solicitó se declarara la constitucionalidad condicionada del numeral 1° del artículo 239 y del numeral 1° del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), la cual se decidió así: «Declarar la exequibilidad condicionada del numeral 1 del artículo 239 y del numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la).» Para la Sala, si bien en dicha decisión se abordó el asunto relativo al fuero de maternidad y a la omisión legislativa relativa que generaba una discriminación respecto del cónyuge, compañero o pareja de la mujer embarazada o en lactancia, lo cierto es que, en contraste con lo demandado por la accionante, se advierte que lo decidido por la Corte Constitucional respecto de la extensión declarada en ese proveído no resulta aplicable a la controversia de su proceso ordinario.

En consecuencia, como la Sala no encuentra configurados los defectos específicos invocados por la parte actora, denegará la protección de sus derechos fundamentales, no sin antes advertir que la acción de tutela cuenta con una naturaleza subsidiaria y residual, que impide el uso de tal mecanismo como una «tercera instancia» que se emplee para revivir debates e interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Demandante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2021-11589-00 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: Deniégase la solicitud de desvinculación del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Deniégase la acción de tutela instaurada por la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya, por las razones analizadas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081»