05001233300020210211202 — Consejo de Estado

Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Tema: subrogación parcial de la mesada pensional —reiteración jurisprudencial—.

Subtema 1: competencia para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos de las universidades, a partir de la implementación del Sistema General de Pensiones en el nivel territorial. Subtema 2: acto administrativo por medio del cual la Universidad de Antioquia asumió la diferencia por la inclusión de factores adicionales generada en el cálculo del IBL.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 8 de mayo de 2023 por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Universidad de Antioquia solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo por medio del cual asumió el pago de la diferencia en la mesada pensional reconocida por el Instituto de Seguros Sociales1 —en adelante ISS— a favor de Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo, generada por la inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y semestral en el cálculo del IBL, mientras la beneficiaria adelanta las actuaciones administrativas y judiciales pertinentes para que la administración reliquide la pensión teniendo en cuenta dichas prestaciones.

Según indicó, no tiene competencia para asumir una obligación pensional que, en este caso, fue subrogada al ISS por la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones en el nivel territorial. II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. La Universidad de Antioquia (en adelante la Universidad), mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo, el 1 Hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 10 de diciembre de 20212, con las siguientes pretensiones3: (i) Que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa núm. 599 del 26 de noviembre de 2002, mediante la cual la Universidad ordenó pagarle a Luz Marina Socorro Orozco Jaramillo el mayor valor de la mesada pensional generada por la inclusión de las primas de vacaciones, navidad y semestral en el cálculo del IBL pensional liquidado por el ISS al reconocer la pensión de jubilación. (ii) Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte demandada a restituir el pago de la diferencia de las mesadas pensionales que la Universidad asumió desde el 26 de diciembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2021, «que corresponden a $253.421.034, más los valores que se generen con posterioridad hasta que la sentencia se encuentre en firme»4. 2.1.1.

Hechos 2. Como fundamento de las pretensiones, la Universidad expuso, en síntesis, los siguientes hechos: (i) Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo estuvo vinculada como docente en la Universidad de Antioquia. (ii) Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad reconocía las pensiones de sus empleados conforme con los regímenes dispuestos en las Leyes 6 de 1945 y 4 de 1966, y los Decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969, con un IBL que incluía «todos los factores efectivamente devengados por el servidor».

(iii) Con ocasión de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones en el nivel territorial según el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 —30 de junio de 1995— el ente universitario afilió a todos los servidores al ISS, entidad que desde ese momento asumió la carga pensional de la demanda. (iv) Posteriormente, mediante la Resolución rectoral núm. 12094 del 4 de mayo de 1999, la Universidad asumió el pago de una diferencia en la mesada pensional de sus servidores, causada por la inclusión de factores adicionales a los tenidos en cuenta por el ISS en el cálculo del IBL pensional, bajo la consideración de que la jurisprudencia permitía la inclusión de todo lo devengado por el servidor.

La institución educativa asumió el pago de esta diferencia «mientras gestionaba las acciones administrativas y judiciales necesarias para que el ISS» reliquidara las pensiones con la inclusión de todo lo devengado por el trabajador. Este acto general fue reglamentado por la Resolución núm. 16628 del mismo año, que estableció como destinatarios de la subrogación a los empleados públicos docentes y no docentes de la Universidad.

(v) El ISS reconoció la pensión de jubilación a Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo mediante la Resolución núm. 9868 del 28 de junio de 2002, en una cuantía mensual de $2.212.011, a partir del 26 de diciembre de 2001, con los reajustes establecidos en 2 Acta individual de reparto, visible en: SAMAI, índice 2, carpeta comprimida «ED_05001233300020210211(.zip) NroActua 2», carpeta «05001233300020210211200», archivo «004ActaRepartoGMGM». 3 Escrito de demanda, visible en: SAMAI, índice 2, carpeta comprimida «ED_05001233300020210211(.zip) NroActua 2», carpeta «05001233300020210211200», archivo «001Demanda». 4 Ibidem.

Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la ley para los años siguientes, y sin incluir en el IBL las primas de vacaciones, navidad y semestral.

(vi) Luego, la Universidad, «con el objeto de participar en la financiación de la pensión de vejez de la señora Luz Marina Orozco Jaramillo»5, mediante Resolución Administrativa núm. 125 del 16 de abril de 2002, autorizó el pago de un bono pensional a favor de la demandada, por la suma de $313.825.000, de los cuales, $244.559.000 correspondieron a la mencionada institución educativa y los $69.266.000 restantes al ISS.

(vii) Después, mediante Resolución núm. 599 del 26 de noviembre de 2002, la Universidad ordenó pagar a favor de la Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo el valor del resultado de la aplicación del IBL previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 generado por la inclusión de las primas, vacaciones, navidad y semestral en el cálculo del IBL, mientras el ISS asumía la obligación en sede administrativa o judicial.

(viii) Finalmente, por Resolución núm. 35823 del 17 de octubre del 2012, la Universidad derogó la resolución rectoral por medio de la cual asumió el pago de la diferencia en la mesada pensional de los empleados públicos del ente universitario, causada por la inclusión de factores que, a su juicio, formaban parte del IBL pensional calculado por el ISS. 2.1.2.

Normas vulneradas y concepto de violación 3. La Universidad de Antioquia citó como normas violadas las siguientes: el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005; el artículo 10 de la Ley 4 de 1992; los artículos 18 (inciso 3), 131 y 151 de la Ley 100 de 1993; el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995; el artículo 4 del Decreto 2337 de 1996; y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 4.

En el concepto de violación, afirmó, por un lado, que a pesar de que en la fecha en la que se expidió la Resolución núm. 12094 de 1999 no estuviera vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, su contenido presentaba una inconstitucionalidad sobreviniente, en la medida en que había «quedado cuestionada la posibilidad de liquidar las pensiones con base en todo lo devengado»6.

Al respecto, puso de presente que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado precisa que el régimen de transición no incluye entre sus beneficios la determinación del IBL, razón por la cual, la liquidación de la pensión debe atender lo dispuesto en los artículos 21 —factores de cotización— y 36 de la Ley 100 de 1993 —régimen de transición—. 5.

Por otro lado, afirmó que el ISS es el único competente para reconocer, liquidar y pagar las pensiones de los empleados de la Universidad, tal y como lo ha reiterado el Consejo de Estado en las sentencias proferidas en asuntos con supuestos de hecho y de derecho semejantes al presente. 5 Ibidem. 6 Ibidem. Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.2.

Contestación de la demanda 6. La parte demandada propuso las excepciones de «indebida integración del litisconsorcio», «temeridad», «justo título y buena fe», «actuación de funcionario conforme a las exigencias de la ley», «firmeza, ejecutoriedad y obligatoriedad de los actos administrativos contentivos de la Resolución Administrativa núm. 599 del 26 de noviembre de 2002», «inexistencia de fundamentos jurídicos que soporten la nulidad del acto administrativo [acusado]», «presunción de legalidad» de este, «incumplimiento del procedimiento señalado por la demandante en el acto», «prescripción» e «imposibilidad de condena en costas»7. 7.

Al respecto, manifestó que el acto demandado se encontraba ajustado al ordenamiento jurídico, y resaltó que su contenido era de carácter prestacional y constitucional, por cuanto estaba directamente relacionado con sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital. Agregó, que la Universidad no tenía derecho a reclamar el pago de las sumas que le habían sido reconocidas con ocasión de la subrogación, en la medida en que, por un lado, el numeral 1, literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo —en adelante CPACA— dispone que «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe»; por otro, el Acto Legislativo 01 de 2005 «establece que por ningún motivo podrá reducirse el valor de las mesadas pensionales reconocidas conforme a derecho»8. 8.

De otro parte, adujo que el Consejo Superior de la Universidad de Antioquia, por medio de la Resolución núm. 2035 del 26 de enero de 1994, ordenó que la institución educativa en calidad de empleadora, los empleados públicos (docentes y no docentes), los trabajadores oficiales y los pensionados, cotizaran al Sistema de Seguridad Social Integral en los términos de la Ley 100 de 1993.

Agregó, que la Universidad no demostró perjuicio financiero o económico alguno que se hubiese producido con ocasión de la subrogación, «que además se [encontraba] debidamente financiado mediante el contrato [interadministrativo] de concurrencia»9 suscrito entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Gobernación de Antioquia. 9.

De acuerdo con lo expuesto, solicitó que se negaran las pretensiones y que se condenara en costas a la parte demandante. 10. La parte demandada allegó la Resolución núm. 2035 del 26 de enero de 1994 y el contrato interadministrativo de concurrencia, que fueron decretados e incorporados al expediente como pruebas mediante auto del 8 de marzo de 202310. 7 Contestación de la demanda, visible en: SAMAI, índice 2, carpeta comprimida «ED_05001233300020210211(.zip) NroActua 2», carpeta «05001233300020210211200», archivo «036ContestacionDemandaCuradora.pdf». 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 Auto del 8 de marzo de 2023, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó pruebas y corrió traslado para alegar de conclusión, visible en: SAMAI, índice 2, carpeta comprimida «ED_05001233300020210211(.zip) NroActua 2», carpeta «05001233300020210211200», archivo «044DecretaPruebas.pdf».

Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.3. Sentencia de primera instancia 11. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 8 de mayo de 202311, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en tanto declaró la nulidad del acto acusado, pero negó la devolución de las sumas pagadas a favor de la accionada.

La mencionada autoridad judicial consideró que la institución educativa expidió la resolución acusada sin competencia para ello, por cuanto actuó con mera liberalidad al haberse subrogado en un deber que no le correspondía. 12. Concluyó que el acto mediante el cual la Universidad asumió el pago de la diferencia en la mesada pensional causada por la inclusión de mencionados factores en el IBL, hasta que el ISS asumiera su pago, es nulo por falta de competencia, pues la carga pensional de los servidores de la institución educativa recaía, únicamente, en el fondo de pensiones.

Por otro lado, negó la pretensión de devolución de las sumas de dinero pagadas a la parte accionada, porque consideró que no medió una conducta fraudulenta o engañosa para obtener el pago, dado que la Universidad asumió voluntariamente una obligación pensional que no estaba a su cargo. 2.4. Recursos de apelación 13. La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, porque en su criterio, no se configuró la causal de nulidad por falta de competencia. Según afirmó, la diferencia en la mesada pensional fue asumida por la Universidad de Antioquia de manera voluntaria y libre, con el propósito de defender los derechos pensionales de los servidores frente a la omisión del ISS de incluir los factores señalados en la Ley 33 de 1985, para calcular el IBL12. 14.

Indicó que el Tribunal no aceptó la validez de la figura de la subrogación que proviene del derecho civil, que permite a quien tenga razones, pagar la obligación de un tercero. Al respecto, precisó que la Universidad no afirmó tener competencia para pagar las pensiones con posterioridad al 1 de enero de 1994, ni que el pago de la subrogación fuese una obligación suya, razón por la que fue consciente de sus actuaciones, al margen de su autonomía. 15.

Adujo que, a partir de la mencionada fecha, el Consejo Superior de la Universidad de Antioquia, por medio de la Resolución núm. 2035 de 1994, ordenó que la institución educativa en calidad de empleadora, los empleados públicos (docentes y no docentes), los trabajadores oficiales y los pensionados, cotizaran al Sistema de Seguridad Social Integral en los términos de la Ley 100 de 1993; y que, si bien, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, la Universidad efectuó las cotizaciones de los factores salariales devengados por sus empleados, lo cierto es que el ISS se negó a recibir las sumas correspondientes a «las primas» y por eso la institución educativa «dejó de causarlas». 11 Sentencia de primera instancia, visible en: SAMAI, índice 2, carpeta comprimida «ED_05001233300020210211(.zip) NroActua 2», carpeta «05001233300020210211200», archivo «053Sentenciaconcedeparcial.pdf». 12 Recurso de apelación presentado por la parte demandada, visible en: SAMAI, índice 2, carpeta comprimida «ED_05001233300020210211(.zip) NroActua 2», carpeta «05001233300020210211200», archivo «055ApelacionSentenciaDDA.pdf».

Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 16. Manifestó que la Ley 33 de 1985 mantuvo los factores salariales objeto de cotización del Decreto 691 de 1994, para los servidores públicos del orden nacional.

Luego, la Ley 100 de 1993 en el inciso 3 del artículo 36 estableció el régimen de transición aplicable a los profesores y empleados de la Universidad de Antioquia; por ende, antes de la entrada en vigor de dicha ley, reconocía a sus empleados todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, situación que los beneficiaba. 17.

Afirmó que el 12 de julio de 2002 la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento de Antioquia y la Universidad de Antioquia, suscribieron un contrato interadministrativo de concurrencia para el pago del pasivo pensional de la institución educativa en los términos del artículo 131 de la Ley 100 de 1993, que demuestra que aquella ha cumplido con el deber de pagar de manera completa las pensiones de vejez, mediante la figura de la subrogación. Agregó, que de acuerdo con referido contrato, la cuota parte pensional por «las primas» está a cargo del fondo del pasivo pensional establecido en la Ley 100 de 1993. 18.

Resaltó que en el mismo acuerdo de voluntades se estableció la financiación de las obligaciones correspondientes al reconocimiento de los factores salariales que sirvieron de base de cotización, que quedó distribuida en la siguiente proporción: 78,3% la nación; 11,5% el departamento de Antioquia; y 10,2% la Universidad de Antioquia. Así, el «21,7% (11,5% + 10,2%), se destina al pago de la cuota de la pensión, correspondientes a las tres primas, ya que el Instituto de Seguros Sociales solo lo hizo por las doce mesadas del año».

A su juicio, lo anterior demostraba que la Universidad sí es la pagadora de la cuota parte de las pensiones, como lo indicó en la Resolución núm. 12094 de 1999. 19. Afirmó que la sentencia de primera instancia desconoció la normativa en mención y el contrato interadministrativo de concurrencia, por lo que existe una vulneración de su derecho fundamental a la seguridad social. 2.4.

Trámite procesal en segunda instancia 20. Esta corporación, mediante auto del 4 de marzo de 202413, admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, al advertir que no existían pruebas por decretar, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Así mismo, ordenó notificar por estado al Ministerio Público y a las partes. 2.5.

Ministerio Público 21. Por medio de la procuradora segunda delegada ante esta corporación, rindió el concepto núm. 125 del 15 de mayo de 2024, en el que solicitó que se confirme la sentencia apelada. Según afirmó, de acuerdo con la jurisprudencia contenciosa- administrativa dictada en la materia14, la «Universidad de Antioquia carecía de competencia para pronunciarse sobre la adjudicación [del] derecho pensional, [y respecto] de lo relacionado [con el] ingreso base de liquidación de la pensión de vejez 13 SAMAI, índice 4, archivo «6AUTOQUEADMITE_REVISADOJ38782023AUT(.docx) NroActua 4». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de octubre de 2018, rad. núm. 1074-15, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de la demandada sin que mediara norma alguna expedida por la autoridad competente en [la] materia»15.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 22. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2. Cuestión previa 23.

Con ocasión de la expedición de la Ley 2080 de 2021, el legislador adoptó un nuevo esquema en materia de resolución de las excepciones genuinamente previas y las de naturaleza perentoria. En punto de la caducidad, como excepción perentoria, existen dos momentos en los cuales se prevé su estudio y resolución, a saber: (i) en cualquier estado del proceso, por medio de sentencia anticipada, siempre que el juzgador la encuentre probada (artículos 175, inciso 4, parágrafo 2, y 182A, numeral 3 del CPACA 16); y (ii) en la sentencia de fondo (artículo 187 del CPACA 17), oportunidad en la que el juez decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que encuentre probada18. 24.

Esta aclaración resulta importante si se tiene en cuenta que a través de la Ley 2381 de 2024 se introdujo una significativa modificación, por la cual se establece un término de caducidad frente a las demandas que la administración presenta contra sus propios actos de reconocimiento pensional. 25. En tal sentido, el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 en su primera parte estableció un término de caducidad de 5 años «para ejercer acciones administrativas y contencioso-administrativas respecto de las pensiones reconocidas», contado a partir del reconocimiento de la referida prestación. Así se observa en el texto del citado 15 SAMAI, índice 9, archivo «Memorial_CHL_9Concepto(.pdf) NroActua 9». 16 CPACA, artículo182A. «Sentencia anticipada.

Se podrá dictar sentencia anticipada: […] // 3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva. […].» 17 CPACA, artículo 187. «Contenido de la sentencia. […] // En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. […]». 18 Sobre este particular puede verse auto de sala unitaria de 16 de septiembre de 2021.

Rad. 05001-23-33-000- 2019-02462-01 (2648-2021). MP William Hernández Gómez, en el cual se precisó que: « Al respecto, se tiene que el inciso 4.º del parágrafo 2.º del artículo 175 del CPACA (modificado por el artículo 38 de la Ley 2080) consagró que las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A, y este determinó que podrá dictarse esta providencia, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador advierta demostrada una de las perentorias citadas.

A su vez, el artículo 187 ibidem señaló que en la sentencia se pronunciará sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. // En ese orden de ideas, la resolución de defensa materializada en las excepciones perentorias nominadas, no pueden decidirse mediante auto antes de la audiencia inicial, ni en la citada diligencia judicial, sino que solo se declararán fundadas por medio de sentencia anticipada, acorde con los lineamientos precisados en el numeral tercero del artículo 182A del CPACA o, de lo contrario, esto es, cuando todavía no se encuentren probadas o demostradas, el juzgador tendrá la opción de dirimirlas en la sentencia ordinaria que defina de fondo las pretensiones de la demanda, conforme al artículo 187 del CPACA» [destacado fuera del texto].

Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 artículo 86 ibidem: «Artículo 86. Término para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas.

Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito a las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley.

Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá́ un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley» [destacado por fuera del texto]. 26. En ese orden de ideas, corresponde a la Sala en este momento procesal, pronunciarse sobre la caducidad, comoquiera que el proceso se encuentra al despacho para dictar sentencia. Esto, de acuerdo con lo previsto en los artículos 187 y 207 del CPACA, que prevén la facultad de resolver cualquier excepción propuesta y las que el juez eventualmente encuentre probadas, entre ellas, la de caducidad del medio de control y, a su vez, ejercer el control de legalidad y saneamiento del proceso. 27.

Ahora bien, en el presente asunto, la Universidad de Antioquia solicitó la declaración de nulidad de la Resolución Administrativa núm. 599 del 26 de noviembre de 2002, razón por la que es necesario definir si hay lugar a la aplicación del nuevo término de caducidad, sin perder de vista las reglas previstas en el ordenamiento jurídico, en materia de tránsito legislativo, tratándose de leyes que regulan la sustanciación y las ritualidades propias de los juicios. 28.

En efecto, el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 en tanto establece un término de caducidad de 5 años para el ejercicio de las «acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas», se considera de aquellas normas mediante las cuales se establecen las reglas de sustanciación y ritualidades propias de los juicios, por lo que para efectos de su aplicación, en el tránsito legislativo anunciado, es menester acudir a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 188719. 29.

Lo anterior, porque si bien el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 señala que el referido término de caducidad aplicará incluso para las «acciones administrativas y/o contencioso administrativas» en curso, lo cierto es que la regulación legal de la caducidad como instituto procesal, mediante el cual se limita el derecho de acción, guarda una íntima relación con las formas propias de los juicios, esto es, con la sustanciación y ritualidades previstas para regular el derecho de acceso a la administración de justicia. 19 «Artículo 40.

Modificado por el artículo 624, Ley 1564 de 2012. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.» [destacado fuera del texto]. Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 30.

En tal sentido, aunque, por regla general las normas procesales se consideran de orden público y de inmediata aplicación, lo cierto es que, el legislador de 1887 no pasó por alto la necesidad de garantizar los principios de confianza legítima y seguridad jurídica estableciendo una serie de excepciones que hacen posible, aun frente a cambios normativos sobrevinientes, aplicar las reglas que gobiernan la sustanciación y ritualidades en los asuntos judiciales vigentes al momento en que son interpuestos los recursos, se practican pruebas, se realizan audiencias y empiezan a contabilizarse términos como el establecido para la caducidad de los medios de control. 31.

Esos mismos principios, de confianza legítima y seguridad jurídica, que inspiraron la adopción de este tipo de reglas en materia de tránsito legislativo en el siglo XIX, siguen presentes en el texto constitucional de 1991, según puede verse en los artículos 1, 2, 4, 5, 6 y 8320. Así las cosas, el carácter preconstitucional de la Ley 153 de 1887 en nada contradice el espíritu de la Constitución de 1991, por el contrario, las reglas previstas en esta ley siguen siendo una importante herramienta que contribuye a la interpretación y aplicación de las distintas disposiciones que integran el ordenamiento jurídico vigente. 32.

En este orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, al caso concreto resulta aplicable la regulación en materia de caducidad prevista en el texto original del numeral 1, literal c, del artículo 164 del CPACA, dado que, a la fecha en que se presentó la demanda, el 10 de diciembre de 202121, era la disposición que, en materia de oportunidad para presentarla, se encontraba vigente y en la cual, vale la pena precisar, no se tenía previsto término de caducidad alguno. 33.

Esta consideración, no solo encuentra sustento en la aplicación de las reglas de sustanciación y ritualidades propias de los juicios, previstas en la Ley 153 de 1887, sino también en la necesidad de garantizar plenamente el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de quien motivado por un interés general persigue la nulidad de un acto administrativo que estima ilegal y que compromete recursos públicos. 34.

En este punto, no puede perderse de vista que, ante la imposibilidad de revocar sus propios actos, sin el consentimiento del interesado, la administración debe estar provista de mecanismos judiciales que le permitan discutir su legalidad como ocurre con el presente medio de control, en el que la titular del derecho prestacional cuestionado, en todo caso, ha visto garantizados sus derechos de defensa y contradicción durante el trámite procesal impartido. 35.

Adicionalmente, es importante recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-1049 de 200422, ya había señalado que «exceptuar una determinada acción del régimen general de la caducidad no vulnera por si sola los deberes estatales de 20 «La seguridad jurídica es un principio central en los ordenamientos jurídicos occidentales. La Corte ha señalado que este principio ostenta rango constitucional y lo ha derivado del preámbulo de la Constitución y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta».

Corte Constitucional, sentencia T-502 de 2002. 21 Acta individual de reparto, visible en: SAMAI, índice 2, carpeta comprimida «ED_05001233300020210211(.zip) NroActua 2», carpeta «05001233300020210211200», archivo «004ActaRepartoGMGM». 22 En esa oportunidad la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión «en cualquier tiempo» prevista en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso-Administrativo.

Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 protección ni otras normas de la Constitución, a condición de que se trate de una medida justificada y razonable». 36.

Por último, la Sala advierte que el término de caducidad establecido en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 persigue dotar de firmeza las decisiones administrativas, a través de las cuales se reconocen derechos pensionales, sin embargo, dicho propósito no cobija los actos de reconocimiento pensional que a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada Ley 2381 ya han sido cuestionados mediante acciones judiciales ejercidas bajo reglas procesales desprovistas de caducidad.

En tal sentido, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo determinar la aplicación de este término en atención a las particularidades de cada caso. 37. En estos términos, la expresión, «[…] y que estén en curso […]», prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, se considera incompatible con los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y los principios constitucionales de confianza legítima y seguridad jurídica23, motivo por el cual, la Sala con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política24 dispondrá su inaplicación por inconstitucionalidad.

En consecuencia, se procederá con el estudio del recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 3.3. Problema jurídico 38. De acuerdo con las consideraciones que anteceden, la Sala procede a resolver el siguiente problema jurídico: ¿La Universidad de Antioquia tenía competencia para asumir el pago de la diferencia en la mesada pensional reconocida por el ISS a la señora Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo, generada por la inclusión de las primas vacaciones, navidad y semestral en el cálculo del IBL, que el ente educativo consideró procedente mientras la beneficiaria surtía las actuaciones administrativas y judiciales ante el Instituto encargado del pago de la obligación? Para resolver el interrogante planteado se analizará lo siguiente: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos;

(ii) el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y (iii) la subrogación asumida por la Universidad de Antioquia. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial 3.4.1. Reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos 39. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 199325, la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos concernía a la 23 En sentencia C-054 de 2016, la Corte Constitucional precisó que: «el artículo 4º C.P. implica que en todo caso debe preferirse la vigencia sustantiva de la Constitución cuando entre en contradicción con el contenido de una norma jurídica de inferior jerarquía. Según lo han sostenido diferentes vertientes de la teoría del derecho, dicha compatibilidad no solo se predica de las previsiones constitucionales comprendidas como reglas, sino también de los principios, valores y postulados de moralidad política que dan sentido a la Carta Política».

(Destacado fuera del texto). 24 «ARTÍCULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». 25 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 entidad de previsión a la que estuviesen afiliados, esto es, la última entidad pública empleadora, según lo disponía el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. 40.

La Ley 100 de 1993 que creó el Sistema de Seguridad Social Integral, previó en el numeral 1 del artículo 15, la obligatoriedad de afiliar a dicho sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Disposición en virtud de la cual se expidió el Decreto 691 de marzo 29 de 199426, que incorporó (artículo 1) a estos últimos, clasificándolos así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República. 41.

En cuanto a los efectos de la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 199427 precisó que el responsable del pago de las pensiones sería la administradora que hubiese recibido o le correspondiera recibir las cotizaciones del período en el cual ocurrió el siniestro o hecho que dio lugar al pago de la pensión, y el Decreto 1068 del 23 de junio de 199528 fijó el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían, esto es, prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad, señalando en el parágrafo 2 del artículo 2 que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995. 42.

Posteriormente, se profirió el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 que tuvo por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial. Esta normativa fue enfática en atender el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993, según el Decreto 1068 de 1995. 43.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que, para el 30 de junio de 1995, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades e instituciones oficiales de educación superior debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, comoquiera que estos hacían parte de la categoría de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la referida Ley 100 de 1993. 44.

Así, y de acuerdo con los pronunciamientos de esta Sección en la materia29, se precisa que después de la entrada en vigencia de los dos regímenes pensionales de la Ley 100 de 1993, las universidades de carácter oficial perdieron competencia para 26 Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones. 27 «Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones». 28 «Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los Fondos de Pensiones del Nivel Territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial». 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de abril de 2017, Rad. 05001233300020140019401(0804-2016), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 22 de octubre de 2018, Rad. 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia del 29 de julio de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2019-00556-01(1601-19), M.P. César Palomino Cortés;

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2014-01418-02(5945-19), M.P. William Hernández Gómez. Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiese recibido las cotizaciones quien debe efectuar el reconocimiento respectivo o proceder a la reliquidación de ser el caso. 3.4.2.

Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 45. El Sistema General de Pensiones, en virtud del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió a quienes estaban próximos a pensionarse mantener las condiciones previstas en el régimen anterior, siempre que reunieran los requisitos de edad o tiempo de servicio exigidos para la fecha de entrada en vigencia de la nueva normativa, con la precisión de que los beneficios de esa transición solo salvaguardaban las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo establecidos en la norma con la que el servidor tenía la expectativa de pensionarse. 46.

La norma citada establece que, para los beneficiarios del régimen de transición, el ingreso base de liquidación será, si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 47.

Al respecto, el Decreto 1158 de 1994, por medio del cual se modificó el Decreto 658 de 1994 que incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, dispone lo siguiente: «Artículo 1. Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados». 48.

El Acto Legislativo 01 de 2005, al adicionar el artículo 48 de la Constitución Política, determinó de manera expresa que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones», precepto que se encontraba incluido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme con el cual se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado». 49.

En este orden, es válido afirmar que los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tenían derecho al reconocimiento de la pensión conforme con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo prevista en el régimen anterior, sin incluir el IBL, pues este debe calcularse Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 con los factores salariales que sirvieron de base para los aportes, devengados en el lapso fijado en la transición, esto es, durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo que le hiciera falta al beneficiario para pensionarse cuando era inferior a este periodo. 50.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en el primer análisis de constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que la salvaguarda de los derechos pensionales derivada de una transición normativa constituye «[…] una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo».

En este marco, afirmó que la regla de liquidación del IBL aplicable a los beneficiarios de la transición es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para pensionarse, siempre que fuera menor de diez años o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior; actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor30.

En sentencias posteriores de constitucionalidad, la Corte decidió estarse a lo resuelto en la providencia que declaró parcialmente exequible el artículo 36 de la Ley 100 de 199331. 51. Por otra parte, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación, al establecer el alcance del régimen de transición, fijó como primera tesis interpretativa que los servidores públicos que cumplieran los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 podían pensionarse al cumplir los presupuestos de edad, tiempo de servicio y monto previstos en el régimen pensional general anterior —Ley 33 de 1985—, con la precisión de que el último elemento protegido por la transición (monto) incluía el beneficio de calcular el IBL con los factores y el periodo de liquidación previstos en la norma precedente, no con los señalados en el régimen general. 52.

En este orden, la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dispuso que el régimen de transición debía aplicar el principio de inescindibilidad normativa, en el entendido de que el «monto», salvaguardado en virtud del cambio legislativo, constituía una unidad con el período de liquidación y los factores enunciativos, no taxativos, previstos en el régimen pensional anterior32. 53.

En un segundo momento, la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, por medio de sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, replanteó la tesis aplicada por las Subsecciones de la Sección Segunda y, en su lugar, consideró que la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 solo preservó los presupuestos de edad, tiempo de servicio y porcentaje o tasa de reemplazo dispuestos en el régimen anterior para quienes estaban próximos a pensionarse, sin que se pueda entender que el último elemento incluye la aplicación del periodo y factores previstos en ese régimen, por no formar parte del beneficio de la transición33. «Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen [de] transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo 30 Corte Constitucional, sentencia C-168 de 20 de abril de 1995. 31 Corte Constitucional, sentencias C-058 de 1998 y C-146 de 1998. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-2009. 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia 00143 de 28 de agosto de 2018, exp. 2012-00143-01.

Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993». 54.

La Sala Plena de esta corporación indicó en esta sentencia que las reglas de unificación «son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial (…). De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley». 55. Así, es oportuno precisar que el marco normativo y jurisprudencial citado resultaba aplicable a los servidores de la Universidad de Antioquia, que por virtud del parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 fueron vinculados al Sistema General de Pensiones a partir del 30 de junio de 1995, con la afiliación al ISS (actual Colpensiones), entidad que asumió la obligación pensional con cargo al bono que expidió el ente demandante en cada caso34.

La competencia para reconocer y pagar las pensiones de los servidores de la Universidad está a cargo del fondo de pensiones al que se afiliaron en forma obligatoria desde esa fecha35. 56. En este orden, es válido afirmar que la Universidad de Antioquia asumió el pago temporal de la diferencia en la mesada pensional de sus servidores como tercero interviniente en la obligación pensional que el ISS tenía a su cargo a partir de la afiliación de los empleados del nivel territorial al régimen general de pensiones, con el único interés de «procurar la efectividad de los derechos y principios constitucionales» de sus empleados y bajo la condición de que los pensionados surtieran las actuaciones administrativas y judiciales necesarias para que el fondo de pensiones asumiera la mesada por el valor que el ente demandante consideraba ajustado a la legalidad. 3.4.3.

Subrogación asumida por la Universidad de Antioquia 57. La Universidad de Antioquia, mediante la Resolución rectoral núm. 12094 del 4 de mayo de 1999, asumió el pago de la diferencia de la mesada pensional de los servidores docentes y no docentes del ente educativo, generada por la inclusión de las primas de vacaciones, navidad y semestral que, su juicio, formaban parte del IBL pensional calculado por el ISS en el acto de reconocimiento por medio del cual ordenó el pago de la prestación a su cargo, por motivo de la afiliación de los empleados del 34 «ARTICULO 15.

Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: // 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. // También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley». 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 21 de abril de 2017, exp. 05001233300020140019401 (0804-2016); del 27 de abril de 2017, exp. 05001233300020140157301(0802-2016) y 050012333000201500110 01 (2366-2016); del 31 de enero de 2018, exp. 05001-23-33-000-2014-00058-02 (0341-17), y del 23 de octubre de 2020, exp. 05001-23-33-000-2014-00061-01(1088-17).

Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 orden territorial al Sistema General de Pensiones dispuesta en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993. 58.

En las consideraciones del acto general, la Universidad afirmó que, si bien el ISS asumió el reconocimiento y pago de las pensiones, el ente educativo superior debía proteger los derechos de sus servidores para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme con el cual el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltaba menos de diez (10) años para adquirir el derecho, debía computarse con el promedio de «todo lo devengado» en ese periodo. 59.

Para la Universidad, el ISS desconoció la norma referida al calcular el IBL pensional con los factores sobre los cuales el pensionado hubiera realizado cotizaciones, dado que, en su opinión, constituía «certeza jurídica» la fórmula de liquidación según la cual el cálculo debía incluir todo lo devengado, inclusive, las primas de vacaciones, navidad y semestral.

Bajo esta consideración, la institución educativa afirmó que «no se podía negar o complicar el acceso a los derechos conseguidos por servicios prestados al Estado, más aún cuando la pensión era un salario diferido». Asimismo, afirmó que realizó diferentes gestiones ante el ISS para que liquidara las pensiones según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin lograr una respuesta positiva. 60.

En este orden, la Universidad dispuso en el acto general de subrogación que debía darle cumplimiento a la ley, en el sentido de cubrir la diferencia causada por motivo de la liquidación de la pensión, mientras el ISS asumía esta obligación con la inclusión de todos los factores devengados por el pensionado. Así, dispuso que se «subrogaría en la cuota parte de la obligación» que el ISS no reconocía, para «procurar la efectividad de los derechos y principios constitucionales de sus servidores». 61.

Este acto fue reglamentado por la Resolución núm. 16628 del 25 de junio de 1999, en el sentido de determinar que los destinatarios de esta subrogación serían los empleados públicos docentes y no docentes beneficiarios del régimen de transición, que les faltara menos de diez años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993.

La Universidad pagaría a los jubilados la obligación de reliquidación que se encontraba a cargo del ISS con las consecuencias previstas en el artículo 1670 del Código Civil36. En este orden, asumió el pago de la diferencia que resultó de aplicar el 75% al promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio y el valor de la pensión que liquidó el ISS, solo por el tiempo que tardara el Instituto en asumir la obligación en el trámite administrativo o en cumplimiento de una orden judicial. 62.

El acto de subrogación general fue derogado por la Resolución rectoral núm. 35823 del 17 de octubre de 2012, al considerar que la Universidad partió del supuesto equivocado de que existía certeza jurídica sobre el derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todo lo devengado por sus servidores, sin tener en cuenta que la obligación estaba a cargo del ISS, en forma exclusiva, y que la tesis referida fue objeto de modificaciones jurisprudenciales que desvirtuaron esa 36 «La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda».

Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 afirmación. 63. El acto por medio del cual se revocó la «subrogación» puso de presente que el pago asumido por la Universidad fue temporal, pues era el ISS el obligado a asumir la obligación reclamada en las actuaciones administrativas y judiciales. 3.6.

Análisis del caso concreto 64. El ISS reconoció la pensión de «vejez» a favor de Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo mediante Resolución núm. 9868 del 28 de junio de 200237, en una cuantía equivalente a la suma mensual de $2.212.011, a partir del 26 de diciembre de 2001, financiada con el bono pensional expedido por la Universidad de Antioquia y con las cotizaciones realizadas al ISS a partir de la afiliación de los servidores al sistema de pensiones. 65.

La Universidad de Antioquia, mediante Resolución núm. 599 del 26 de noviembre de 200238, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución rectoral núm. 12094 del 4 de mayo de 1999, ordenó pagar a favor de la parte demandada, el valor del resultado de la aplicación del IBL establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por las sumas de: (i) $526.949 del 26 al 31 de diciembre de 2001, (ii) $567.261 del 1 de enero al 30 de noviembre de 2002; y (iii) $567.261 a partir del 1 de diciembre de 2002, con los respectivos ajustes anuales, «hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial»39.

Esto como consecuencia de considerar que las primas de navidad, de vacaciones y semestral debían incluirse para calcular el monto de la pensión40. 66. El cálculo de la diferencia pensional que la Universidad de Antioquia asumió de manera temporal por la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y semestral devengadas por la demandada durante el periodo que le hacía faltaba para pensionarse, fue obtenido por la institución educativa conforme con lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: Acto de subrogación Universidad de Antioquia – caso concreto Resolución Administrativa núm. 262 del 23 de junio de 2005 Monto: 75% IBL: $702.599 (primas vacaciones, navidad y semestral) Diferencia que se subrogó la Universidad: $526.949 (del 26 al 31 de diciembre de 2001) $567.261 (del 1 de enero al 30 de noviembre de 2002) $567.261 (a partir del 1 de diciembre de 2002) 67.

Ahora bien, según se analizó en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 1068 de 1995, 37 Información tomada de la Resolución Administrativa núm. 599 del 26 de noviembre de 2002 —«por la cual se ordena un pago»—, visible en: SAMAI, índice 2, carpeta comprimida «ED_05001233300020210211(.zip) NroActua 2», carpeta «05001233300020210211200», carpeta «002AnexosDemanda», archivo «008 Apartes hoja de vida - Luz Marina Orozco Jaramillo.pdf». 38 Resolución Administrativa núm. 599 del 26 de noviembre de 2002, visible en: SAMAI, índice 2, carpeta comprimida «ED_05001233300020210211(.zip) NroActua 2», carpeta «05001233300020210211200», carpeta «002AnexosDemanda», archivo «008 Apartes hoja de vida - Luz Marina Orozco Jaramillo.pdf». 39 Ibidem. 40 Ibidem.

Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 todos los servidores públicos, incluido el personal de las universidades oficiales e instituciones de educación superior, debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.

Por ende, a partir de esa fecha, la entidad competente para reconocer y pagar las pensiones, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores, ya fuera el ISS como administrador del régimen de prima media o los fondos privados que hacían lo propio con el régimen de ahorro individual. 68.

En este orden de ideas, se advierte que la Universidad de Antioquia carecía de competencia para pronunciarse respecto del reconocimiento del derecho pensional de la demandada y específicamente, en lo relacionado con el presunto derecho que le asistía a una mesada mayor a la otorgada por el ISS con base en la inclusión de factores salariales devengados por la docente no computados por la administradora de pensiones.

Ello, en tanto la obligación concernía al ISS, como ente de previsión al que se realizaban las respectivas cotizaciones a pensión. 69. Al respecto, cabe destacar que esta última entidad fue la que reconoció a favor de la accionada una pensión de jubilación, por medio de la Resolución núm. 9868 del 28 de junio de 2002. Así, era el ISS quien tenía la competencia para definir si a la demandada se le debía incluir en el IBL lo correspondiente a las primas de navidad, de vacaciones y semestral, en los términos de la Ley 100 de 1993 y la normativa anterior a esta, aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 ibidem. 70.

Por otra parte, en cuanto a los efectos de la Resolución Rectoral núm. 12094 de 1999 expedida por la Universidad de Antioquia, sobre la subrogación parcial en la obligación pensional a cargo del ISS, y en la cual se fundamentó el acto acusado, la Sala advierte que, aun cuando esta no fue objeto de declaración de nulidad en el presente caso, así como tampoco ha sido anulada por la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, esta Subsección en sentencia del 22 de octubre de 201841 decidió inaplicarla por inconstitucional en un asunto similar, al señalar que: «[…] pese a que el acto administrativo, que aquí se demanda, tuvo además como fundamento la Resolución rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999 de la misma Universidad de Antioquia, la cual, como lo aduce el accionado, no fue objeto del presente medio de control ni ha sido anulada por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo cierto es que en virtud de la excepción de inconstitucionalidad resulta dable inaplicarla para el caso concreto, conforme al artículo 4º superior, (“[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”), comoquiera que la función de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, pero este último bajo los lineamientos del legislador, por lo que el ente universitario carecía de atribución para asumir una obligación de carácter pensional motu proprio, sin que mediara norma emitida por la autoridad constitucionalmente competente frente a la materia, que así lo determinara […]». 71.

Al respecto, la Constitución Política de 1991 prevé en el artículo 150 numeral 19, literal e), que el Congreso de la República tiene la competencia de dictar normas generales en relación con la fijación de los regímenes salariales y prestacionales de 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de octubre de 2018, Rad. 05001233300020140006302 (1074-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 los servidores públicos, entre otros, y en ejercicio de dicha potestad expidió la Ley 4 de 199242, que reglamentó en sus artículos 10 y 12 lo siguiente: «Artículo 10.

Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos». «Artículo 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. // En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. // Parágrafo.

El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional». 72. Por su parte, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la última norma, «[…] siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales […]»43. 73.

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la Resolución rectoral núm. 12094 de 1999 expedida por la Universidad de Antioquia es inconstitucional, por cuanto se expidió con desconocimiento de las competencias que la Constitución Política le confiere al Congreso de la República y al Gobierno nacional en materia de prestaciones sociales de los servidores públicos del orden territorial.

Por tal motivo, al haberse expedido en contravía de lo dispuesto en la Constitución Política, resulta procedente su inaplicación, como se declarará en la parte resolutiva de esta providencia, a efectos de adicionar la sentencia sobre el particular. 74. La anterior precisión es relevante en la medida en que, cuando se profirió el acto acusado, la referida resolución rectoral, que era su fundamento, estaba vigente, en tanto solo fue derogada en el año 2012, como se expuso en el marco normativo de esta providencia. 75.

Por último, en cuanto al argumento de la parte recurrente, respecto a que el Tribunal desconoció el contrato interadministrativo de concurrencia para el pago del pasivo pensional de la Universidad de Antioquia, se estima que él, así como las actuaciones que pudo adelantar la Universidad con el fin de justificar y/o asumir obligaciones pensionales que no le correspondía después de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, por ejemplo, la Resolución núm. 2035 de 1994, no son objeto de control judicial en esta oportunidad.

En todo caso, sin perjuicio de lo que se decida sobre estos en los escenarios correspondientes, no puede considerarse que tienen la virtualidad de asignarle facultades a la Universidad en un asunto que por voluntad de legislador le concierne a otras entidades o personas y, mucho menos, de subsanar o rectificar la 42 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 43 Corte Constitucional, sentencia C-315 de 1995.

Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 decisión de asumir el pago de prestaciones respecto de la cuales carece de competencia. 76.

Lo anterior, toda vez que la potestad para reconocer y pagar la pensión en el caso particular era del ISS, en calidad de administradora de pensiones que recibió las cotizaciones del accionado, por virtud de la Ley 100 de 1993, conforme se estudió en párrafos precedentes. 77. Así las cosas, le asiste razón al Tribunal al haber declarado la nulidad del acto acusado, toda vez que se profirió sin competencia, comoquiera que, la Universidad de Antioquia no tenía la facultad legal ni constitucional para reconocer, en todo o en parte, pensión alguna a sus empleados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, ni asumir obligación alguna en forma de subrogación; máxime cuando adoptó tal decisión con sustento en un acto administrativo contrario a la Carta Política, como se ha indicado, por esta Sala, en anteriores oportunidades.

Por ende, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.8. Conclusión 78. A partir del régimen pensional de los servidores públicos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se concluye que la Universidad de Antioquia carecía de competencia para asumir el pago de las diferencias de las mesadas pensionales a favor de la accionada, entre lo que consideraba la institución de educación superior debía pagarse a la pensionada de incluirse todos los factores salariales devengados en el IBL, y lo que pagaba el ISS por dicho concepto. 3.9.

Costas 79. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario44 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- 44 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 05001-23-33-000-2021-02112-02 (3878-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Luz Marina del Socorro Orozco Jaramillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Inaplicar por inconstitucionalidad la expresión «[…] y que estén en curso […]» prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO. Adicionar la sentencia del 8 de mayo de 2023 proferida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de inaplicar por inconstitucional la Resolución rectoral núm. 12094 de 1999 expedida por la Universidad de Antioquia, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO. Confirmar en lo demás el fallo apelado.

CUARTO. No condenar en costas en segunda instancia.

QUINTO. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx