11001031500020220237100 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02371-00 Actor: Carlos Julio Landinez Espitia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección B ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el señor Carlos Julios Landinez Espitia, actuando en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El señor Carlos Julio Landinez Espitia, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, al proferir la sentencia de 30 de julio de 2021, dentro del proceso de reparación directa promovido por el hoy actor en tutela, contra la Nación- Fiscalía General de la Nación y el Ministerio De Defensa- Policía Nacional.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…) PRIMERA. Tutelar el derecho fundamental a la igualdad y desconocimiento a la extensión de jurisprudencia (art. 13), al debido proceso o legalidad (art. 29), por la vulneración de mis derechos con la negativa del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de adicionar o aclarar mediante auto de fecha 20 de octubre de 2021.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, se ordene ADICIONAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

TERCERO. Declarar que el suscrito tiene derecho al lucro cesante por el grave daño generado, toda vez que, en la Sentencia, se omitió el reconocimiento del Lucro Cesante desde el 1o. de enero de 2008 hasta el 19 de junio de 2009, fecha ésta en la cual recobre mi libertad, situación ésta que se encuentra probada en el plenario. Teniendo en cuenta que estuve privado de mi libertad desde el 25 de junio de 2007 hasta el 19 de junio de 2009, es decir, que estuve privado de mi libertad un (1) año once (11) meses y veinticinco días (25) días, de los cuales solo el Tribunal reconoció́ en la sentencia a título de lucro Cesante seis meses, es decir, de Julio a diciembre 31 de 2007 respectivamente.

CUARTO. Declarar que el suscrito tiene derecho al lucro cesante por el grave daño generado, y por tanto reconocer la totalidad de periodos desde el momento que salí́ de la Cárcel la Picota, esto es el 19 de junio de 2009 hasta el momento en el cual se presentó la demanda, conforme a las pretensiones realizadas en su momento. (…)”. (Sic) Los hechos y las consideraciones El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Señaló que el 26 de enero de 2004, el señor Carlos Julio Landinez Espitia, se posesionó como Secretario de Obras Públicas y Planeación Municipal de Monterrey, Casanare.

Indicó que el 25 de junio de 2007, el señor Landinez fue capturado por agentes de la Dijin - Policía Nacional y fue puesto a disposición de la Fiscalía 16, Delegada de Delitos contra la Administración Pública, dentro de investigación adelantada sobre presunta presencia paramilitar en el municipio, relacionada con contrataciones estatales irregulares.

Sostuvo que el 10 de julio de 2007, se profirió medida de aseguramiento sin beneficio de libertad provisional contra el señor Landinez Espitia, por los delitos de “concierto para delinquir y peculado por apropiación, absteniéndose de hacerlo por las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; interés indebido en la celebración de contrato y falsedad ideológica en documento público”.

Adujó que el Juzgado Primero (1°) Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, mediante fallo de 13 de septiembre de 2011, profirió sentencia condenatoria en contra del señor Landinez Espitia. Inconforme con la decisión, el señor Landinez Espitia interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, a través de sentencia de 10 de abril de 2012 revocó la decisión y absolvió al demandante.

Sostuvo que el 9 de julio de 2014, los señores Carlos Julio Landinez Espitia y otros presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación- Fiscalía General de la Nación y el Ministerio De Defensa- Policía Nacional, con el propósito que se les declarara patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios causados con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor Landinez Espitia.

El conocimiento del asunto le fue asignado al Juzgado Setenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia de 30 de marzo de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, el señor Landinez Espitia, interpuso recurso de apelación que le correspondió desatar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, que a través de fallo de 30 de julio de 2021, revocó la decisión recurrida y resolvió: “(…) PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá́ el 30 de marzo de 2020, conforme a los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia, y en su lugar: SEGUNDO.- DECLARAR probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por la demandada Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

TERCERO. - DECLARAR no probadas las demás excepciones formuladas por la demandada Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. CUARTO.- DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia por la privación injusta de la que fue objeto el señor Carlos Julio Landinez Espitia, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.- CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia de manera solidaria, en proporciones iguales, a indemnizar los perjuicios causados a la parte actora así: Por concepto de perjuicios materiales en modalidad de daño emergente a favor del señor Carlos Julio Landinez Espitia la suma de trece millones seiscientos veinte mil ochocientos cincuenta y dos pesos con cuarenta y seis centavos ($13’620.852,46).

Por concepto de perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante a favor del señor Carlos Julio Landinez Espitia la suma de veintisiete millones quinientos veintinueve mil sesenta y dos pesos con ochenta y dos centavos ($27’529.062,82). Por concepto de daño moral, los siguientes perjuicios expresados en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la sentencia: (…)” Manifestó que el 30 de agosto del 2021, la parte actora solicitó la adición y aclaración de la sentencia de segunda instancia. Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, a través de auto de 24 de septiembre de 2021, negó la referida solicitud.

Consideraciones de la parte actora Indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente porque no tuvo en cuenta las reglas contenidas en la sentencia del Consejo de Estado SU de 18 de julio de 2019, que permitía establecer que el reconocimiento del lucro cesante debía hacerse desde el momento de la captura y hasta la reubicación laboral, puesto que el accionante gozaba de un reconocimiento público en el Departamento de Casanare, fue secretario de despacho de la Gobernación con erogación mensual laboral de $3.670.541, 71 y su imagen fue afectada.

Agregó que le fue transgredido el principio de igualdad al omitir tales reconocimientos, a pesar de haberse solicitado en la demanda y estar debidamente probado en el plenario, con el argumento, que la víctima directa era un funcionario de confianza de libre nombramiento y remoción de la alcaldesa de Monterrey, y como fue nominada para el periodo 2004- 2007, solo se le reconoció como lucro cesante hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha en la cual terminaba el periodo de dicha alcaldesa, contrariando lo establecido en dicha sentencia de unificación, que es de obligatoria aplicación. Trámite procesal Mediante auto de 2 de mayo de 2022, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso; esto es, al Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito de Bogotá, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a la Fiscalía General de la Nación y a los señores Cristian Camilo Landinez Silva, Laura Juliana Landinez Jara, María Bohórquez Riaño, Carlos Andrés Landinez Bohórquez, Julián David Landinez Bohórquez, Sandra Luldana Landinez Cárdenas, María Olimpia Espitia de Landinez, Sonia Nelly Landinez Espitia, Guillermo Alfonso Landinez Espitia, Gloria Eugenia Landinez Espitia, Nubia Yaneth Landinez Espitia, Néstor Raúl Landinez Espitia, Juan Carlos Landinez Galindo y Héctor Julio Landinez Espitia.

Intervenciones 4.1 El Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito de Bogotá, solicitó que se declare improcedente el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que la parte actora no demostró que el juez hubiese incurrido en vías de hecho al momento de proferir la sentencia de primera instancia. Sostuvo que la inconformidad del accionante radica en la manera en cómo se liquidaron los perjuicios en la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en lo que no tiene incidencia ese Juzgado. 4.2 La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional -, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, toda vez que no vulneró los derechos presuntamente transgredidos a la parte actora. 4.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B y los señores Cristian Camilo Landinez Silva, Laura Juliana Landinez Jara, María Bohórquez Riaño, Carlos Andrés Landinez Bohórquez, Julián David Landinez Bohórquez, Sandra Iuldana Landinez Cárdenas, María Olimpia Espitia de Landinez, Sonia Nelly Landinez Espitia, Guillermo Alfonso Landinez Espitia, Gloria Eugenia Landinez Espitia, Nubia Yaneth Landinez Espitia, Néstor Raúl Landinez Espitia, Juan Carlos Landinez Galindo y Héctor Julio Landinez Espitia, no se pronunciaron sobre el amparo de tutela.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, al proferir la sentencia de 30 de julio de 2021, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del señor Carlos Julio Landinez Espitia e incurrió en desconocimiento del precedente, al no tener en cuenta la Sentencia SU de 18 de julio de 2019, que permitía establecer que el reconocimiento del lucro cesante debía hacerse desde el momento de la captura hasta su reubicación laboral y no cuando terminó su periodo la alcaldesa de Monterrey, esto es, el 31 de diciembre de 2007, puesto que, la privación de su libertad le ha causo un daño a su imagen que ha afectado la búsqueda de un empleo.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B y, que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la Sentencia de 30 de julio de 2021, fue objeto de solicitud de aclaración y mediante auto de 24 de septiembre de 2021, la autoridad judicial la denegó; esta providencia se notificó a las partes mediante estado electrónico de 21 de octubre de 2021 y la demanda de tutela se presentó el 27 de abril de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del proceso de Reparación Directa. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias del proceso de reparación directa y, no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Carlos Julio Landinez Espitia, a nombre propio, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, al proferir la sentencia de 30 de julio de 2021, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente porque no tuvo en cuenta las reglas contenidas en la sentencia del Consejo de Estado SU de 18 de julio de 2019, que permitía establecer que el reconocimiento del lucro cesante debía hacerse desde el momento de la captura y hasta la reubicación laboral, puesto que el accionante gozaba de un reconocimiento público en el Departamento de Casanare, fue secretario de despacho de la Gobernación con erogación mensual laboral de $3.670.541, 71 y su imagen fue afectada.

Agregó que le fue transgredido el principio de igualdad, al omitir tales reconocimientos a pesar de haberse solicitado en la demanda y estar debidamente probado en el plenario, con el argumento, que la víctima directa era un funcionario de confianza de libre nombramiento y remoción de la alcaldesa de Monterrey y, como fue nominada para el periodo 2004- 2007, solo se le reconoció como lucro cesante hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha en la cual terminaba el periodo de dicha alcaldesa, contrariando lo establecido en la citada sentencia de unificación, que es de obligatoria aplicación. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario resaltar los hechos más relevantes que dieron origen a la solicitud de amparo, así: Hechos probados Los señores Carlos Julio Landinez Espitia y otros, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación- Fiscalía General de la Nación y el Ministerio De Defensa- Policía Nacional, con el propósito que se les declarara patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios causados con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor Landinez Espitia.

El conocimiento del asunto, le fue asignado al Juzgado Setenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia de 30 de marzo de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, el señor Landinez Espitia, interpuso recurso de apelación que le correspondió desatar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, que a través de sentencia de 30 de julio de 2021, revocó la decisión recurrida y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; con fundamento en los siguientes consideraciones: “(…) - Lucro cesante: En el momento de su captura el señor Carlos Landinez se desempeñaba como Secretario de Despacho de Obras públicas del municipio de Monterrey, Casanare, con una asignación básica mensual para el año 2007 de $2.167.300,oo.

La Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 5o que los empleos regulados por la norma son de carrera administrativa, salvo (entre otros) los de secretario de despacho en los órganos de control de nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial: “a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices ( ) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos ( ) c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;

( ) f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.” Por consiguiente, al ser el cargo de Secretario de Despacho de Obras públicas de un municipio uno de especial confianza, es de libre nombramiento y remoción. Luego, la designación en el cargo se encuentra ligada a la confianza que el nominador, el alcalde del municipio, tenga en el funcionario.

Por ello, el lucro cesante solicitado se reconocerá desde el momento en que fue suspendido el señor Landinez en el ejercicio de su cargo, hasta el término de culminación ordinaria del periodo de alcaldía bajo el cual fue nombrado. En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia de 18 de julio de 2019 unificó su jurisprudencia en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales respecto de privación injusta de la libertad y en cuanto al lucro cesante estableció́: i) “( ) Se reconoce el lucro cesante en favor de la persona privada injustamente de la libertad, siempre que se solicite de manera expresa por a parte demandante, de modo que no procederá ningún reconocimiento oficioso al respecto.

Para hacer tal reconocimiento debe haber prueba suficiente que acredite que, con ocasión de la detención, la persona afectada con la medida de aseguramiento dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlos. Cuando quien se haya visto privado injustamente de su libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, tendrá́ derecho a que se le indemnice el lucro cesante, conforme a los términos y condiciones consignados en la sentencia de unificación del 27 de junio de 2017, proferida dentro del proceso con radicación 50001-23-31-000-2000-372-01 (33.945). ii) La liquidación del lucro cesante, que –se insiste- deberá solicitarse en la demanda, comprenderá el valor de los ingresos ciertos que, de no haberse producido la privación de la libertad, hubiera percibido la víctima durante el tiempo que duró la detención y, además, podrá comprender, si –se insiste también- se solicita en la demanda, el valor de los ingresos que se acredite suficientemente que hubiera percibido la víctima después de recuperar su libertad y que se frustraron con ocasión de la pérdida de esta. iii) El ingreso base para la liquidación será el que se pruebe de manera fehaciente que percibía el afectado directo con la medida de aseguramiento. iv) De no probarse el ingreso, pero sí el desempeño de una actividad productiva lícita, la liquidación se hará con sustento en el salario mínimo legal vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa.

Igual se hará en el caso del ama de casa o de la persona encargada del cuidado del hogar, conforme a los términos y condiciones consignados en la sentencia de unificación del 27 de junio de 2017, proferida dentro del proceso con radicación 50001-23-31-000- 2000-372-01 (33.945). v) El ingreso base para la liquidación del lucro cesante se incrementará en un 25% por concepto de prestaciones sociales, soló si: a) se pide como pretensión de la demanda y b) se acredita suficientemente la existencia de una relación laboral subordinada al tiempo de la detención. ( )” De conformidad con lo anterior, el lucro cesante que se reconozca debe ser cierto y no hipotético, por ende la certeza que obra en el expediente se edifica en la designación del señor Landinez en su cargo durante el periodo de alcaldía de la nominadora Aleyder Castaneda Ávila, quien fue elegida para el periodo 2004-2007.

El lucro cesante se determinará con la asignación básica mensual del funcionario, y la suma del 25% por prestaciones sociales. Como se mencionó para la actualización de la suma se tomará el IPC del mes de junio de 2021, dado que a la fecha no ha sido actualizado por la autoridad correspondiente. El señor Landinez fue suspendido de su cargo el día 28 de junio de 2007, pero según certificación expedida por el municipio, se pagó la asignación básica mensual respecto de la totalidad de ese mes (folio 455, cuaderno principal).

Por tanto, el cálculo se efectuará desde el mes de julio a diciembre de 2007. (…)” El 30 de agosto del 2021, la parte actora solicitó la adición y aclaración de la sentencia de segunda instancia. Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, a través de auto de 24 de septiembre de 2021, negó la referida solicitud.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, para revocar el fallo de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, consideró que conforme con lo establecido en la Sentencia SU de 18 de julio de 2009, proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera, para reconocer el lucro cesante éste debe ser cierto y no hipotético.

En ese sentido, la autoridad judicial sostuvo que en el expediente obra certeza que el señor Landinez desempeñaba el cargo de secretario de despacho de obras públicas de la Alcaldía y como esa designación se encuentra ligada a la confianza del nominador, esto es, al alcalde del municipio, solo hasta el momento de duración del periodo para el cual fue elegida, habría certeza que el accionante desempeñaría ese empleo de libre nombramiento y remoción. Sostuvo que como la parte actora desempeñó ese cargo durante el gobierno de la alcaldesa Aleyder Castaneda Ávila, quien fue elegida para el periodo 2004-2007, es durante ese lapso que habría certeza que el accionante gozaría de un empleo.

Señaló que como el señor Landinez fue suspendido de su cargo el día 28 de junio de 2007, pero según certificación expedida por el municipio, se pagó la asignación básica mensual respecto de la totalidad de ese mes (folio 455, cuaderno principal), el cálculo del lucro cesante se efectuará desde el mes de julio a diciembre de 2007. Concluyó que el lucro cesante se determinaría con base en la asignación básica mensual del funcionario y la suma del 25% por prestaciones sociales; de forma que para la actualización de la suma se tomará el IPC del mes de junio de 2021, dado que a la fecha no había sido actualizado por la autoridad correspondiente.

Bajo esas consideraciones, la Sala considera pertinente hacer un análisis de la sentencia SU de 18 de julio de 2009, que unificó en materia del reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales respecto de privación injusta de la libertad; de suerte que en lo referente al lucro cesante establece que: ( ) sobre el tiempo adicional por reubicación laboral, la Sala de esta Sección, a partir de una sentencia del 4 de diciembre de 2006 ( ) ha venido aplicando en sus pronunciamientos la regla conforme a la cual, para efectos de liquidar el lucro cesante en favor del afectado directo con una medida de aseguramiento que devino injusta, al periodo indemnizable se le debe agregar “el tiempo que razonablemente tarda una persona en encontrar trabajo en Colombia, una vez decide emprender la búsqueda de nuevo empleo”, esto es, un periodo adicional por concepto de reubicación laboral del afectado con aquella medida.

En un primer momento, este periodo adicional se reconoció en favor de quien probara que al tiempo de la detención mantenía un vínculo laboral vigente, es decir, que era empleado –lo cual encuentra sentido, por cuanto se tomó de un estudio que midió́ el tiempo que tarda una persona en conseguir empleo dentro de un mercado laboral-; sin embargo, esa posición no se mantuvo uniforme, pues, en pronunciamientos posteriores, ese periodo se reconoció también en los casos en los cuales el afectado con la medida ejercía una actividad como independiente, es decir, sin distinguir el vínculo de dependencia o independencia del afectado directo con la medida.

Luego, en pronunciamiento del 8 de noviembre de 2016 la Sección retomó la exigencia del vínculo laboral y, en consecuencia, negó el lucro cesante solicitado por quien ejercía una actividad como independiente, por cuanto afirmó que se “presume” que las personas que desarrollan “actividades económicas – productivas por su propia cuenta” pueden continuar ejerciéndolas al tiempo que recobran la libertad, escenario en el cual no requieren, entonces, de un periodo adicional, para reubicarse laboralmente.

( ) diferentes pronunciamientos reconocieron de oficio el periodo adicional y otros lo hicieron solo cuando se había pedido en la demanda, para lo cual se dijo que debía prevalecer el principio dispositivo que impone al juez la obligación de someterse a los pedimentos de esta. ( ) la postura inicial (reconocimiento de oficio) se morigeró y, entonces, se sostuvo que habría lugar a reconocer el periodo adicional siempre que se tuvieran indicios de que el afectado con la medida de aseguramiento perdió el empleo por causa directa de la detención ( ) Reglas Presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante 2.1.1 Por concepto de lucro cesante sólo se puede conceder lo que se pida en la demanda, de forma tal que no puede hacerse ningún reconocimiento oficioso por parte del juez de la reparación directa; así́, lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de reconocimiento alguno. 2.1.2 Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.72).

Así, para acceder al reconocimiento de este perjuicio material en los eventos de privación injusta de la libertad debe haber prueba suficiente que acredite que, con ocasión de la detención, la persona afectada con la medida de aseguramiento dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlo (…)” En tal virtud, la Sala considera que le asiste razón al Tribunal accionado, puesto que, como lo expuso la jurisprudencia de unificación, habría lugar a reconocer el periodo adicional no laborado siempre que se tuviera certeza de que el afectado con la medida de aseguramiento perdió el empleo por causa directa de la detención. Bajo ese entendido, como lo indicó la autoridad judicial, al momento que se le privó injustamente de la libertad al señor Carlos Julio Landinez Espitia desempeñaba el cargo de secretario de despacho de obras públicas de la Alcaldía durante el periodo de alcaldesa Aleyder Castañeda Ávila, quien fue elegida para el lapso de 2004-2007.

Sin embargo, fue suspendido de su cargo el 28 de junio de 2007, pero según certificación expedida por el municipio, se pagó la asignación básica mensual respecto de la totalidad de ese mes, es decir, que de julio a diciembre de 2007, existe la certeza que el accionante hubiese continuado desempeñado su trabajo, al ser un empleo de libre nombramiento y encontrarse ligado a la confianza del nominador.

Ahora bien, en lo que respecta al periodo posterior, en efecto, como lo determinó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no existe certeza si el señor Carlos Julio Landinez Espitia continuaría desempeñando el mismo cargo u otro, puesto que, a partir del 1 de enero del año 2008, la dirección de la administración estaría en cabeza de otra persona, conllevando a un cambio en el nominador del empleo.

Así las cosas, si bien los hoy accionantes señalan que no se tuvo en cuenta la referida sentencia de unificación, lo cierto es que la autoridad judicial accionada efectuó un análisis detallado de la misma y con fundamento en esta pudo establecer que solo habría certeza que el señor seguiría desempeñando el cargo hasta la finalización del periodo de la alcaldesa Aleyder Castaneda Ávila, esto es, el 31 de diciembre de 2007.

En este orden de ideas, la Sala observa que la Sentencia de 30 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, pruebas, la norma y jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que el reconocimiento del lucro cesante debía hacerse a partir del momento en que fue suspendido de su cargo, hasta la finalización del periodo de la alcaldesa Aleyder Castaneda Ávila, dado que era para su administración que laboraba como secretario de despacho de obras públicas.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, efectuó un análisis coherente y razonable de los hechos y elementos probatorios, que a pesar de no resultar satisfactorio a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fuere contraria a Derecho.

En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con las actuaciones y decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió la autoridad accionada; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso ordinario y la acción de tutela inicial, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituyan una vía de hecho por desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 30 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por el señor Carlos Julio Landinez Espitia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO.- NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Carlos Julio Landinez Espitia contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B. SEGUNDO.- De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios )