CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Referencia: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 Radicación: 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54182) Demandantes: James Fúquenes Cardona y otros Demandados: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión adoptada en Sala1 porque, desde mi punto de vista, la negativa de las pretensiones obedeció a que las pruebas no se analizaron a la luz de las reglas de la experiencia relativas a ejecuciones extrajudiciales, nunca se puso en duda la postura de la entidad demandada, lo que es necesario para establecer la responsabilidad en casos como este.

En efecto, en casos de ejecuciones extrajudiciales la naturaleza misma de las acciones que llevaron al daño dificulta la identificación de los autores materiales de los hechos. Por lo anterior, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos2, como el Consejo de Estado3 y la Corte Constitucional4 han resaltado la importancia de adecuar los criterios de valoración probatoria en casos de graves violaciones a derechos humanos, entre ellos, frente a ejecuciones extrajudiciales, con el objetivo de lograr justicia efectiva.

Lo anterior implica dar preponderancia a la prueba indiciaria por las dificultades que ofrece la consecución de pruebas directas de los hechos. En el presente asunto, además de que no se dio la importancia que ameritaban los indicios, la Sala arribó a conclusiones contrarias a la prueba recaudada, específicamente, desconoció que el examen de residuos de disparo en mano arrojó como resultado “incompatible con residuos de disparo en mano”.

Si bien, mencionó la presencia de bario, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 25 de mayo de 2023, Exp. 54182. 2 Ver entre otros pronunciamientos de la Corte IDH: Sentencia de 15 de septiembre del 2005 - caso Mapiripán vs. Colombia y Sentencia de 20 de noviembre de 2018 – Caso Villamizar Durán Vs. Colombia. 3 Entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, radicación, 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32988). 4 Entre otras sentencias de la Corte Constitucional, SU-035 de 2018, SU- 062 de 2018 y SU-060 de 2021. antimonio y plomo en el cadáver, la Sala no podía arrogarse funciones de perito experto en balística para aseverar sin fundamento probatorio que la víctima hubiera disparado, pues con ello desconoció el principio de necesidad de la prueba5.

Las únicas pruebas relativas a un enfrentamiento entre la víctima y los miembros del Ejército Nacional son las declaraciones de los militares que participaron en la operación, el informe del comandante Armando Pachón Perdomo y el documento de lecciones aprendidas de la misión, todas ellas tienen como fuente a las mismas personas que dispararon en contra de la víctima.

Las demás pruebas dan cuenta de circunstancias anteriores o posteriores, pero no, de la existencia o no del combate. No puede afirmarse, sin pruebas concretas, que la víctima provocó la respuesta de los militares. La Sala mayoritaria no puso en duda la tesis institucional, tampoco se hizo, como lo exige la postura unificada de la jurisprudencia constitucional, un estudio probatorio riguroso en el análisis de los indicios, indagaciones necesarias para decidir acerca de la responsabilidad del Estado por posibles ejecuciones extrajudiciales y que, de haberse efectuado, hubiera cambiado sustancialmente la decisión. A modo de ejemplo, resulta por lo menos extraño que, en medio de la oscuridad, cuando los militares afirmaron encontrarse en posiciones diferentes, todos los impactos recibidos por la víctima fueron de anterior a posterior entre el abdomen y el tórax, más si, como ellos mismos afirman, eran varios los atacantes y no se veía nada.

La Sentencia concluyó que se habían dado los presupuestos para la declaratoria de la culpa de la víctima, esto es, que el uso de las armas fue el único medio posible para repeler la agresión, no existía otro medio o procedimiento viable para la defensa y, la respuesta armada se dirigió exclusivamente a repeler el peligro. No obstante, desde mi punto de vista, ninguna de esas circunstancias se acreditó, la Sala no exigió a la entidad el cumplimiento de la carga de la prueba6 y declaró la excepción planteada sin soporte probatorio, únicamente restó credibilidad a las pruebas que favorecían a los demandantes.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 5 CPC. Art. 174. Necesidad de la prueba. “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” 6 CPC. Art. 177. Carga de la prueba. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”