Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Temas: Pensión de jubilación docente - cómputo de tiempo laborado antes de la Ley 812 de 2003 por contrato de prestación de servicios. Decisión: Modifica y adiciona la sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la accionada en contra de la sentencia de 28 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora María Ulcelina Largo Barajas en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
II.
ANTECEDENTES 2. Pretensiones1. Con la demanda se solicitó la nulidad parcial de las Resoluciones 001548 del 12 de febrero de 2018 y 004635 del 8 de junio del mismo año, mediante las cuales la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. 3.
A título de restablecimiento del derecho se exigió condenar a la demandada reconocer y pagar la respectiva pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatuto pensional. 1 Ver archivo denominado «2_ED_ilovepdf_merged2. pdf», contentivo en la carpeta «cuaderno principal» del expediente digital, el cual puede ser descargado en la opción «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI de primera instancia. Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.
Así mismo peticionó el reajuste de las mesadas de acuerdo con lo previsto en la Ley 71 de 1988; el pago de los respectivos intereses moratorios; el cumplimiento de la sentencia conforme lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA y la condena en costas de la demandada. 5. Hechos. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 6.
La demandante nació el 27 de noviembre de 1955, por lo que cuenta con más de 63 años de edad. 7. Se vinculó al magisterio oficial a partir del 14 de febrero de 1991 y desde el 13 de enero de 1992 se encuentra afiliada al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante el FNPSM). 8. Desde entonces ha prestado sus servicios como docente y directivo docente de manera «continua – discontinua» en los departamentos de Putumayo, Huila, Casanare y Boyacá bajo la modalidad de educación contratada y de nombramientos provisionales.
En la actualidad presta sus servicios como coordinadora académica en la Normal Superior del municipio de Soatá (Boyacá), por lo que registra más de 24 años de servicios. 9. Que la petición de reconocimiento y pago de su pensión de jubilación fue negada a través de los actos administrativos demandados. 10. Normas violadas y concepto de la violación. Se citaron como vulnerados los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1160 de 1989 y 3752 de 2003, así como las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 11.
Al desarrollar el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que los actos acusados violaron directamente la constitución y la ley, al desconocer que, por estar vinculada al magisterio oficial antes del 27 de junio de 2003, la actora tenía derecho a que pensión de jubilación se rigiera por las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes. 12.
Contestación de la demanda. El FNPSM no contestó la demanda, pues así lo certificó la secretaría del tribunal de primer grado el día 7 de junio de 20192. 13. La sentencia apelada3. Mediante sentencia de 28 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. 14. A título de restablecimiento del derecho ordenó reconocer a partir del 30 de octubre de 2014 -pero con efectos fiscales a partir del 15 de enero de 2015- una pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, para lo cual 2 Folio 387, ejusdem. 3 Ver archivo «34_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA» ejusdem.
Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 dictaminó tener en cuenta la asignación básica, las horas extras y la bonificación mensual recibida por la demandante en el año anterior a la adquisición del respectivo estatus. 15.
Con tales propósitos, y luego de referenciar: i) las normas que regulan la pensión de jubilación docente; ii) la actividad educadora cumplida a través de contratos de prestación de servicios y su incidencia en el derecho pensional y; iii) los aspectos generales de la educación misional nacional contratada, concluyó que: 16. El régimen que gobierna la pensión de jubilación de la demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985, pues su vinculación al magisterio oficial se concretó el 14 de febrero de 1991 mediante un contrato de prestación de servicios, esto es, en fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 17.
Para ello, destacó que de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional4 y del Consejo de Estado5, es procedente contabilizar para fines pensionales el tiempo durante el cual la accionante ejecutó la actividad educadora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por órdenes misionales. 18. Así las cosas, encontró acreditado que la reclamante prestó sus servicios como docente oficial por más de 24 años, bajo diferentes modalidades de vinculación, así: Tipo de vinculación Desde Hasta Órdenes de prestación de servicio 14 de febrero de 1991 14 de diciembre de 1991 Provisionalidad 13 de enero de 1992 16 de enero de 1994 Propiedad 3 de febrero de 1995 18 de enero de 1998 Propiedad 5 de junio de 1998 24 de enero de 1999 Órdenes de prestación de servicio 1.° de febrero de 1999 30 de septiembre de 1999 Provisionalidad 1.° de octubre de 1999 14 de enero de 2001 Órdenes de prestación de servicio 1.° de febrero de 2001 30 de noviembre de 2001 Provisionalidad 17 de febrero de 2003 19 de agosto de 2005 Provisionalidad 24 de agosto de 2005 6 de mayo de 2009 Provisionalidad 6 de mayo de 2009 18 de febrero de 2011 Provisionalidad 12 de enero de 2012 9 de septiembre de 2013 Provisionalidad 11 de septiembre de 2013 31 de marzo de 2016 Órdenes de prestación de servicios 1.° de abril de 2016 30 de mayo de 2017 Provisionalidad 1.° de junio de 2017 13 de noviembre de 2018 (fecha de presentación de la demanda) 19.
A partir de aquí, afirmó que como quiera que la actora cumplió los 55 años de 4 Se refirió a la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional. 5 Citó entre otros, del Consejo de Estado-Sección Segunda – Subsección B, con ponencia de Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015) y de la Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicado: 810012339000201500006 01 (0468-2017).
Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 edad el 27 de noviembre de 2010 y los 20 años de servicios el 30 de octubre de 2014, el respectivo estatus pensional se concretó en esta última fecha. 20.
Por otra parte, señaló que la mesada pensional debe liquidarse no solo con los elementos salariales que, enlistados en la Ley 62 de 1985, hayan sido objeto de aportes, sino también con cualquier otro factor que las leyes posteriores le hayan asignado esa connotación. 21. En el caso actual, expresó que, de los ingresos recibidos por la demandante en el año anterior a la adquisición del estatus, solo integrarían la base pensional la asignación básica y las horas extras -contenidas en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985-, así como la bonificación mensual concebida en el Decreto 1566 de 2014, en tanto le fue atribuida la calidad de factor salarial para tales fines. 22.
Seguidamente, el tribunal declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 15 de enero de 2015, atendiendo que la reclamación administrativa fue presentada el 15 de enero de 2018. 23. Finalmente, condenó en costas a la parte demandada. 24. Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la entidad accionada6 la recurrió en apelación. Con tal finalidad, alegó que las pruebas allegadas al paginario7 evidencian que el régimen pensional de la demandante es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues su vinculación al magisterio oficial se concretó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Por tanto, aseguró que los factores salariales que deben nutrir la mesada pensional son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, con la salvedad que frente a cada uno de ellos se hayan realizado los aportes de ley. 25. Finalmente, indicó que los tiempos en que la actora se desempeñó como docente bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios no fueron objeto de aportes al sistema pensional, lo que permite concluir que nunca se trasladaron dineros por tal concepto al FNPSM.
Por consiguiente, la pensión de jubilación no se puede reconocer con factores salariales frente a los que no se hicieron cotizaciones. Trámite correspondiente a la segunda instancia. 26. La admisión del recurso. Mediante auto de 10 de mayo de 20228 se admitió el recurso de apelación. Dentro de la oportunidad de ley no se registraron 6 Ver archivo denominado «41_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_RECURSODEAPELACION_índice_50». 7 En la alzada no se indicaron las pruebas que respaldan esa afirmación. 8 Actuación visible en el índice 5 de la plataforma SAMAI.
Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 intervenciones de las partes ni del agente del ministerio público delegado ante esta corporación. 27. Control de legalidad9. Luego de las revisiones de rigor, no se advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que se resolverá la alzada, previas las siguientes: III.
CONSIDERACIONES 28. Competencia. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15010 de la Ley 1437 de 2011. 29. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 30. En este caso, la entidad demandada es la única apelante, por lo que la Sala se referirá a los argumentos de disenso. 31. Problemas jurídicos. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar: 32. ¿Cuál es el régimen que gobierna la pensión de jubilación de la parte actora, el previsto en la Ley 100 de 1993 o el establecido en la Ley 33 de 1985? 33.
¿Las cotizaciones son determinantes para reconocer la pensión de jubilación, cuando en esta prestación se incluyen tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios? 34. Para desatar la cuestión litigiosa la Sala: i) se referirá al régimen pensional aplicable a los educadores oficiales; ii) analizará la vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios y el tiempo computable para el reconocimiento pensional y; iii) estudiará el acervo probatorio para determinar si a la actora le asiste el derecho que reclama. 35.
Primer problema jurídico. ¿Cuál es el régimen que gobierna la pensión de jubilación de la parte actora, el previsto en la Ley 100 de 1993 o el establecido en la Ley 33 de 1985? 9 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes». 10 El citado artículo dice que: «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. […]».
Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 36. Régimen pensional aplicable a los educadores oficiales. La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Mediante la aludida providencia11, esta sección unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la que determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 37. A las anteriores conclusiones se arribó con sustento en los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la 11 SUJ-014-CE-S2 -2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. 38.
A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los docentes oficiales, que dependerán de la fecha de vinculación al servicio educativo estatal, para tal efecto distinguió los siguientes: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 39. Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ella tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 40. Vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Tiempo computable para el reconocimiento pensional. 41. En múltiples pronunciamientos esta Subsección ha tenido en cuenta el tiempo laborado por el educador mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones periódicas como la pensión gracia12. 12 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 42. Igualmente, esta Sección, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201613 estableció que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los educadores que son empleados públicos: i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones; ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y; iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 43.
Específicamente frente a la pensión de jubilación, esta Subsección, en sentencia de 6 de febrero de 202014, explicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento pensional con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes, el primero, donde se persiga la declaración de existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, y el segundo, en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, evento en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. 44.
Al resolver el caso concreto, en la citada decisión de 6 de febrero de 202015 se reconocieron los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para efectos pensionales. 45. Finalmente es de resaltar que esta Subsección, en sentencia de 23 de mayo de 202416 estimó que los tiempos de servicios ejecutados a través de contratos de prestación de servicios previos al año 2003, habilitan el reconocimiento pensional docente según las previsiones del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permite aplicar la regulación anterior contenida en el parágrafo del artículo 2.º y en el numeral 2.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional consagrado en la Ley 33 de 1985. 13 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 14 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández. 15 Con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez. 16 Expediente 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023).
Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 46. De acuerdo con todo lo anterior, esta Subsección considera procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes oficiales prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas y en atención a la clara línea jurisprudencial sobre la materia y de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201617 según la cual la vinculación bajo esta modalidad no desvirtúa el carácter personal de la labor docente ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público educativo. 47.
Caso concreto. 48. Como ya se vio, el Tribunal Administrativo de Boyacá concedió las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró que los periodos en los que la actora laboró a través de contratos de prestación de servicios, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, permitían la aplicación de las previsiones de la Ley 33 de 1985. 49.
Por su parte, la entidad apelante argumentó que las pruebas incorporadas al proceso18 dan cuenta que la demandante se incorporó al magisterio oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón suficiente para concluir que su pensión de jubilación es la contenida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y no la establecida en la Ley 33 de 1985. 50.
Hechos demostrados. 51. Edad de la demandante: De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía allegada con la demanda19, la señora María Ulcelina Largo Barajas nació el 27 de noviembre de 1955, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2010. Es de destacar que, en la actualidad, la demandante tiene 69 años de edad. 52.
Tiempos de servicios. La accionante acreditó los siguientes tiempos de servicio como docente en el sector público: Desde Hasta Tiempo Modalidad 14 de febrero de 1991. 14 de diciembre de 1991. 10 meses20. Orden de prestación de 17 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 18 En la alzada, la recurrente no señaló las pruebas que sustentan su afirmación. 19 Ver folio 30 del archivo denominado «2_ED_ilovepdf_merged 2.pdf», contentivo en la carpeta «cuaderno principal» del expediente digital, el cual puede ser descargado en la opción «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI de primera instancia. 20 Certificaciones expedidas por el secretario de Educación y Cultura de Vaupés y la auxiliar administrativa de la oficina de Novedades del Fondo Educativo Regional de Vaupés, visibles a folio 157 y 158 del PDF «2_ED_ilovepdf_merged2. pdf».
Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 servicios (003 del 14 de febrero de 199121). 13 de enero de 199222. 17 de enero de 199423. 2 años y 4 días. No obstante, dentro de ese lapso se reflejó una ausencia de 17 días, justificada por una comisión de servicios no remunerada.
En consecuencia, el tiempo de trabajo corresponde a 1 año, 11 meses y 17 días. Nombramiento en provisionalidad 3 de febrero de 199524. 18 de enero de 1998. 2 años, 11 meses y 15 días. Si bien en el Formato Único para la Expedición de Historia Laboral se estableció que la fecha de retiro fue el 1.° de febrero de 199925, lo cierto es que tuvo interrupciones26 que no pueden ser contabilizadas para el reconocimiento pensional, tal como lo advirtió el tribunal de primera instancia. Nombramiento en provisionalidad 5 de junio de 199827 24 de enero de 1999 7 meses y 19 días.
Esta vinculación fue con el departamento del Huila, visible a folios 35 a 37 del expediente digital. Nombramiento en provisionalidad 1.° febrero de 1999 30 de septiembre de 1999 8 meses. Órdenes de prestación de servicios28 (Resolución nro. 0081 del 3 de mayo de 1999, Resolución nro. 0127 del 1.° de agosto de 1999 y 21 Folio 156 ibidem. 22 Acta de posesión visible a folio 163 del expediente digital antes referenciado. 23 Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible a folios 50 y 51 ibidem. 24 Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible a folios 52 y 53 ibidem. 25 Resolución 0219 del 11 de marzo de 1999 obrante a folio 170 ibidem. 26 I) Desde el 19 de enero de 1998 hasta el 10 de julio de 1998; ii) desde el 24 de agosto de 1998 hasta 11 de diciembre de 1998 y iii) desde el 13 de enero de 1999 hasta el 1.° de febrero de 1999. 27 Acta de posesión visible a folio 172 del expediente digital antes referenciado. 28 Folios 184, 182 y 183 ibidem.
Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 contrato sin número del 1.° de febrero de 1999). Si bien los mencionados contratos tenían, una duración de 3 meses, lo cierto es que según la misma demandante laboró solo dos (2) meses29 en el último de ellos. 1.° de octubre de 199930 14 de enero de 200131. 1 año, 3 meses y 13 días.
No obstante, tuvo una ausencia de 10 meses y 22 días por una comisión de servicios no remunerada. En consecuencia, el tiempo de trabajo corresponde a 4 meses y 21 días. Nombramiento en provisionalidad 1.° de febrero de 200132. 30 de noviembre de 2001. 10 meses. Orden de prestación de servicios (011 del 1° de febrero de 200133) 17 de febrero de 200334 (Folio 256) 19 de agosto de 200535 2 años, 6 meses y 2 días.
Nombramiento en provisionalidad36. 24 de agosto de 200537 6 de mayo de 2009 3 años, 8 meses y 12 días. Nombramiento en provisionalidad38. 8 de mayo de 200939 18 de febrero de 201140 1 año, 9 meses y 10 días. Nombramiento en provisionalidad41. 29 Folio 351 ibidem. 30 Resolución 2023 del 1.° de septiembre de 1999 obrante a folios 186 y 187 ibidem y Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible a folios 54 y 55 ibidem. 31 Renuncia aceptada a través del Decreto 0098 del 22 de febrero de 2001, con efectos fiscales a partir del 15 de enero de 2001.
Folios 188 a 190 ibidem. 32 Acta de posesión visible a folio 199 del expediente. 33 Folio 196 ibidem. 34 Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible a folios 74 y 75 ibidem. 35 Renuncia aceptada a través de la Resolución nro. 068 del 19 de agosto de 2005 visible a folio 254 ibidem. 36 Decreto nro. 0019 del 17 de febrero de 2003 visible a folios 248 a 253 del expediente físico. 37 Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible a folios 69 y 70 ibidem y acta de posesión vista en el folio 259 ibidem. 38 Decreto nro. 000732 del 9 de agosto de 2005 visible a folio 260 ibidem. 39 Si bien en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral aparece que inició el 6 de mayo de 2009, del acta de posesión obrante a folio 280, se evidencia que se posesionó el 8 de mayo de 2009, por lo que se tomará esa fecha. 40 Si bien en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral aparece que la vinculación finalizó el 16 de enero de 2011, se evidencia que la renuncia fue presentada el 9 de febrero de 2011 y aceptada a través de la Resolución nro. 000664 del 18 de febrero de 2011, por lo que se tomará esta última fecha. 41 Resolución nro. 001091 del 5 de mayo de 2009 visible a folio 264 ibidem.
Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 12 de enero de 201242 9 de septiembre de 201343 1 año, 7 meses y 28 días. Nombramiento en provisionalidad44. 11 de septiembre de 201345 31 de marzo de 201646 2 años, 6 meses y 20 días.
Nombramiento en provisionalidad47. 1.° de abril de 201648 30 de mayo de 2017 1 año y 3 meses. No se evidencia el tipo de vinculación. 1.° de junio de 201749 13 de noviembre de 2018 (fecha de presentación de la demanda)50 1 año, 5 meses y 13 días. Nombramiento en provisionalidad 53. Con base en la anterior información, se concluye que, para la fecha en que se presentó la respectiva reclamación administrativa -15 de enero de 2018-, la demandante ya había completado los 20 años servicios y, por ende, alcanzado el estatus pensional, lo que tuvo lugar el 7 de octubre de 2015 y no el 30 de octubre de 2014, como lo dictaminó el tribunal de primera instancia. 54.
Análisis sustancial. 55. De acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores, considera la Sala que no le asiste razón a la entidad demandada, en tanto que la señora María Ulcelina Largo Barajas se vinculó por primera vez al magisterio oficial desde el año 1991, a través de órdenes de prestación de servicios, las cuales, se reitera, son computables para los fines de la pensión solicitada. 56.
Con todo, y si en gracia de discusión se aceptara que la vinculación contractual no define el régimen pensional aplicable a la demandante en virtud de lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, lo cierto es que, como quedó demostrado, el 13 de enero de 1992 la actora tomó posesión como docente, en virtud del nombramiento provisional del que fue destinataria. 57.
Así las cosas, se reitera que el régimen pensional que cobija a la accionante es el previsto en la Ley 33 de 1985 pues, como quedó evidenciado, su vinculación al magisterio estatal se concretó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 58. Por otro lado, se recuerda que los factores pensionales que nutren la pensión de jubilación son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de 42 Acta de posesión visible a folio 286 del expediente. 43 Renuncia aceptada a través de la Resolución nro. 2135 del 9 de septiembre de 2013 visible a folios 287 y 288 ibidem. 44 Resolución nro. 001091 del 5 de mayo de 2009 visible a folio 264 ibidem. 45 Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible a folios 74 y 75 ibidem. 46 47 Resolución nro. 2147 del 10 de septiembre de 2013 visible a folios 299 y 300 ibidem. 48 Así se observa del certificado visible a folio 42 del expediente digital. 49 Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible a folios 81. 50 Según la Resolución nro. 000027 del 16 de enero de 2020 visible en el PDF 16 del expediente digital, la demandante laboró hasta el 2 de enero de ese año. Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 acuerdo con lo establecido en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Sin embargo, tal previsión no obsta para que en la base pensional se incluyan aquellos emolumentos que han sido catalogados como factor salarial en los respectivos actos de creación. 59. Tal es el caso de la bonificación mensual docente que, si bien no se encuentra enlistada en la citada normativa, su decreto de creación, esto es, el 1566 de 2014 -modificado por los Decretos 123 de 2016 y 983 de 2017- le confirió tal carácter. 60.
Para precisar los factores que devengados por la demandante deben ser incluidos en la referida base prestacional, enlistaremos a continuación los estipendios que ella devengó en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 7 de octubre de 2014 y el 7 de octubre de 2015, así: 61. Ahora bien, es de recordar que el Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó el reconocimiento pensional con base en asignación básica, la bonificación mensual y horas extras, los cuales fueron devengados por la demandante. 62.
Es de precisar que, pese a que la bonificación mensual docente no figura dentro de los factores señalados en la Ley 62 de 1985, el Consejo de Estado ha dispuesto su inclusión en diversas sentencias. 63. En ese orden de ideas de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, y dado que los demás tópicos del reconocimiento pensional ordenado por el a quo no fueron objeto de apelación, corresponde a la Sala confirmar la orden de reconocimiento pensional impartida en primera instancia. 64.
Segundo problema jurídico. ¿Las cotizaciones son determinantes para reconocer la pensión de jubilación, cuando en esta prestación se incluyen tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios? 65. Establecido lo anterior, corresponde a la sala pronunciarse sobre uno de los puntos de la controversia como lo es la acreditación de los aportes pensionales Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 por parte de la demandante.
En efecto, este fue uno de los argumentos esgrimidos por la parte demandada, al estimar que no se efectuaron cotizaciones durante los periodos en que suscribió contratos de prestación de servicios. 66. Aclara la sala que, dentro del material probatorio allegado al expediente, no se observa que la señora María Largo Barajas haya suscrito contratos de prestación de servicios con el departamento de Boyacá, ya que todas sus vinculaciones con dicha entidad territorial son en provisionalidad. 67.
Ahora bien, en aras de dar solución al problema planteado, se reitera que la actora estuvo desempeñándose como docente bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios, así: i) del 14 de febrero al 14 de diciembre de 1991 con el departamento de Vaupés; ii) del 1.° de febrero al 30 de octubre de 1999 con el departamento del Putumayo y; iii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 2001 con el departamento de Casanare. 68.
En cuanto al primer período de vinculación contractual, se tiene que en certificado expedido por el secretario de educación departamental de Vaupés51, se indicó que «se pudo verificar en la historia laboral que en virtud del contrato en cita no registra información en donde se pueda constatar que a la señora MARÍA ULCELINA LARGO BARAJAS, se le hubieran efectuado descuentos “aportes pensionales” para el periodo de duración del contrato.», lo que permite concluir durante esos tiempos no se efectuaron cotizaciones al sistema pensional. 69.
Respecto al segundo periodo de vinculación contractual, en respuesta otorgada a una petición que presentó la actora el 14 de agosto de 201352, se manifestó: «Respecto al tiempo que usted laboró como Directora de la Escuela Internado de Mayoyoque Putumayo, por orden de prestación de servicios, desde el 1° de febrero de 1999 hasta el 30 de septiembre de 1999, los aportes de 5% y Tercera Parte se realizaron al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A Cuenta Corriente No. 066-11425- 7 santa fe de Bogotá sucursal AVENIDA CHILE, consignaciones efectuadas en el Banco Popular oficina Sibundoy Putumayo.
Se anexan copias de comprobantes de egreso, consignaciones, listados de valores descontados por zonas, nóminas docentes Mayoyoque, de los meses de febrero a septiembre de 1999.53» 70. Junto con ese documento se aportaron unos comprobantes de egreso, nóminas y consignaciones que dan cuenta del pago de los aportes en los meses de agosto y septiembre de 1999, sin que se corrobore el pago de los demás periodos. 71.
Por último, frente a la tercera vinculación contractual, esto es, la sostenida con el departamento de Casanare, no se evidencia documento alguno que acredite cotizaciones al sistema pensional. 51 Folio 480 ibidem. 52 Folios 331 y subsiguientes del expediente digital. 53 Transcripción con posibles errores incluidos. Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 72.
Aunque en el certificado expedido por Porvenir S.A54 se observa que la actora tiene 118 semanas cotizadas, no se puede concluir que tales aportes amparan los periodos laborados bajo contratos de prestación de servicios, ya que los pagos allí reflejados corresponden a tiempos de servicios que datan desde el año 2003 y hasta el año 2012, mientras que los referidos contratos fueron ejecutados en anualidades anteriores. 73.
Pues bien, aclarado lo anterior, debe reiterarse que los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son válidos para el reconocimiento pensional en los términos de la Ley 33 de 1985, aun sin que haya sentencia judicial que declarado la relación laboral encubierta. 74.
En el caso de marras, se tiene que la actora laboró como docente contratista antes de la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, norma que introdujo el deber de los contratistas de efectuar aportes a pensión. Por lo tanto, la posibilidad de contabilizar los periodos en que la servidora se desempeñó como docente contratista entre 1991 y 2001, no puede estar supeditada a demostrar la realización de aportes con destino al sistema de pensiones durante dichos periodos, ya que no existía disposición normativa que estableciera esa obligación. 75.
Así las cosas, en este tipo de situaciones, lo correspondiente es ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que adelante las actuaciones administrativas pertinentes para realizar el cobro de los aportes a quienes fungieron como contratante y contratista, en los porcentajes dispuestos en la ley para empleador y empleado, respectivamente. 76.
Por ello, una vez establecido que la demandante cumplió 55 años de edad el 27 de noviembre de 2010 y se vinculó al servicio docente desde 1991, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y también se mantuvo en igual condición en vigencia de la norma, cuenta con el derecho a que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos a la luz de las previsiones de la Ley 33 de 1985. 77.
Ahora bien, como los aportes pensionales, tienen naturaleza de contribuciones parafiscales con una destinación específica55, «que los hace imprescriptibles» y cuyo «recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de 54 Folio 33 ibidem. 55 Sentencia de 18 de febrero de 2021, dentro del proceso radicado 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163- 2014), con ponencia del consejero William Hernández Gómez.
Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 que la entidad de previsión respectiva pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida»56. 78. Es evidente que si la docente estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios ante entidades territoriales no podía encontrarse afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que estaba obligada a efectuar las cotizaciones a los fondos o entidades administradoras de pensiones distintas a aquel. 79.
Es necesario traer a colación la sentencia CESUJ2 nro. 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por esta corporación57, en la que se fijaron los criterios de interpretación y reglas jurídicas en los casos de docentes oficiales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, particularmente acerca del pago de los aportes a pensión, donde se determinó lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. […] Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencioso administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión en el texto de la demanda respecto de las cuales el juez deberá pronunciarse en la sentencia (principio de congruencia), también lo es que este mandato legal debe ceder a los postulados superiores, cuanto más respecto de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social, puesto que "La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores" (artículo 48 de la C.P.), como extremo débil de la relación laboral, que imponen a las autoridades estatales la obligación de adoptar medidas tendientes a su protección efectiva, ya que sería mayor el menoscabo para la persona cuando llegare a acceder a un derecho pensional (sea por vejez o invalidez) con un monto que no reconoce la fuerza laboral que entregó a su empleador, frente a los demás que sí obtuvieron todos los beneficios a los que se tiene derecho en un contrato de trabajo (principio de proporcionalidad). 56 Ibidem.
Negrilla de la Sala. 57 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Lo anterior, además por cuanto al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental, ha de privilegiarse el principio de iura novit curia, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y el derecho vigente, por lo que se insiste en que el juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, en tanto que aquellos derechos son de aplicación judicial inmediata y evidenciada su vulneración, en aras de su prevalencia sobre el derecho procesal, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento, lo cual encuentra respaldo en lo expuesto por la Corte Constitucional, en sentencia C-197 de 1999, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, en el sentido de que " cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación", por lo cual lo anotado no implica la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador a favor de quien se ha declarado la existencia de una relación laboral con la Administración. […] Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]». (Cursiva original y subrayadas de la Sala). 80.
En este sentido, no le asiste razón al FNPSM cuando pregona que se debe revocar la sentencia de primera instancia sólo porque al interior del proceso no se demostró el pago de los aportes pensionales realizados mes a mes al fondo de pensiones o entidad de previsión. 81. Por lo anterior se advierte que es procedente adicionar el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, para dejar claridad sobre los aportes pensionales durante la vinculación mediante contratos de prestación de servicios.
De la condena en costas en segunda instancia 82. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 83.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 84. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 85.
En consecuencia, se impondrán costas a la entidad accionada, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el 28 de octubre de 2021 por la Sala de Decisión nro. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: «SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONPREMAG que reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación a favor de MARÍA ULCELINA LARGO BARAJAS, a partir del 7 de octubre de 2015, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de status pensional, comprendido entre el 7 de octubre de 2014 y el 7 de octubre de 2015, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación la asignación básica mensual, las horas extras y la bonificación mensual, para lo cual aplicará los reajustes de ley.
SEGUNDO: ADICIONAR el siguiente párrafo al ordinal segundo de la sentencia apelada, del siguiente tenor literal: «Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, adelantar las actuaciones Radicado: 15001-23-33-000-2018-00685-01 (1579-2022) Demandante: María Ulcelina Largo Barajas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 administrativas pertinentes para verificar si durante los períodos en que la demandante laboró bajo contratos de prestación de servicios, así: i) del 14 de febrero al 14 de diciembre de 1991 con el departamento de Vaupés; ii) del 1.° de febrero al 30 de octubre de 1999 con el departamento del Putumayo y; iii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 2001 con el departamento de Casanare, se realizaron cotizaciones a pensión o no; en este último caso, deberá promover las acciones de cobro necesarias.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primera instancia.
CUARTO: Condenar a la parte demandada al pago de las costas en esta instancia, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.