REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, primero (1°) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2014-00823-01 (57.281) Demandante: MACROMED SAS, LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CUNDINAMARCA Y LA CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL HUILA (INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL MEDISAN) Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD Y HOSPITAL MILITAR CENTRAL Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - CLÁUSULAS CONTRATUALES SON LEY PARA LAS PARTES – FALTA DE PRUEBA DEL VICIO DEL CONSENTIMIENTO – RENUNCIA EXPRESA A RECLAMAR Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a determinar la legalidad de los actos administrativos emitidos por la Dirección General de Sanidad Militar mediante los cuales se inició, adelantó y decidió sobre el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por la unión temporal contratista en relación con la ejecución del contrato no. 075-DGSM-2012, de las actas de aceptación de cesión de los contratos 075-DGSM-2012 y 475/2012 suscritos por la unión temporal contratista y la Dirección General de Sanidad Militar y el Hospital Militar Central, respectivamente.
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 17 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B que declaró no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó el pago de las facturas adeudadas, la utilidad dejada de percibir y denegó las demás pretensiones de la demanda (fls. 528 a 587 cdno. ppal.), en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, propuesta por la Dirección General de Sanidad Militar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio No. 333206 del 17 de enero de 2013, y la Resolución No. 1164 del 12 de febrero de 2013, expedidas por la Dirección General de Sanidad Militar, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, proceda a pagar los valores de la facturación no cancelada a la U.T. MEDISAN con ocasión al descuento efectuado con fundamento en la multa impuesta en la Resolución No. 1164 del 12 de febrero de 2013.
Dicho pago se debe efectuar con la indexación de los valores adeudados sin más glosas desde la fecha en que se vencieron las facturas hasta que se efectúe el respectivo pago por la Dirección General de Sanidad Militar, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR la nulidad del acta de aceptación de cesión del contrato No. 075 de 2012, suscrita el 12 de febrero de 2013, por la Dirección General de Sanidad Militar, el cedente U.T. Medisan y cesionario U.T. Medfen, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, a pagar a la U.T. MEDISAN la suma [de] catorce mil quinientos sesenta y ocho millones veintiséis mil seiscientos ocho y cinco pesos M/CTE ($14.568.026.685), por concepto de utilidad dejada de percibir por la no ejecución del contrato No. 075/DGSM/2012, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: DECLARAR la nulidad del acta de aceptación de cesión del contrato No. 475 de 2012, suscrita el 20 de febrero de 2013, por la (sic) Hospital Militar Central, el cedente U.T. Medisan y cesionario U.T. Medfen, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho, condenar al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, a pagar a la U.T. MEDISAN la suma de tres mil novecientos treinta y nieve millones quinientos cincuenta y tres mil doscientos veintiséis pesos M/CTE ($3.939.553.226), por concepto de utilidad dejada de percibir por la no ejecución del contrato No. 475/2012, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: CONDENAR en costas a la parte demandad Nación/Ministerio de Defesa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar y el Hospital Militar Central. Para lo cual una vez en firme esta sentencia. Por Secretaría liquídense las mismas siguiendo el procedimiento establecido en los artículo 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
DÉCIMO: ORDENAR a las entidades condenadas dar aplicación para el cumplimiento de esta sentencia, a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.” (fls. 586 a 587 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). 3 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 16 de junio de 2014 en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad Macromed SAS, la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca (Comfacundi) y la Caja de Compensación Familia del Huila (Comfamiliar), integrantes de la Unión Temporal Medisan, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 8 a 41cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la administración, con los cuales se pretendió declarar el incumplimiento de los contratos 475 y 075 de 2012, y demás trámites dentro de la operación administrativa, los cuales a manera enunciativa relaciono a continuación, por carecer de sustento fáctico y jurídico: • Oficio 333206/CGFM-DGSM-GAL-41.1 de 17 de enero de 2013 por medio del cual la Dirección General de Sanidad inició la actuación administrativa que trata el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, tendiente a fijar el cumplimiento del contrato 075-DGSM-2012. • Resolución 1164 de 12 de febrero de 2013, por medio de la cual la Dirección General de Sanidad dispuso multar al contratista, por incumplimiento contractual. • Resolución 483 de 25 de abril de 2013 expedida dentro del trámite de revocatoria directa solicitado por el contratista contra la resolución 1164 de 12 de febrero de 2013 en la que el Director General de Sanidad, dispuso el decreto de las pruebas solicitadas con anterioridad a cargo de un “cuerpo consultivo del gobierno”. • Resolución 0822 de 27 de junio de 2013, que confirmó en todos sus apartes la Resolución 483. • Resolución No 0847 de 05 de julio de 2013 por la cual se aclara la resolución No 822 del 27 de junio de 2013. • Resolución No 0824 de 27 de junio de 2013 por la cual se desata recurso de reposición interpuesto por la caja de compensación familiar de Cundinamarca. • Resolución No 0825 de 27 de junio de 2013 por la cual se desata el recurso de reposición interpuesto por la Caja de Compensación Familiar del Huila.
En relación con la Resolución 1425, en la que además de relacionar todos los supuestos de hecho dentro del trámite de revocatoria directa, dispuso ACOGER “(…) la decisión del Consejo Superior de la Judicatura en fallo de segunda instancia dictado en la Acción de Tutela promovida por MEDISAN UT Radicación No. 1100111020002013459201 de fecha 9 de septiembre de 2013, de dejar sin efectos la Resolución No. 1164 de 12 de febrero de 2013 (…)”, la suscrita apoderada se abstiene de solicitar la declaratoria de nulidad, en razón a que este último acto administrativo, pese a cerrar la actuación administrativa, es de aquellos que se 4 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia consideran de trámite, pues se limitó a ejecutar lo ordenado por el juez de tutela.
SEGUNDA: Se declare la nulidad del acuerdo de cesión de los contratos 075 DGSM/2012 y 475 de 2012 contenidos en las siguientes actas suscritas. • Acta de 12 de febrero de 2013, mediante la cual la Dirección General de Sanidad aceptó la cesión del contrato No. 075 DGSM/2012 del UT MEDISAN A la Unión Temporal MEDIFEN 18 • Acta de 20 de febrero de 2013 en la que el Hospital Militar Central, aceptó la cesión de contrato No. 475 de 2012, cuyo contratista era el actual demandante y procedió a reconocer a partir de ese momento a la UNIÓN TEMPORAL MEDFEM (sic) 18, como beneficiaria de la relación contractual.
Lo anterior en la medida que los acuerdos fueron suscritos con vicios del consentimiento, y además vulnerando las mínimas garantías del debido proceso. TERCERA: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la administración a sufragar los perjuicios irrogados a la firma demandante consistentes en los siguientes conceptos: a. El valor de la multa impuesta mediante la resolución 1164 de 13 de febrero de 2013, por valor de TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS Y OCHO CENTAVOS MCTE ($3.455.722.717.8), mas lo (sic) intereses comerciales causados desde la fecha en que la administración llegare a descontar su valor, y hasta que el pago se haga efectivo. b. El valor de la utilidad dejada de percibir con ocasión de la imposibilidad de continuar ejecutando los referidos contratos, y todos aquellos que resulten demostrados, como el daño a la imagen corporativa a causa de las declaraciones impropias de miembros activos de la entidad contratante, pues no existiendo incumplimiento contractual, es claro que al contratista le asistía pleno derecho de continuar con la ejecución contractual, hacerse merecedor a la adiciones (sic) suscritas, en tanto que la cesión celebrada fue realizada bajo vicios del consentimiento.
CUARTA: Se efectúe en sede judicial la liquidación de los contratos No. 075 DGSM/2012 suscrito entre la Dirección General de Sanidad y el contrato 475 de 2012 suscrito con el Hospital Militar Central QUINTA: Se de cumplimiento a la sentencia acorde con lo previsto en los artículo (sic) 194, 195 y ss del C.P.A.C.A. SEXTA: Que se ordene pagar a la demandad las costas que se pudieren generar en el curso o con ocasión de la presente demanda.” (fls. 62 a 79 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayado del original). 5 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) La Dirección General de Sanidad Militar y el Hospital Militar Central de manera conjunta convocaron a la licitación pública no. 071/MDN-CGFM-DGSM-HOMIC- 2012 con el objeto de llevar a cabo “la compra, suministro, dispensación y control de medicamentos a través de un Operador Logístico para los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (fl. 10 cdno. no. 1), por un valor de $170.043´741.015,02. 2) Surtido el proceso contractual, mediante la Resolución no. 1777 de 21 de noviembre de 2012 se adjudicó la licitación a la Unión Temporal Medisan conformada por la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca (Comfacundi), la Caja de Compensación familiar del Huila (Comfamiliar) y la sociedad Macromed SAS. 3) El 28 de noviembre de 2012, se suscribió el contrato no. 075 DGSM/2012 con la Dirección General de Sanidad por valor de $133.942´741.015,02 y el 5 de diciembre de 2012 el contrato no. 475/2012 por valor de $36.100´000.000 con el Hospital Militar Central. 4) El plazo de ejecución de ambos contratos se estableció en 19 meses, que para el contrato 475/12 inició el 22 de diciembre de 2012, mientras que para el contrato 075/2012 inició el 15 de enero de 2013. 5) El 17 de enero de 2013, es decir, a los 2 días de ejecución del contrato no.075 de 2012 la Dirección General de Sanidad mediante el oficio no. 333206/CGFM- DGSM-GAL-41.1 convocó a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 6) El 31 de enero de 2013, el representante de la unión temporal Medisan radicó ante la Dirección General de Sanidad una cesión del contrato a la Unión Temporal 6 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia Medmfem 18, cesión que fue aceptada el 11 de febrero de 2013 con el oficio no. 001949. 7) El 12 de febrero de 2013, a través de la Resolución no. 1164, se declaró el incumplimiento de la unión temporal y se impuso una multa por valor de $401.828.223 por concepto de deficiencias en la herramienta informática y $3.053.894.494 por dispensación de medicamentos. 8) Ese mismo 12 de febrero de 2013, la Dirección General de Sanidad aceptó la cesión de contrato de la Unión Temporal Medisan a la Unión Temporal Medmfem integrada por las sociedades Cosmitet Ltda, Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía Ltda, y Comercializadora Duarquint Ltda. 9) En contra de la Resolución no. 1164 se formuló solicitud de revocatoria directa y se solicitó la práctica de una auditoría completa sobre la ejecución del contrato, por lo cual, la Dirección General de Sanidad con la Resolución no. 0483 de 25 de abril de 2013 abrió a pruebas la instancia administrativa. 10) Ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de Judicatura el representante de la Unión Temporal Medisan radicó una acción de tutela, la cual en primera instancia fue declarada improcedente, en segunda instancia se concedió la protección del derecho del debido proceso y, en consecuencia, se dejó sin efectos la Resolución no. 1164 de 12 de febrero de 2013. 11) El 30 de septiembre de 2013, la Dirección General de Sanidad mediante la Resolución no. 1425 acogió la decisión del Consejo Superior de la Judicatura y dejó sin efectos la referida Resolución no. 1164 de 2013. 3.
Fundamento de la demanda En el texto de la demanda la actora presentó como fundamentos de derecho, en resumen, lo siguiente: Las Resoluciones números 1164 de 12 de febrero, 483 de 25 de abril, 0822, 0824 y 0825 de 27 de junio, y 0847 de 5 de julio, todas expedidas en el año 2013 por la 7 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia Dirección General de Sanidad fueron proferidas con desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 6, 20 y 29 de la Constitución Política y en los artículos 3, 23 y 24 de la Ley 80 de 1993, pues, fueron emitidas con falsa motivación, desviación de poder y violación del debido proceso.
Los acuerdos de cesión de 12 y 20 de febrero de 2013 de los contratos números 075 y 475 de 2012, respectivamente, son nulos por el hecho de haber sido suscritos con vicios en el consentimiento de la unión temporal contratista y con violación del debido proceso. 4. Posición de la parte demandada 4.1 Hospital Militar Central A través de escrito radicado el 3 de octubre de 2015 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, solicitó que fueran negadas (fls. 105 a 107 cdno. no. 1), y formuló la excepción de “[l]egalidad del acta del 20 de febrero de 2013 en la que el Hospital Militar Central acepta la cesión del contrato No. 475 de 2012”, toda vez que el acto de cesión es privado y deviene de la voluntad de quienes lo suscribieron, razón por la cual se predica legal. 4.2 Dirección General de Sanidad Militar 1) El 4 de febrero de 2016, mediante apoderado judicial se opuso a las súplicas de la demanda, solicitó que fueran desatendidas (fls. 119 a 120 cdno. no. 1) con los siguientes argumentos: 2) No es cierto que se vulnerara el principio de transparencia en el proceso de sanción en contra de la Unión Temporal Medisan por el hecho de denegar las pruebas pedidas por esta y que ahora señala como “indispensables para demostrar que no se encontraba incurso en causal de incumplimiento” (fl. 9 cdno. no. 3) ya que, la conducencia y necesidad de la prueba fue analizada a la luz de la sana crítica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no tiene sustento la pretensión ahora judicial. 8 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 3) Propuso como excepción la “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación en el presente caso”, pues, se agotó el requisito con una cuantía de $28.000.000.000, por lo que en sede judicial no puede presentar una pretensión económica de $58.186.988.632,68. 5.
Vinculación de litisconsortes necesarios Por auto de 16 de junio de 2015, se vinculó en calidad de litisconsortes necesarios a las compañías Seguros Generales Suramericana SA y Seguros Comerciales Bolívar SA, de la parte activa, y a la Unión Temporal Medmfem 18 de la parte pasiva (fls. 271 a 273 cdno. no. 1). 5.1 Seguros Generales Suramericana SA 1) Mediante escrito radicado el 11 de septiembre de 2015, intervino en el proceso y coadyuvó únicamente la pretensión anulatoria impetrada con la demanda respecto de la Resolución no. 1164 de 12 de febrero de 2013 y la súplica con la que se solicita la liquidación del contrato. 2) Adicionalmente, como litisconsorte necesario de la parte activa propuso las siguientes solicitudes: “1.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1164 de 12 de febrero de 2013, expedida por la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR. 2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare, a título de restablecimiento del derecho, que SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. no tiene obligación de pago alguna para con la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAA, con base en la Resolución No. 1164 del 12 de febrero de 2013. 3.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR a reintegrar a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., cualquier suma de dinero que esta hubiese llegado a cancelar, o que le hubieren sido embargados, en cumplimiento de la Resolución No. 1164 del 12 de febrero de 2013. 4.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAQD MILITAR a pagar a favor de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., el valor correspondiente desde la fecha en que el(los) pago(s) se realizaron por parte de SEGUROS 9 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia GENERALES SURAMERICANA S.A., o se efectuaron los embargos, hasta la fecha en que, efectivamente, la entidad demandada cancele la suma a la que hace mención la pretensión anterior, 5.
Que el H. Tribunal proceda a liquidar el contrato 075 – DGSM - 2012, mediante el establecimiento y cuantificación de los derechos y obligaciones pendientes entre las partes. 6. Que se condene a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR a dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 190, 192 y 195 del CPACA, con el debido reconocimiento y pago de los intereses a los que haya lugar. 7.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR” (fls. 329 y 330 cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 3) En cuanto a los hechos puso de presente lo siguiente: a) El cumplimiento del contrato 075-DGSM – 2012 se amparó con la póliza de seguro en favor de entidades estatales no. 0803732-1, documento 10697406. b) La referida póliza se convino con coaseguro, en virtud del cual Suramericana asumió el 71,36% y Seguros Bolívar SA el 28,64%. c) Con oficio no. 3320209 CGFM-DGSM-SAF-GC-17 de 12 de diciembre de 2012 la Dirección General de Sanidad aprobó la póliza de cumplimiento en comento. 4) En relación con la petición de nulidad de la Resolución no. 1164 de 2013, adujo lo siguiente: La Resolución no. 1164 de 12 de febrero de 2013 emitida por la Dirección General de Sanidad fue proferida con desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 13, 29 y 209 de la Constitución Política de Colombia, del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, pues, fue dictada con falsa motivación, falta de competencia, ausencia de sentido, desconocimiento del derecho de contradicción, de defensa y expedición irregular. 5.2 Unión Temporal Medmfem 18 El 25 de septiembre de 2015, a través de apoderado judicial, se opuso a las 10 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia pretensiones de la demanda y solicitó que fueran denegadas (fls. 370 a 375 cdno. no. 1). 5.3 Seguros Comerciales Bolívar SA Con escrito de 9 de octubre de 2015 (fls. 379 a 383 ibidem) y por intermedio de apoderada judicial, manifestó no tener interés sobre la declaratoria de ilegalidad de la cesión del contrato 475 de 2012 “[n]o obstante lo anterior, en la hipótesis en que el Honorable Tribunal así lo decidiera y condenara al pago de suma alguna, del mismo deberá descontarse al valor lo compensado de la multa de que trata la resolución 1164 de 2013, esto es, la suma de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS TRECE PESOS ($2.560.412.813), suma esta que se está cobrando a las garantes y no al principal obligado” (fl. 380 cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 6.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en providencia de 17 de febrero de 2016 (fls. 528 a 587 cdno. ppal.) declaró no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó el pago de las facturas adeudadas, la utilidad dejada de percibir y denegó las demás pretensiones de la demanda, con base en el siguiente razonamiento: 1) En cuanto a la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad debido al aumento en el monto de los perjuicios pretendidos en la demanda frente a la conciliación prejudicial, se trata de un aspecto formal y no sustancial, ya que resulta lógico que el monto varíe con la demanda sin que se configuré un indebido agotamiento del requisito de procedibilidad. 2) Si bien la Resolución no. 1164 de 12 de febrero de 2013 quedó sin efectos por cuenta de la decisión de la Corte Constitucional emitida en la sentencia de acción de tutela T-243 de 11 de febrero de 2014, lo cierto es que la Resolución no. 1425 de 2013 mediante la cual se denegó la revocatoria directa formulada en contra de 11 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia la Resolución no. 1164 en comento se encuentra vigente y sigue produciendo efectos. 3) De acuerdo con lo acreditado en el expediente, el contrato no. 075 de 2012 inició su plazo de ejecución el 15 de enero de 2013 y el contrato no. 475 de 2012 el 8 de enero de 2013; en ese sentido, la decisión contenida en la Resolución no. 1164 de 12 de febrero de 2013 de la Dirección General de Sanidad Militar de imponer multa a la unión temporal contratista por el presunto incumplimiento del contrato no. 075, por el hecho de presentarse un “nivel de servicios muy bajo, medicamentos pendientes, aprovisionamiento insuficiente de medicamentos de operador logístico y herramienta informática, dentro del periodo comprendido desde el 30 de diciembre de 2012 al 14 de enero de 2013” (fl. 563 vlto. cdno. ppal.) no corresponde a la realidad, pues, para ese periodo el contratista aún no se encontraba obligado al inicio de operaciones, debido a que no habían transcurrido los treinta (30) días siguientes a la aprobación de las pólizas, lo cual solo se dio el 15 de enero de 2013 de acuerdo con la cláusula sexta del contrato. 4) De otra parte, el monto de la multa fue equivalente al 3,5% del valor del contrato por cuenta del 90% del supuesto cumplimiento pendiente de cubrimiento por parte de la unión temporal contratista; sin embargo, tal monto ni siquiera tiene sentido por cuanto para el 14 de enero de 2013 la contratista no estaba aún obligada al inicio de operaciones. 5) El actor pretendió con la demanda, además, la nulidad de la Resolución no. 483 de 25 de abril de 2013 por la cual se decidió sobre las pruebas en el proceso de revocatoria directa en contra de la Resolución no. 1164 de 2013 y las Resoluciones números 822, 824 y 825 con los que se resolvieron los recursos de reposición en contra de la Resolución no. 483 en comento, actos administrativos de trámite sobre los cuales el tribunal se abstiene de pronunciarse por no ser demandables. 6) Adicionalmente, en cuanto al oficio no. 333206 de 17 de enero de 2013 por medio del cual la Dirección General de Sanidad Militar inició la actuación administrativa para determinar si existía o no incumplimiento en la ejecución del contrato no. 075 de 2012 y a la Resolución no. 1164 de 2012, se encuentra que adolecen de falsa motivación, por cuanto se endilgó a la unión contratista un presunto incumplimiento 12 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia en un periodo de tiempo en el que no se encontraba obligado al inicio de operaciones, así como también fueron expedidos con violación del debido proceso, en clara contradicción del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. 7) En cuanto a las cesiones de los contratos números 475 y 075 de 2012, se encontró que existieron dos documentos de cesión radicados ante la Dirección General de Sanidad, uno a la 1:38 pm del 12 de febrero de 2012 y, otro, a las 2:03 pm, con una diferencia en su texto, ya que el primero advirtió que la cesión “se originaba por conveniencia de la entidad contratante y por actos ajenos a la voluntad del contratista” (fl. 585 cdno. ppal.), circunstancia que sumada a la multa impuesta a la unión temporal contratista sin fundamento alguno indica que no era su voluntad ceder los contratos, porque se trataba de una presión ejercida por la entidad. 8) A título de restablecimiento, se impuso la orden a la Dirección General de Sanidad Militar devolver a la unión temporal contratista el monto de la multa descontado, y como consecuencia de la nulidad de las cesiones de los contratos 075 y 475 de 2012, por concepto de la utilidad dejada de percibir las cifras de $14.568`026.685 y $3.939`553.226, respectivamente. 7.
El recurso de apelación Las partes interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 616 a 631, 632 a 647 y 669 a 685 cdno. ppal.) los cuales fueron concedidos por el a quo mediante auto de 25 de abril de 2016 (fls. 763 a 766 ibidem), impugnaciones que fueron sustentadas en los siguientes términos: 7.1 Hospital Militar 1) El tribunal de primera instancia pasó por alto el acta de inicio del contrato no. 475 de 2012 suscrita entre las partes el 22 de diciembre de 2012 y, además, que el proceso administrativo iniciado por el presunto incumplimiento se archivó y, sin perjuicio de ello, le sirvió de base al tribunal para determinar que la entidad había ejercido fuerza sobre la cesión del contrato que la misma unión temporal radicó. 13 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) De otra parte, el hecho de que la unión temporal contratista hubiera radicado dos oficios contentivos de la solicitud de cesión del contrato no acreditan la existencia de presión sobre tal acto, pues, precisamente se radicó el segundo oficio con omisión de la consideración subjetiva dado que sin ello no era viable conceder la cesión solicitada por la contratista. 7.2 Dirección General de Sanidad Militar 1) El tribunal de primera instancia consideró que el requisito de agotamiento de la conciliación prejudicial podía verse afectado con la modificación de las pretensiones al momento de la demanda; sin embargo, se insiste en que sin el debido agotamiento del requisito el fallo debe ser inhibitorio, por lo cual se solicita la revocatoria de la sentencia. 2) En cuanto al inicio de la ejecución del contrato no. 075 de 2012, se omitió advertir que las partes suscribieron un acta de aprobación de garantías el 29 de noviembre de 2012, y en reuniones posteriores se convino que el inicio de la ejecución del contrato sería a partir del 24 de diciembre siguiente, ya que los treinta (30) días a los que se refiere el contrato son un plazo máximo con el que contaba el contratista para el inicio de ejecución luego de aprobadas las garantías. 3) El monto de la multa impuesta respondió al análisis realizado sobre el impacto de incumplimiento versus el valor de la obligación incumplida sobre el valor del contrato. 4) No existe en el expediente prueba alguna que acredite que la entidad ejerció fuerza sobre la unión temporal contratista para que esta radicara una solicitud de cesión de los contratos. 5) Adicionalmente, se omitió tener en cuenta que en el documento de la cesión de los contratos, la unión temporal contratista renunció a expresamente a reclamar judicial o extrajudicialmente el pago de perjuicios por cuenta de la referida cesión. 6) Por último, no se acreditó en el proceso el monto reconocido por utilidad dejada de percibir por parte de la unión temporal contratista. 14 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 7.3 Unión Temporal Medisan La providencia recurrida debe ser modificada para reconocer el monto de los perjuicios y la utilidad dejada de percibir, con los elementos probatorios que componen el expediente y que no fueron refutados por las entidades demandadas. 8.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 12 de agosto de 2016 se admitió el recurso de apelación (fls. 776 y vlto. cdno. ppal.). 2) El 31 de marzo de 2017, la Directora de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado comunicó la intención de intervenir en el proceso de la referencia y en virtud de lo previsto en los artículos 610 y 611 del Código General del Proceso solicitó la suspensión del proceso por 30 días (fls. 802 a 804 cdno. ppal.), petición que fue atendida favorablemente y por auto de 3 de mayo de 2017 se decretó la suspensión del proceso por treinta (30) días (fls. 813 a 815 ibidem). 3) El 20 de junio de 2017, la Directora de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó coadyuvancia al recurso de apelación interpuesto por parte de la Nación – Dirección General de Sanidad Militar, en los siguientes términos: a) En el presente caso, la unión temporal contratista no agotó en debida forma el requisito de procedibilidad, específicamente en cuanto se refiere a la convocatoria del litisconsorte necesario en cabeza de la unión temporal Medmfen 18 y al monto de los perjuicios, los cuales con la demanda fueron aumentados ostensiblemente. b) De acuerdo con el contrato no. 075 de 2012, el inicio de ejecución de este tuvo ocurrencia el 30 de noviembre de 2012 dado que la aprobación de las garantías tuvo ocurrencia el 29 de noviembre de 2012, en los términos de la cláusula sexta del referido negocio jurídico. c) Los incumplimientos declarados a través de la Resolución no. 1164 de 2012 no se desvirtuaron, razón por la cual se solicita denegar las súplicas de la demanda. 15 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia d) En el expediente no está acreditada la fuerza aparentemente ejercida por la Dirección General de Sanidad Militar sobre la unión temporal contratista para dar curso a la cesión del contrato no. 075 de 2012, razón por la que así debe declararse. 4) El 20 de marzo de 2019 se negó la solicitud probatoria formulada por la Nación – Dirección General de Sanidad Militar, de oficio se decretó la prueba documental relativa al archivo de 18 de febrero de 2016 de la Fiscalía General de la Nación y se aceptó la coadyuvancia al recurso de apelación formulado por la Nación – Dirección General de Sanidad Militar presentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 841 a 845 cdno. ppal.). 5) Posteriormente, el 12 de agosto de 2019 (fls. 897 y vlto. ibidem) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 6) En dicho término la parte actora, la compañía Seguros Generales Suramericana, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Hospital Militar Central y la sociedad Seguros Comerciales Bolívar SA presentaron sus escritos contentivos de alegatos de conclusión (fls. 899 a 910, 912 a 917, 918 a 941, 942 a 952 y 953 a 959 cdno. ppal.); y, a su turno, el Ministerio Público presentó concepto (fls. 960 a 974 ibidem) en los siguientes términos: Luego de revisado en su integridad el material probatorio que compone el expediente está acreditado el incumplimiento de la unión temporal contratista, razón por la cual la Resolución no. 1164 de 2012 no está inmersa en causal alguna de nulidad.
De otra parte, los acuerdos de cesión de los contratos se produjeron con total sometimiento a la ley y sin vicios en el consentimiento, motivos estos por los cuales se solicita la revocatoria de la sentencia apelada, para en su lugar proceder con la denegación de las pretensiones de la demanda. 7) Con posterioridad al ingreso del expediente para fallo al despacho conductor del proceso, la Sala de Decisión mediante auto de 14 de septiembre de 2022 de oficio 16 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia decretó la incorporación al proceso del acta de aprobación de la póliza de seguros de cumplimiento no. 0803732-1 otorgada por Seguros Generales Suramericana SA, visible en los folios 839 y vuelto del cuaderno principal del expediente, documento que se puso a disposición de las partes por el término de diez (10) días de conformidad con el artículo 213 del CPACA (índice 123 SAMAI). 8) El 1 de diciembre de 2022, la parte actora descorrió el término otorgado para pronunciarse en relación con el acta de aprobación de póliza de seguros de cumplimiento no. 0803732-1 otorgada por Seguros Generales Suramericana SA, insistió en su postura en relación con la fecha de notificación del acta y solicitó un pronunciamiento sobre la totalidad de las pruebas aportadas al expediente (índice 130 SAMAI).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) la condena en costas y agencias en derecho. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El centro de la controversia planteada consiste en la discusión acerca de la legalidad del oficio no. 333206/CGFM-DGSM-GAL -41.1 de 7 de enero y de las Resoluciones números 1164 de 12 de febrero, 483 de 25 de abril, 0822, 0824 y 0825 de 27 de junio, y 0847 de 5 de julio, actos administrativos proferidos en el año 2013 por la Dirección General de Sanidad Militar, que, según la parte actora, fueron expedidos con falsa motivación, desviación de poder y violación del debido proceso y, a su vez, se depreca la nulidad de los acuerdos de cesión de 12 y 20 de febrero de 2013 de los contratos números 075 y 475 de 2012, respectivamente, por el hecho de haber sido suscritos con vicios en el consentimiento de la unión temporal contratista y violación del debido proceso. 17 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B declaró no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, la nulidad de los actos administrativos demandados y en consecuencia, ordenó el pago de las facturas adeudadas, la utilidad dejada de percibir y denegó las demás pretensiones de la demanda.
En el presente asunto, las partes y la ANDJE interpusieron sendos recursos de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, sobre la base de insistir que i) el inicio de ejecución del contrato 475 de 2012 se dio a partir del 22 de diciembre de 2012 y, la del contrato 075 a partir del 30 de noviembre de 2012; ii) la parte actora no agotó en debida forma el requisito de procedibilidad en cuanto tiene que ver con litisconsorte necesario y el monto de indemnización solicitada; iii) no existe prueba del cumplimiento de las obligaciones de la unión temporal contratista, así como tampoco del ejercicio de la fuerza con la que aparentemente se vició el consentimiento de la unión temporal contratista para la suscripción de las actas de cesión de los contratos 075 y 475 de 2012; iv) no se analizó la renuncia expresa de las partes a reclamar judicial o extrajudicialmente las cesiones de los contratos en comento; v) no se acreditó el monto de la utilidad dejada de percibir reconocida en primera instancia. Por su parte, la unión temporal contratista solicitó analizar el monto de los perjuicios y utilidad dejada de percibir reclamados con la demanda.
La Sala revocará la sentencia apelada, para en su lugar denegar las súplicas de la demanda y declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la unión temporal Medisan, por las razones que se exponen a continuación. 2. Análisis de la impugnación 2.1 Hechos probados Examinadas las pruebas allegadas al proceso, se tiene acreditado lo siguiente: 18 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 1) El 28 de noviembre de 2012, la Unión Temporal Medisan suscribió con la Dirección General de Sanidad Militar el contrato no. 075-DGSM-2012 con un plazo de diecinueve (19) meses y por un valor de $133.942`741.015,02 (fls. 12 a 36 cdno. no. 2).
El objeto del contrato consistió en la “COMPRA, SUMINISTRO, DISPENSACIÓN Y CONTROL DE MEDICAMENTOS A TRAVÉS DE UN OPERADOR LOGÍSTICO PARA LOS USUARIOS DEL SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES” (fl. 12 ibidem – mayúsculas sostenidas del original). En cuanto al plazo de ejecución del negocio jurídico, en la cláusula sexta expresamente se estipuló lo siguiente: “CLAÚSULA SEXTA: PLAZO DE EJECUCIÓN Y VIGENCIA O DURACIÓN.- El plazo para la ejecución del contrato será de diecinueve (19) meses calendario, contados a partir del día hábil siguiente a la aprobación de las garantías.
Y tendrá una vigencia correspondiente al plazo de ejecución del contrato y seis (06) meses más, para efectos de la liquidación.
PARÁGRAFO 1. - PLAZO INICIO DE OPERACIONES.- El CONTRATISTA tendrá un periodo máximo de treinta (30) días calendario contados a partir del día hábil siguiente a la aprobación de la Garantía y de Responsabilidad extracontractual, para el inicio de la operación logística.” (fl. 13 cdno. no. 2 - mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2) El 29 de noviembre de 2012, la Dirección General de Sanidad Militar dio aprobación a la póliza de cumplimiento no. 0803732-1, con todos los amparos y cubrimientos exigidos en el contrato (fls. 839 y vlto. cdno. ppal.). 3) El 5 de diciembre de 2012, la Unión Temporal Medisan suscribió con el Hospital Militar Central el contrato no. 475/2012 con un plazo de diecinueve (19) meses, por un valor de $36.100`000.000 (fls. 40 a 69 vlto. ibidem) y con el objeto de llevar a cabo la “COMPRA, SUMINISTRO, DISPENSACIÓN Y CONTROL DE MEDICAMENTOS A TRAVÉS DE UN OPERADOR LOGÍSTICO PARA LOS USUARIOS DEL SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES” (fl. 41 vlto. cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas del original). 19 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia La vigencia del contrato quedó determinada en las cláusulas sexta y séptima del mismo, así: “CLAÚSULA SEXTA: PLAZO DE EJECUCIÓN. El plazo para la ejecución del contrato será de diecinueve (19) meses calendario o hasta agotar presupuesto, contados a partir del día hábil siguiente a la aprobación de las garantías.
CLÁUSULA SÉPTIMA: VIGENCIA O DURACIÓN: El contrato tendrá una vigencia correspondiente al plazo de ejecución del contrato y cuatro (04) meses más, para efectos de la liquidación.
PARÁGRAFO ÚNICO: PLAZO INICIO DE OPERACIONES. Será en un periodo máximo de treinta (30) días calendario contados a partir del día hábil siguiente a la aprobación de la Garantía y de Responsabilidad extracontractual.” (fl. 41 vlto. ibidem - mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 4) El 7 de diciembre de 2012, el Hospital Militar Central aprobó la póliza de cumplimiento no. 0807578-1 (fls. 76 y 77 cdno. no. 2). 5) El 18 de diciembre de 2012, a través del oficio con radicación no. 332150 CGFM- DGSM-SS-GRED-C-075/2012 dirigido al representante legal de la unión temporal Medisan el Brigadier General de la Dirección de Sanidad Militar señaló expresamente en el numeral 9 de dicha comunicación que “en concordancia a lo tratado en las reuniones de empalme y en especial la del 14 de DIC/2012 la idea es que el nuevo Operador Logístico asuma la dispensación y suministro de medicamentos en el SSFM a partir del 24-DIC/2012” (fls. 174 y 175 cdno. no. 2), información que se corrobora con las declaraciones rendidas en los interrogatorios de parte del representante legal de la unión temporal contratista y del representante legal de Macromed integrante de la misma estructura plural en las que ambos sostuvieron que la ejecución del contrato no. 075 de 2012 comenzó “en el diciembre anterior” (fl. 575 cdno. ppal.). 6) El 17 de enero de 2013, mediante el oficio no. 333206/CGFM-DGSM-GAL-41.1 la Dirección General de Sanidad Militar convocó a la unión temporal contratista, a los miembros que la conforman y a la aseguradora que garantizó el cumplimiento del contrato no. 075-DGSM de 2012, a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 (fls. 78 a 157 cdo. no. 2). 20 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 7) El 12 de febrero de 2013, los integrantes de la unión temporal Medisan, junto con el representante de la unión temporal Medmfem 181 y el Director General de Sanidad Militar suscribieron el acta de aceptación de cesión del contrato no. 075- DGSM-2012 (fls. 265 a 267 ibidem), acto jurídico en el que las partes en la cláusula cuarta acordaron la forma de cumplimiento de la multa impuesta por incumplimiento y en la cláusula sexta la unión temporal Medisan renunció, clara y expresamente, a reclamar como consecuencia de dicha cesión, en los siguientes términos: “CUARTA: MEDISAN UT autoriza a la Dirección General de Sanidad Militar a descontar el valor de la multa impuesta de la (s) factura (s) que se presente para efectuar el pago del servicio entre la fecha de inicio y el 17 de febrero del año en curso.
En caso que el valor facturado no sea suficiente para cubrir el valor total de la sanción, este será cancelado por las compañías de seguros que garantizaron las obligaciones de MEDISAN UT, y en caso de que estas no se allanen al cumplimiento será asumido el pago por la Unión Temporal MEDMFEM18. (…) SEXTA: MEDISAN UT renuncia a reclamar judicial o extrajudicialmente el pago de cualquier clase de perjuicios o indemnizaciones como consecuencia de la presente cesión” (fls. 266 y 267 cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 8) El 12 de febrero de 2013, mediante la Resolución no. 1164 la Dirección General de Sanidad Militar impuso multa a la unión temporal contratista por el incumplimiento parcial al contrato no. 075-DGSM-2012, en la suma de $3.455´722.717,8 (fls. 289 a 354 ibidem). 9) El 20 de febrero de 2013, los integrantes de la unión temporal Medisan, junto con el representante legal de la unión temporal Medmfem 182 y el director general del Hospital Militar Central, suscribieron el acta de aceptación de cesión del contrato no. 475 de 2012 (fls. 361 a 364 cdno. no. 2). 10) Las partes en la cesión en comento se comprometieron y obligaron en las cláusulas quinta y octava al cumplimiento de algunos aspectos que para la Sala resultan relevantes, razón por la cual se trascriben a continuación: 1 La unión temporal Medfem 18 está integrada por las sociedades Cosmitet Ltda, Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía Ltda, Duana y Compañía Ltda y Comercializadora Duarquint Ltda. 2 La unión temporal Medfem 18 está integrada por las sociedades Cosmitet Ltda, Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia Ltda, Duana y Compañía Ltda y Comercializadora Duarquint Ltda. 21 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia “QUINTA: La cesión a que hace referencia este documento, se realiza en forma libra y espontánea por la UT MEDISAN, según Oficio fechado el 11 de febrero de 2013 y con Radicación No. 001956 recibido el 12 de febrero de 2013 (…).
OCTAVA: El Hospital Militar Central no asume ninguna responsabilidad como consecuencia de los acuerdos privados que, dentro del contrato de cesión que se está adelantando, pacten el CEDENTE y CESIONARIO.” (fl. 364 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 11) El 25 de mayo de 2013, la unión temporal contratista presentó solicitud de revocatoria directa en contra de la Resolución no. 1164 de 12 de febrero de 2013 (fls. 382 y 383 cdno. no. 2). 12) En atención a la solicitud de revocatoria directa la Dirección General de Sanidad Militar, a través de la Resolución no. 0483 de 25 de abril de 2013, decretó un periodo de pruebas por el término de dos (2) meses (fls. 374 a 378 ibidem), acto administrativo que fue confirmado con la Resolución no. 0822 de 27 de junio de 2013 y con las Resoluciones números 0824 y 0825 de 27 de junio de 2013, el que fue modificado con la admisión del decreto de pruebas adicionales solicitadas por los integrantes de la unión temporal contratista (fls. 388 a 391, 392 a 394 y 395 a 399 cdno. no. 2). 13) El 5 de julio de 2013, con la Resolución no. 0847 la Dirección General de Sanidad Militar aclaró la Resolución no. 0822 en cuanto al sentido de señalar que el recurso de reposición fue interpuesto igualmente por la sociedad Macromed SAS integrante de la unión temporal Medisan (fls. 400 y 401 ibidem). 14) El 9 de septiembre de 2013, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria en el expediente de tutela con radicación no. 110011102000201304592-01 decidió lo siguiente: “Primero.- REVOCAR el fallo de tutela proferido el 6 de agosto de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por la (sic) señor ALEXANDER NEIRA MEDIAN, en calidad de Representante Legal de la Unión Temporal MEDISANT (sic) CONTRA LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, para en su lugar TUTELAR el derecho al Debido Proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente pronunciamiento. 22 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 15) El 30 de septiembre de 2013, la Dirección General de Sanidad Militar mediante la Resolución no. 1425 resolvió la solicitud de revocatoria directa de la Resolución no. 1164 de 2013 y en cumplimiento de la decisión del Consejo Superior de la Judicatura en el ya mencionado fallo de tutela de segunda instancia promovida por la unión temporal contratista, dejó sin efectos la Resolución no. 1164 de 2013 (fls. 468 a 539 ibidem). 16) El 11 de abril de 2014, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional en sentencia T-243 “REVOC[Ó] la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 9 de septiembre de 2013, que revocó el fallo de tutela de primera instancia y tuteló el derecho de la entidad accionante, para en su lugar, CONFIRMAR la sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá DC – Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 6 de agosto de 2013, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela” (fls. 82 a 89 cdno. no. 1)3. 2.2 El mérito de las apelaciones A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y el litisconsorte vinculado al proceso, que, como ya se indicó, en el caso de quienes integran la parte demandada y los litisconsortes vinculados al proceso argumentan que i) el inicio de ejecución del contrato 475 de 2012 se dio a partir del 22 de diciembre de 2012 y la del contrato 075 a partir del 30 de noviembre de 2012; ii) la parte actora no agotó en debida forma el requisito de procedibilidad en cuanto tiene que ver con litisconsorte necesario y el monto de indemnización solicitada; iii) no existe prueba del cumplimiento de las obligaciones de la unión temporal contratista, así como tampoco, del ejercicio de la fuerza con la que aparentemente se vició el consentimiento de la unión temporal contratista para la suscripción de las actas de cesión de los contratos 075 y 475 de 2012; iv) no se analizó la renuncia expresa de las partes a reclamar judicial o extrajudicialmente las 3 La Corte Constitucional concluyó que “el amparo deprecado es improcedente, en la medida que, al momento de la interposición de la acción de tutela se encontraba pendiente la resolución de la revocatoria directa, además, la entidad accionante tiene a su disposición acciones judiciales en la jurisdicción contencioso administrativa, que son idóneas y eficaces, para desvirtuar la legalidad del acto administrativo y en efecto restablecer el derecho que advierta vulnerado.
Ello, con más razón, cuando no se observan en el presente caso los elementos que caracterizan un perjuicio irremediable que habilite la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo” (fl. 88 vlto. cdno. no. 1). 23 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia cesiones de los contratos en comento y, v) no se acreditó el monto de la utilidad dejada de percibir reconocida en primera instancia. En cuanto tiene que ver con la parte actora del proceso, en la impugnación solicita analizar el monto de los perjuicios y utilidad dejada de percibir reclamados con la demanda.
Para resolver la cuestión puesta en consideración de la Sala, es preciso observar lo siguiente: 2.2.1 Vicio del consentimiento de la unión temporal contratista para la suscripción de las actas de cesión de los contratos números 075 y 475 de 2012 1) El tribunal de primera instancia determinó que el consentimiento de la unión temporal Medisan, en condición de contratista, se vició por cuenta de la presión que ejerció la Dirección General de Sanidad Militar en torno al inicio, trámite, declaración de incumplimiento e imposición de multa por un periodo de plazo contractual que no correspondía a la realidad.
Asimismo, encontró probado el ejercicio de la fuerza y presión por parte del Hospital Militar Central con la decisión de declarar el incumplimiento de la contratista y multarla para luego proceder con el archivo del procedimiento. El a quo sostuvo que el simple hecho de que la unión temporal contratista hubiera radicado el 12 de febrero de 2013 dos (2) solicitudes de cesión del contrato no. 475 ante el Hospital Militar Central, una primera a la 1:38 pm y, otra, a las 2:03 pm, esta última sin el aparte en el que se advirtió como en la primera que “la cesión se originaba por conveniencia de la entidad contratante y por actos ajenos a la voluntad del contratista” (fl. 583 cdno. no. 1), permite acreditar la presión ejercida y el vicio del consentimiento.
De otra parte, en primera instancia se decretaron los interrogatorios de parte de los representantes legales de la unión temporal y de uno de los consorciados quienes señalaron haber recibido presiones para ceder su participación contractual; sin embargo, en la misma línea de la sentencia recurrida, tales manifestaciones no 24 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia tienen la fuerza para comprobar tales situaciones de constreñimiento por el simple hecho de venir de la misma parte afectada sin otro medio probatorio que las valide o les de fuerza. 2) En este preciso punto de análisis llama la atención de la Sala la cláusula cuarta del acta de cesión del contrato no. 075 de 2012, en la que expresamente las partes dispusieron lo siguiente: “CUARTA: MEDISAN UT autoriza a la Dirección General de Sanidad Militar a descontar el valor de la multa impuesta de la (s) factura (s) que se presente para efectuar el pago del servicio entre la fecha de inicio y el 17 de febrero del año en curso.
En caso que el valor facturado no sea suficiente para cubrir el valor total de la sanción, este será cancelado por las compañías de seguros que garantizaron las obligaciones de MEDISAN UT, y en caso de que estas no se allanen al cumplimiento será asumido el pago por la Unión Temporal MEDMFEM18” (fl. 266 cdno. de pruebas – mayúsculas sostenidas y negrillas del original – negrillas adicionales de la Sala). 3) Del análisis de los medios probatorios que obran en el expediente, para la Sala no es atendible tomar como prueba del supuesto vicio de consentimiento ejercido sobre la unión temporal contratista el hecho de que radicara, con diferencia en minutos, dos (2) solicitudes de cesión del contrato no. 475-2012 ante el Hospital Militar Central con la indicación de que “la cesión se originaba por conveniencia de la entidad contratante y por actos ajenos a la voluntad del contratista” (fl. 583 cdno. no. 1), debido a que el simple hecho de radicar una comunicación con afirmaciones o advertencias no es indicativo de la coacción o presión que haya ejercido la entidad contratante al punto de conducir a la declaratoria de nulidad del acto contractual de cesión de contrato4, muy por el contrario, de lo que sí hay prueba en el expediente es de la manifestación de la voluntad libre y espontánea de las partes contratantes, máxime si se tiene en cuenta que en la ejecución de este contrato el Hospital inició en contra de la unión temporal contratista un proceso de incumplimiento que finalizó con el archivo del trámite una vez se acreditó el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por Medisan. 4 Al respecto, pueden consultarse las sentencias de esta Corporación de la Sección Tercera Subsección B de 30 de marzo de 2022, en el expediente 54.463, MP Fredy Ibarra Martínez, 26 de enero de 2023, en el expediente 62.400, MP Fredy Ibarra Martínez, 9 de julio de 2021, en el expediente 61.455.
MP Alberto Montaña Plata, 2 de junio de 2021, en el expediente 60.125. MP Alberto Montaña Plata y 2 de junio de 2021, en el expediente 48.857. MP Ramiro Pazos Guerrero. 25 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 4) Ahora bien, la parte actora mediante las declaraciones de parte rendidas en primera instancia por el representante legal de la unión temporal contratista y por el representante legal de Macromed, en calidad de integrante de la unión temporal, pretendió acreditar la presión y fuerza ejercida, tanto por el Hospital Central Militar, como por la Dirección de Sanidad Militar para conminarla a solicitar la cesión de los contratos con estas suscritos; sin embargo, en línea de lo decidido por el a quo tales declaraciones por sí solas no acreditan ni dan certeza de la supuesta fuerza o constreñimiento ejercido, máxime si se tiene en cuenta que devienen de la misma parte actora y no aportan criterio objetivo alguno al acervo probatorio que compone el expediente. 5) En los términos del acta de cesión del contrato no. 075 de 2012, es claro que la voluntad de las partes no fue precisamente cargar a la unión temporal Medisan de las consecuencias económicas derivadas de la Resolución 1164 de 2012, sino que por el contrario, se dispuso el cumplimiento de la sanción en cabeza de la aseguradora, pero en todo caso, si no se allanaba al cumplimiento, el pago de la multa impuesta “será asumido (…) por la Unión Temporal MEDMFEM 18” (ibidem), esto es, la unión temporal cesionaria, actuación esta que en modo alguno acredita el ejercicio de la fuerza, constreñimiento o presión al que alude la parte actora, pues en un sentido contrario, la decisión habría sido claramente contraria. 6) En ese sentido, y sin que la parte actora lograra acreditar el vicio de su consentimiento en la suscripción de las actas de cesión de los contratos suscritos con el Hospital Militar Central y la Dirección General de Sanidad Militar, la Sala revocará la nulidad del acta de aceptación de las cesiones de los contratos números 075-DGSM-2012 y 475, suscritas de 12 de febrero y 20 de febrero de 2013, respectivamente. 7) Por consiguiente, como en el presente asunto el actor no acreditó que la cesión del contrato se produjo como consecuencia de condicionamiento, presión o constreñimiento de la entidad contratante que viciaran su consentimiento5, para la Sala no existe sustento para invalidar la voluntad de las partes. 5 De acuerdo con el artículo 1508 del Código Civil, los “vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”. 26 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.2.2 La falta de interés de la parte actora para reclamar 1) La legitimación en la causa, como presupuesto procesal para obtener una decisión de fondo hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes del proceso y el interés sustancial del litigio, de manera tal que aquella persona que ostenta la titularidad de la relación jurídica material es a quien se encuentra habilitada por la ley para actuar procesalmente. 2) Así las cosas, la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto procesal del medio de control que debe ser observado por el ad quem al margen que haya sido cuestionado o no en el marco del recurso de apelación. La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en relación con la falta de legitimación en la causa por activa verificada en segunda instancia, en sentencia de unificación del 6 de abril de 20186, se pronunció en los siguientes términos: “Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.
Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada” (Resalta la Sala)7. 3) Verificada la legalidad de las actas de cesión de los contratos números 075- DGSM-2012 y 475 suscritos con el Hospital Militar Central y la Dirección General de Sanidad Militar el 12 y 20 de febrero de 2013, respectivamente, la Sala advierte que la unión temporal actora no cuenta con la legitimación en la causa por activa para reclamar la nulidad de los actos administrativos emitidos por las entidades 6 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 6 de abril de 2018, expediente número 46.005, MP Danilo Rojas Betancourth. 7 Al respecto, pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera esta Corporación de 17 de marzo de 2021 de la Subsección B, en el expediente con radicación no. 33.970, MP Ramiro Pazos Guerrero, de 27 de agosto de 2021 de la Subsección A, en el expediente con radicación no. 50.093, MP José Roberto Sáchica Méndez y del 11 octubre de 2021 de la Subsección A, en el expediente con radicación no. 49.758, MP José Roberto Sáchica. 27 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia demandadas ni el restablecimiento que pudiera proceder como consecuencia de tales decisiones. 4) En el presente asunto, la unión temporal Medisan cedió su posición de contratista a la unión temporal Medmfem 18 en los contratos números 075-DGSM-2012 y 475 suscritos con el Hospital Militar Central y la Dirección General de Sanidad Militar, respectivamente; sin embargo, para la Sala es especialmente relevante lo acontecido en relación con la cesión del contrato 075-DGSM-2012 suscrito con la Dirección General de Sanidad Militar, ya que de la ejecución de dicho negocio jurídico se derivó la expedición de los demás actos administrativos objeto de demanda en el presente asunto. 5) Las partes en el acta de aceptación de la cesión del contrato 075-DGSM-2012 incluyeron una subrogación de pago en la cláusula cuarta, en la que expresamente dispusieron lo siguiente: “CUARTA: MEDISAN UT autoriza a la Dirección General de Sanidad Militar a descontar el valor de la multa impuesta de la (s) factura (s) que se presente para efectuar el pago del servicio entre la fecha de inicio y el 17 de febrero del año en curso.
En caso que el valor facturado no sea suficiente para cubrir el valor total de la sanción, este será cancelado por las compañías de seguros que garantizaron las obligaciones de MEDISAN UT, y en caso de que estas no se allanen al cumplimiento será asumido el pago por la Unión Temporal MEDMFEM18” (fl. 266 cdno. de pruebas – mayúsculas sostenidas y negrillas del original – negrillas adicionales de la Sala). 6) En efecto, el artículo 1669 del Código Civil en relación con los efectos de la subrogación convencional, dispuso que en virtud de la convención del acreedor, cuando reciba de parte de un tercero el pago de la deuda, “le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor; la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago”. 7) La unión temporal Medisan cedió su posición contractual y la Dirección General de Sanidad Militar aceptó dicha sustitución, acto jurídico en el que además expresamente la ahora actora no se reservó el derecho a reclamar para sí por los hechos ocurridos antes de la cesión, sino que por el contrario entregó la totalidad de derechos y obligaciones derivados del contrato a la unión temporal Medmfem 28 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 188, situación que implica necesariamente que quien acude en calidad de parte actora, esto es, la unión temporal Medisan, no es la titular de los derechos reclamados, pues en virtud de la cesión los entregó a un tercero9.
Así las cosas, la Sala advierte que la unión temporal Medisan carece de legitimación en la causa por activa, por cuanto cedió su posición contractual en los negocios jurídicos suscritos con el Hospital Militar Central y Dirección General de Sanidad Militar, razón por la cual se impone revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar, declarar probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa y denegar las súplicas de la demanda. 8) En atención a la prosperidad de los recursos de apelación formulados por el Hospital Militar Central y por la Dirección General de Sanidad Militar, coadyuvados por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que conllevan a la revocatoria de la sentencia apelada, la Sala se abstiene de pronunciarse en relación con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora mediante el cual solicitó analizar el monto de los perjuicios y utilidad dejada de percibir reclamados con la demanda, así como en relación con la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad propuesto por la Dirección General de Sanidad Militar, pues, tales pedimentos pierden toda vigencia y conducencia con la revocatoria de la sentencia objeto de apelación. 3.
Conclusiones 1) En el presente asunto, las partes se opusieron a la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia por cuanto, a su juicio, no se analizaron en debida forma las pruebas documentales aportadas al expediente. 8 Al respecto el artículo 895 del Código de Comercio en relación con la cesión de la posición contractual que: “La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”. 9 Sobre el particular, BONIVENTO, José. Obligaciones.
Legis, Bogotá, 2017, p. 409 precisó que: “La cesión diferente de la cesión de créditos y de la cesión de deudas, es el de la cesión de contratos, que supone que un sujeto –cesionario– entra a ocupar el lugar de otro –cedente– en un vínculo, lo que implica que no se transmiten separada ni individualmente los créditos ni las deudas, sino la posición contractual integralmente considerada, el conjunto de unos y otras, según se desprendan del contrato cedido”.
BONIVENTO, José. Obligaciones. Legis, Bogotá, 2017, p. 409. 29 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) Contrario a lo sostenido por el tribunal de primera instancia, en el expediente se acreditó i) la ausencia de prueba del ejercicio de la fuerza con el que supuestamente se vició el consentimiento de la unión temporal contratista para la suscripción de las actas de cesión de los contratos números 475/2012 y 075-DGSM-2012 y, ii) que la unión temporal Medisan carece de legitimación en la causa por activa, como consecuencia de la cesión de su posición contractual en los negocios jurídicos identificados con los números 475/2012 y 075-DGSM-2012, circunstancias por la cuales tienen vocación de prosperidad los recursos de apelación formulados por los sujetos que integran el extremo pasivo de la controversia. 3) En consonancia con lo expuesto, como la actora no logró acreditar sus pedimentos, la Sala revocará la sentencia apelada, para en su lugar, declarar de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la unión temporal Medisan y denegar las súplicas de la demanda. 4.
Condena en costas y agencias en derecho Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 salvo, que se ventile un interés público10 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”.
Para el presente caso se considera parte vencida son los integrantes de la unión temporal Medisan (Macromed SAS, la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca y la Caja de compensación Familiar del Huila), de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso11. 10 Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021, expediente no. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217), MP Fredy Ibarra Martínez. 11 El artículo 366 del Código General del Proceso prevé: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 30 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia Sobre las agencias en derecho, se tiene que para la fecha de la presentación de la demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, de este modo, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente providencia que deberán ser pagados por la parte actora en favor de cada una de las entidades demandadas.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Revócase la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección B del 17 de febrero de 2016 y, en su lugar, dispónese lo siguiente: “PRIMERO: Niéganse las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Declárase probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la Unión Temporal Medisan”. 2º) Condénase en costas a la parte demandante las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de manera concentrada en caso de haberse causado. 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia que, deberán ser pagados por los integrantes de la unión temporal Medisan (la sociedad Macromed SAS, la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca y la Caja de compensación Familiar del Huila) a favor de cada una de las entidades demandadas, esto es, de la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección General de Sanidad Militar, Hospital Militar Central y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 31 Expediente no. 25000-23-26-000-2014-00823-01 (57.281) Actor: Macromed SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.