Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2024-00481-00 (5481-2024) Demandante: Jairo del Castillo Lozano Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Tema: Resuelve suspensión provisional Auto interlocutorio El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Jairo del Castillo Lozano presentó demanda solicitando que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones que regulan el proceso de selección meritocrático para la conformación de ternas para proveer directores regionales y subdirectores grado 2 del Sena: - 1-01554 y 1-1555 de 10 de agosto de 2023 y sus anexos1 - 1-01697 del 25 de agosto de 2023 - 1-01778 del 5 de septiembre de 2023 - 1-01401 de 5 de junio de 2024 - 1-01402 de 5 de junio de 2024 Con la demanda solicitó que se suspendieran los efectos de los actos demandados, al considerar que se vulneraron los artículos 13, 29, 40 (numeral 7), 83, 84 y 125 de la Constitución Política; 49 de la Ley 909 de 2004; 44 de la Ley 1437 de 2011; 2.2.2.3.7, 2.2.6.14, 2.2.28.1 y 2.2.28.2 del Decreto 1083 de 2015, así como los principios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.

Que se establecen barreras injustificadas de acceso, pues las reglas del concurso 1 Proceso de Selección Meritocrático directores regionales del SENA 2023 y Proceso de Selección Meritocrático subdirectores de Centro SENA 2023. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00481-00 (5481-2024) contienen grandes diferencias frente a la puntuación de la experiencia profesional relacionada según si se obtuvo en el departamento de la vacante o no. Que la entrevista no cumplió con los requisitos exigidos en la ley y la jurisprudencia, a saber: i) que el jurado calificador esté integrado por directivos del SENA; ii) la grabación de la prueba y conservación del archivo; iii) el deber de tener por escrito las razones de descalificación o aprobación del entrevistado.

Que las reglas del proceso de selección se modificaron intempestiva y arbitrariamente. TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA La demanda fue admitida el 20 de noviembre de 2024 y, en providencia de la misma fecha, se negó el trámite de urgencia de la medida cautelar, se dispuso impartir el procedimiento ordinario y se dio traslado2. Dentro de la oportunidad correspondiente, el SENA se opuso al decreto de la medida3, argumentando que es improcedente por el incumplimiento de los requisitos legales, pues no se llevó a cabo la carga argumentativa que demuestre la contradicción del ordenamiento y la vulneración de derechos.

Que de decretarse se vulneraría el debido proceso, en la medida en que el concurso de selección meritocrático se encuentra en desarrollo y pueden verse afectados intereses particulares. CONSIDERACIONES El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, expresando que, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Precisa que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

El artículo 230 prevé que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones (si se ha contestado la demanda), esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231, dispone que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de 2 Índice 13 Samai. 3 Índice 24 ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00481-00 (5481-2024) las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Como se puede apreciar, no se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas vulneradas se pueda deducir la ilegalidad del mismo. Ello implica dilucidar, los siguientes supuestos: i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros4.

Resolución al caso concreto La parte actora considera que los cambios intempestivos en el proceso meritocrático, afectaron gravemente los derechos y principios que rigen el acceso a los cargos públicos; sin embargo, el Despacho encuentra que, si bien el artículo 2.2.6.4. del Decreto 1083 de 20155 señala que una vez iniciada la etapa de inscripciones, la convocatoria se torna inmodificable, salvo en lo que se refiere a aspectos no sustanciales6, lo cierto es que, la ampliación en el plazo por 5 días calendario adicionales mediante la Resolución 01-01778 del 5 de septiembre de 2023, en principio, no repercutió en las condiciones de la convocatoria.

Sumado a ello, el numeral 3.4 de los Anexos de las Resoluciones 01-01554 y 01- 01555 de 20237 que ordenaron la apertura de la convocatoria, estableció que la ESAP o el SENA podrían extender dicho término, lo cual sería debidamente divulgado, tal como aconteció. En relación con la modificación del numeral 8.4 de los anexos de las mencionadas resoluciones, en cuanto a la escala de puntajes en el criterio de experiencia profesional relacionada, se advierte que se trató de una mera corrección de un error aritmético, pues el inicialmente asignado, no coincidía con el máximo a obtener en este ítem, circunstancia que no implicó la vulneración de derecho alguno. 4 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2018. Exp. 11001-03-25- 000-2018-00373-00 (1397-18). C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 27 de junio de 2019. Rad. 11001-03-25-000-2019-00171-00 (1058-2019). C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2021.

Exp. 11001-03-25-000-2018-00373-00 (1397-2018). C.P. William Hernández Gómez. 5 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 6 Como la fecha, el sitio y la hora de inscripciones, al igual que la aplicación de los instrumentos de selección o pruebas. 7 Índice 3 Samai. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00481-00 (5481-2024) De otra parte, los cambios realizados por medio de las Resoluciones 1-01401 y 1- 01402 de 20248, se encuentra que estas solo reemplazaron el nombre de la ESAP por el del SENA, ello porque el contrato CO1.PCCNTR.5086901_2023, suscrito entre estas entidades que tenía como objeto que la primera llevara a cabo el desarrollo del proceso meritocrático, terminó9, por lo que se hizo necesario que el contratante asumiera y continuara las actuaciones administrativas necesarias hasta que finalizara el concurso, pero aquel solo fue para garantizar su continuidad y las modificaciones realizadas, solo fueron en ese sentido.

Otro de los cargos expuestos por el demandante, es que la experiencia adquirida no se asocia a una circunscripción territorial determinada y, de ser así, debería ser proporcional, respetando las normas y los principios orientadores del concurso. La Ley 119 de 1994 que reestructura el SENA, dispuso en el artículo 21 que: «[…] Para ser nombrado Director Regional, se requiere poseer título profesional universitario, acreditar una experiencia mínima de tres (3) años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico y estar vinculado a la región10».

(Se destaca). Según lo previsto en el parágrafo 1.° del artículo 26 del Decreto 249 de 200411, en los Departamentos de Caquetá, Casanare, Chocó, San Andrés y Sucre, los Directores Regionales dirigirán los Centros de Formación Profesional Integral y en los Departamentos de Amazonas, Arauca, Guainía, Guaviare, Putumayo, Vaupés y Vichada, el subdirector de centro ejercerá las funciones de director regional.

En este sentido, al verificar que en numeral 8.4 de los Anexos de las Resoluciones 01-01554 y 01-01555 de 2023, se otorgó un mayor puntaje a los aspirantes que tienen una experiencia relacionada en el departamento de la vacante respecto de los que la obtuvieron en otro lugar, se observa que, en principio ello no vulnera el derecho a la igualdad ni constituye una barrera injustificada al acceso al servicio público, pues de acuerdo con la normativa señalada, el legislador buscó que dichos servidores tengan un arraigo territorial y un conocimiento profundo del entorno en el que ejercerán las funciones.

Por lo tanto, acorde con la etapa en que se encuentra el proceso, el Despacho estima que este asunto deberá analizarse en la sentencia, de acuerdo con las 8 Ibid. 9 Página 81 del índice 3, ibid. 10 Al respecto, se resalta que, si bien en sentencia C-295 de 1995 la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso 1.° del artículo 21, fue en lo relacionado con «Para la Corte, la intención que revelan las normas demandadas no es otra que la de excluir al gobernador de la "escogencia" de los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos, pues de no ser así, sus textos se habrían redactado con la claridad y precisión debidas, dando a entender sin ambages que el gobernador participa en la escogencia de los referidos funcionarios, aún cuando su nombramiento finalmente corresponde al director general del establecimiento público». 11 «Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00481-00 (5481-2024) pruebas allegadas, especialmente, porque en el análisis previo y provisional correspondiente al decreto de medidas cautelares, no se observa la vulneración del ordenamiento. Igual análisis merece el puntaje que se otorgó por «experiencia profesional relacionada en funciones de Relacionamiento con Grupos de Interés, Gestión estratégica y Gestión de la Formación Profesional Integral» y «experiencia profesional relacionada en funciones de Control de Gestión y Resultados, Gestión Administrativa y del Talento Humano y otras», según si es obtenida en el departamento de la vacante o en otros.

Por último, el demandante advirtió que los actos se expidieron irregularmente violando los principios de confianza legítima y respeto al acto propio. Además, de adolecer de falsa y falta de motivación y desviación de poder, porque la entrevista no cumplió con los requisitos legales y jurisprudenciales. Se estima que ello no fue probado, pues si bien existieron 141 reclamaciones sobre los resultados y la Procuraduría Segunda para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública exhortó al SENA a adoptar acciones que garantizaran los principios del mérito para el desarrollo de esta prueba, mediante la Resolución 1- 2021 del 13 de agosto de 202412, la entidad solicitó apoyo al Departamento Administrativo de la Función Pública para definir la nueva metodología de la prueba oral.

Así, no es posible, en esta etapa del proceso, concluir que existe una violación de las normas superiores invocadas, ni establecer si los cargos de nulidad planteados por el demandante son procedentes, pues se trata de un examen preliminar donde no se observa la transgresión del ordenamiento requisito específico para la procedencia de la medida cautelar en los procesos de nulidad (artículo 231 del CPACA).

De allí que sea pertinente continuar con el desarrollo del proceso para que se resuelva el problema jurídico en un pronunciamiento de fondo y definitivo: la sentencia. En consecuencia, se despachará desfavorablemente la solicitud de suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, se Resuelve: Primero. NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 1-01554 y 1-1555 de 10 de agosto de 2023 y sus anexos, 1-01697 del 25 de agosto de 2023, 1-01778 del 5 de septiembre de 2023, 1-01401 de 5 de junio de 2024, 1-01402 de 5 de junio de 2024. 12 Páginas 98 y 99 del índice 3, ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00481-00 (5481-2024) Segundo. Reconocer personería al abogado Sergio Andrés González Rodríguez identificado con cédula de ciudadanía 1.014.179.736 y portador de la tarjeta profesional 225059 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del SENA, visible en índice 24 de Samai.

Tercero. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.

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