25000234200020140185002 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: Pedro Nel Escalante Enciso CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: PEDRO NEL ESCALANTE ENCISO Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1.

Tema: Reliquidación pensión. Ex detective del Departamento Administrativo de Seguridad2. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Pedro Nel Escalante Enciso en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113 formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones4 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución RDP 035208 del 1.° de mayo de 2013, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) Resoluciones RDP 041078 del 4 de septiembre de 2013 y RDP 041534 del 6 de septiembre de 2013, que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el acto administrativo inicial y confirmaron lo allí decidido. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) declarar que por ser beneficiario del régimen de transición, deben inaplicarse los artículos 21 y 1 En adelante UGPP. 2 En adelante DAS. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 4 Folios 37 y 38. Radicado: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: Pedro Nel Escalante Enciso 36 inciso 3.° de la Ley 100 de 1993, así como los Decretos 1158 de 1994 y 691 de 1994; ii) condenar a la UGPP a reliquidar y pagar el mayor valor que resulte de la mesada pensional adicional, a partir del 31 de agosto de 2011, al incluir todos los factores salariales y primas de toda especie del último año de servicio, en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, en armonía con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima especial de riesgos en cuantía del 35% del salario básico, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, más el incremento pensional del 10% por actividades y cotización de alto riesgo; iii) cancelar los intereses moratorios a que se refiere el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) dar cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; v) pagar la indexación o corrección monetaria, con los intereses comerciales y moratorios correspondientes; y vi) condenar en costas a la parte demandada.

Fundamentos fácticos relevantes5 1. El señor Pedro Nel Escalante Enciso laboró en el DAS, en el cargo de detective profesional, grado 207-10, desde el 20 de enero de 1989 hasta el 31 de agosto de 2011. 2. El demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985 y los Decretos 1047 de 1978, 1045 de 1978, 1848 de 1969 y 1933 de 1989. 3.

Mediante Resolución PAP 008552 del 10 de agosto 2010, la extinta Cajanal EICE le reconoció su derecho pensional, condicionado a su retiro del servicio, el cual se efectuó a través de la Resolución 694 del 13 de junio de 2011, a partir del 31 de agosto de 2011. 4. El 25 de junio de 2013, el señor Escalante Enciso solicitó ante la UGPP la reliquidación de su prestación, para que se incluyeran todos los factores salariales que había percibido durante el último año de servicios. 5.

La entidad negó su petición por medio de la Resolución RDP 035208 del 1.° de septiembre de 2013. Frente al acto anterior, interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación. 6. Por medio de las Resoluciones RDP 041078 del 4 de septiembre y RDP 041534 del 6 de septiembre, ambas del año 2013, que confirmaron lo resulto en el acto administrativo inicial.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.6 5 Folios 38 a 40. 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. Radicado: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: Pedro Nel Escalante Enciso En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: «[…] El Magistrado declaró, no probada la excepción denominada “falta de integración de todos los Litis Consortes necesarios a la presente demandada”, y no accedió a llamar en garantía a la fiscalía general de la Nación […]» Se notificó la decisión en estrados y la parte demandada presentó recurso de apelación. Mediante auto del 26 de octubre de 20177 se confirmó la decisión. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) Se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] Se trata de determinar si el demandante tiene derecho o no a que se le reliquide su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.» La decisión fue notificada en estrados y frente a esta no se interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA8 El a quo profirió sentencia el 22 de agosto de 2018, en la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal sostuvo que el demandante se vinculó al DAS a partir del 20 de enero de 1989, es decir, antes del 3 de agosto de 1994 (fecha en que entró en vigencia del Decreto 1835 de 1994) y al 29 de diciembre de 2003 (fecha en entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003) contaba con más de 14 años de servicio, superando las 500 semanas de cotización exigidas en actividades de alto riesgo.

Al respecto, anotó que tenía derecho a que su pensión de vejez le fuere reconocida en las mismas condiciones del régimen de transición contenido en el Decreto 1835 de 1994, esto es, el regulado en los Decretos 1047 de 1978 y 1989 de 1989 en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión aplicables para los detectives profesionales.

Respecto al IBL precisó que a la luz del artículo 13 del Decreto 1835, era el regulado en los artículos 18 y 21 de 7 Folios 127 a 129 vto. 8 Folios 158 a 165 vto. Radicado: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: Pedro Nel Escalante Enciso la Ley 100 de 1993, que remite a los factores de cotización determinados en el Decreto 1158 de 1994.

De acuerdo con lo anterior, advirtió que la UGPP mediante la Resolución PAP 008552 del 10 de agosto de 2010 reconoció al demandante una pensión de jubilación a partir del 1.° de agosto de 2009, en la cual se tuvo en cuenta que el libelista era beneficiario del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994. Así mismo, destacó que en aplicación del aludido régimen especial, tuvo en cuenta los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 para liquidar la mesada pensional en cuantía del 75% del promedio de los devengado sobre el salario promedio de 10 años y los factores salariales contenidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, dentro de los cuales no se encuentra regulada la prima de riesgo, como tampoco lo está en el Decreto 1158 de 1994.

Por consiguiente, el a quo concluyó que el acto administrativo de reconocimiento pensional se encontraba ajustado al ordenamiento jurídico y debía permanecer incólume. RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandante apeló la decisión del tribunal que negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores que devengó en el último año de servicio, al haber aplicado el IBL contemplado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con la sentencia SU-230 de 2015, que señala que este no hace parte del régimen de transición. En virtud de lo anterior, señaló que en el presente caso debió inaplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por violación directa de la constitución, en cuanto se desconocieron principios del derecho laboral como son los de progresividad, inescindibilidad, favorabilidad y pro operario, así como los derechos contemplados en los artículos 10, 102 y 270 del CPACA al no tener en cuenta las sentencias de extensión y unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado, y constitucionales al debido proceso y derechos adquiridos.

En ese sentido, indicó: i) que por ser beneficiario del régimen especial del DAS, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4.° del Decreto 1835 de 1994, se deben aplicar las normas anteriores a su entrada en vigencia, esto es, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y Ley 33 de 1985; ii) que la reliquidación de su pensión debe realizarse con el 75% del último salario y cargo y que los factores salariales a tener en cuenta son los consagrados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y en el Decreto Ley 1047 de 1987; iii) que la interpretación que la jurisprudencia ha determinado para el artículo 36 de la Ley 100 es que debe aplicarse en su integridad la norma anterior; iv) que aplicar lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 para calcular el IBL, implica desconocer el precedente definido por esta Corporación en la sentencia del 29 de junio de 2017 dentro del expediente 08001-23-33-000-2012-00082-01 (0391-14); y v) que las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida 9 Folios 168 a 188, 190 y 191.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: Pedro Nel Escalante Enciso por el Consejo de Estado no le son aplicables, toda vez que en estos pronunciamientos se interpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, normativa que no lo cobija y, por lo tanto, su pensión debe reconocerse en lo devengado y no en lo cotizado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante10 reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, por lo que solicitó se modifique la sentencia con el fin de que se ordene la reliquidación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. La UGPP11 solicitó confirmar la decisión de primera instancia. La Procuradora Segunda Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio, de conformidad con lo dispuesto en la constancia secretarial visible a folio 242.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Pedro Nel Escalante Enciso, quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados el último año de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación en los términos solicitados, como se explica a continuación: Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 202212.

Del régimen especial de pensiones del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social 10 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 12. 11 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 13. 12 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014), de Margenys del Socorro Enríquez Erazo contra la UGPP.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: Pedro Nel Escalante Enciso De conformidad con las reglas de unificación fijadas en sentencia SUJ-028- CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, el personal que desarrollaba actividades de alto riesgo en el DAS y que estuviera cobijado por los regímenes de transición regulados en los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003 se rige en materia pensional por lo siguiente: i) Tendrán derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. De igual forma, las anteriores reglas son de aplicación retrospectiva en el entendido que resultan vinculantes para todos los casos pendientes de Radicado: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: Pedro Nel Escalante Enciso solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo en aquellos procesos donde hubiere operado la cosa juzgada.

La parte demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Encontró que el acto de reconocimiento pensional proferido por la UGPP estaba ajustado a derecho, comoquiera que, en aplicación al régimen especial previsto en los artículos 2 y 4 del Decreto 1835 de 1994, liquidó la mesada pensional en cuantía del 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años conforme los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y los factores salariales contenidos en el artículo 18 de este último, dentro de los cuales no está consagrada la prima de riesgo, como tampoco lo está en el Decreto 1158 de 1994.

El demandante, inconforme con la decisión proferida por el a quo, interpuso recurso de apelación. Como sustento de la alzada parte de un error de interpretación al indicar que el a quo negó la reliquidación de su pensión al haber aplicado el IBL contemplado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que señala que este no hace parte del régimen de transición. Sin embargo, la Sala advierte que del estudio del mismo que se pretende es que se inaplique el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención al principio de inescindibilidad de la norma y la jurisprudencia de esta corporación en tal sentido.

De conformidad con los elementos probatorios obrantes en el plenario, el señor Pedro Nel Escalante Enciso nació el 9 de abril de 196213 y que prestó sus servicios al DAS como se describe a continuación:14 Así mismo, se cuenta con certificación suscrita por la subdirectora del Talento Humano del DAS (en proceso de supresión), el 29 de abril de 201315 que da cuenta que el libelista prestó sus servicios a esa entidad desde el 20 de enero de 1989 y el 30 de agosto de 2011, desempeñando como último cargo el de Detective profesional 207-10. 13 De conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía allegada en el CD del expediente admisntirativo. 14 según se advierte de la certificación suscrita por la subdirectora del Talento Humano del DAS (en liquidación), de fecha 19 de julio de 2012. 15 Folio 34.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: Pedro Nel Escalante Enciso En el CD que contiene el expediente prestacional, reposan certificaciones emitidas por el coordinador del grupo de tesorería del DAS, de fechas 8 de junio de 2009, que dan cuenta lo devengado por el señor Escalante Enciso entre los años 1999 y 2009 y aclaró que los descuentos de ley se efectuaron sobre aquellos establecidos en los Decreto 691 y 1158 de marzo y junio de 1994, así: Año 1999: asignación básica; auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de riesgo.

Año 2000: asignación básica; auxilio de alimentación, indemnización por vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo. Años 2001: asignación básica; auxilio de alimentación, indemnización por vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores por vacaciones y prima de riesgo Año 2002: asignación básica; auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de riesgo.

Año 2003: asignación básica; auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de riesgo. Año 2004: asignación básica; auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores por vacaciones y prima de riesgo. Año 2005: asignación básica; auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de riesgo.

Año 2006: asignación básica; auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo. Año 2007: asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores por vacaciones y prima de riesgo. Año 2008: asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores por vacaciones y prima de riesgo.

Año 2009: asignación básica, bonificación por servicios y prima de riesgo. Así mismo, se cuenta con constancia emitida por el coordinador del grupo de tesorería del DAS, de fecha 29 de abril de 2013, que da cuenta de lo que devengó el señor Escalante Enciso entre los meses de agosto y diciembre de 2010 y los meses de enero y agosto de 2011 así: año 2010: asignación básica, prima de navidad, bonificación EXPRE EXVECEP y prima de riesgo) y año 2011: 009 asignación básica, indemnización, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, factores por vacaciones y prima de riesgo.

También se advierte Resolución 694 del 13 de junio de 2011, por medio del cual se retiró del servicio al señor Pedro Nel Escalante Enciso, a partir del 31 de agosto de 2011, del cargo de detective profesional 207.10 de la Oficina de Protección Especial. La extinta Cajanal, en la Resolución PAP 008552 del 10 de agosto de 201016, le reconoció una pensión de vejez, efectiva a partir del 1.° de junio de 2009, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

Para el efecto tuvo en cuenta: - Que laboró 7232 días, equivalentes a 1033 semanas. - Para la fecha, tenía la edad de 48 años. - Adquirió el estatus jurídico el 28 de abril de 2009. 16 Folios 3 a 7. Radicado: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: Pedro Nel Escalante Enciso - La liquidación la efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1.° de junio de 1999 y el 30 de mayo de 2009. - Los factores que incluyó fueron: asignación básica y bonificación por servicios prestados.

Por su parte, la Resolución RDP 035208 del 1.° de agosto de 201317 que negó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, al respecto indicó: «[…] es menester aclararle al peticionario que si bien es cierto antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, se encontraba amparado por un régimen especial, el cual era el Decreto 1933 de 1989, también lo es que como el señor ESCALANTE ENCISO PEDRO NEL, adquirió el status jurídico de pensionado el 28 de abril de 2009 y continuó laborando en vigencia de la ley 100 de 1993, la liquidación de la pensión se efectuó con el 75 % del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios de conformidad con los factores taxativamente señalados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 antes transcrito, dentro de los cuales no se encuentran señalados la PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE RIESGOS, entre otros. […]».

Así mismo, las Resoluciones RDP 041078 del 4 de septiembre de 201318 y RDP 0411534 del 6 de septiembre de 201319, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior acto administrativo, respectivamente, confirmaron en todas y cada una de sus partes lo allí resuelto. Así las cosas, en aplicación de las reglas de unificación antes definidas, en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, y en este caso, el Decreto 1933 de 1989, en tanto que el IBL y los factores salariales que se deben computar deberán regularse de conformidad con lo previsto en esta última ley, en línea con lo definido por la Sala Plena de esta Corporación a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Ahora bien, se advierte que el demandante tuvo la calidad de detective del DAS desde su vinculación a la entidad (como detective alumno) desde el 20 de enero de 1989 y finalizó su relación legal y reglamentaria el 30 de agosto de 2011 como detective profesional 207-10, según certificación expedida por la subdirectora de Talento Humano del extinto departamento administrativo y la Resolución 694 de 2011, por medio del cual se retiró del servicio.

Por ese motivo, era destinatario del régimen especial de pensiones para los detectives del DAS, aspecto que no discute la UGPP. Así las cosas, la pensión del señor Pedro Nel Escalante Enciso como ex detective del DAS, debe liquidarse con el promedio de los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, como así se hizo en la Resolución PAP 17 Folios 13 a 17. 18 Folios 22 a 24. 19 Folios 26 a 28 vto.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: Pedro Nel Escalante Enciso 008552 del 10 de agosto de 2010, por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez y las Resoluciones RDP 035208 del 1.° de agosto de 2013, RDP 041078 del 4 de septiembre de 2013 y RDP 0411534 del 6 de septiembre de 2013, que negaron la reliquidación de la prestación en mención. En cuanto a los factores salariales, debe precisarse que, por regla general, solo procede incluir los regulados en el Decreto 1158 de 1994, adicionados por la pima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Bajo ese entendido, como se indicó en precedencia, se encuentra acreditado que el libelista percibió, además de la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, las primas de servicio, navidad, vacaciones y riesgo, factores por vacaciones y auxilio de alimentación, de los cuales solo tiene derecho a que le sean incluidos en el IBL la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, los dos primeros por estar expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994 y la última, por mandato de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes indicados en el parágrafo 4.° del artículo 2.

En ese orden de ideas, una vez valorado el material probatorio allegado al dossier, se puede constatar que al demandante solo se le hicieron descuentos para pensión por los conceptos de asignación básica y bonificación por servicios prestados y no así sobre la prima de riesgo, cotización que el empleador estaba en la obligación de girar a la entidad administradora de pensiones, con el fin de que la prestación del demandado se reconociera en los términos previstos por la ley.

Su omisión no es oponible al ahora pensionado para excluir de la liquidación un emolumento al que tenía derecho. De suerte que, habrá de ordenarse la reliquidación de la pensión del demandante para incluir en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo, en los términos señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

En ese orden de ideas, tal y como se dispuso en la sentencia de unificación pluricitada, la carga de los aportes que dejaron de efectuarse por concepto de la prima de riesgo no estará a cargo del pensionado como se ordenaba en distintos pronunciamientos anteriores, sino que será la UGPP quien tendrá la responsabilidad de iniciar ante el empleador o la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, los mecanismos pertinentes para lograr el efectivo traslado de dichos aportes.

En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de vejez del demandante en los términos deprecados, esto es, con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, pues el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión, con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última por ser exdetective del DAS, en los términos definidos por la Ley 860 de 2003.

La prima de riesgo deberá ser computada en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la mencionada Ley 860 de 2003. Radicado: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: Pedro Nel Escalante Enciso Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia del 22 de agosto de 2018 para, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 035208 del 1.° de mayo de 2013, RDP 041078 del 4 de septiembre de 2013 y RDP 041534 del 6 de septiembre de 2013. A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) reliquidar y pagar la pensión de vejez del señor Pedro Nel Escalante Enciso, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, con la inclusión de la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, con los reajustes legales correspondientes.

No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A la UGPP le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión. Las sumas que resulten del valor recibido y el valor a reliquidar a favor del demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que se retiró del servicio, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.

La entidad demandada, en acto motivado, dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA). De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: Pedro Nel Escalante Enciso De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201620, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por esta Corporación con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 22 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Pedro Nel Escalante Enciso contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Segundo: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones PAP 008552 del 10 de agosto de 2010, RDP 035208 del 1.° de agosto de 2013, RDP 041078 del 4 de septiembre de 2013 y RDP 0411534 del 6 de septiembre de 2013, únicamente en cuanto a que no fue incluido para efectos de la liquidación de la pensión de vejez del señor Escalante Enciso el factor de prima de riesgo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Tercero: Como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se dispone ordenar a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a expedir un nuevo acto administrativo, en el que se incluya para efectos de la reliquidación pensional del señor Pedro Nel Escalante Enciso además de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994, la prima de riesgo en los términos definidos por la Ley 860 de 2003.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-01850-02 (0734-2019) Demandante: Pedro Nel Escalante Enciso Cuarto: Condenar a la la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a reconocer y pagar las sumas de dinero a que haya lugar, debidamente actualizadas e indexadas a favor del señor Escalante Enciso, en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

Quinto: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Sexto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ