CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2014-03935-01 Número interno: 4115-2019 Actor: Carmen Teresa Pachón Toquica Demandado:/Administradora Colombia de Pensiones - //Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición. IBL de la Ley 100 de 1993.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Carmen Teresa Pachón Toquica acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de las Resoluciones núms. 032009 del 9 de septiembre de 2011 y 09771 del 20 de marzo de 2012, expedidas por el ISS, hoy Colpensiones.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene al demandado (i) reliquidar su pensión de jubilación conforme al Decreto 758 de 1990, con el 90% del salario promedio de las últimas 100 semanas cotizadas; (ii) indexar las diferencias de las sumas adeudadas; (iii) dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos legales, conforme al artículo 192 del CPACA;

(iv) pagar intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia; (v) pagar costas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Número Interno: 4115-19 Demandante: Carmen Teresa Pachón Toquica Demandado: Colpensiones 2 La señora Carmen Teresa Pachón Toquica nació el 12 de octubre de 1955 y es beneficiaria el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de su entrada en vigencia contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio.

Indicó que prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 8 de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 2012, desempeñando como último cargo el de primer secretario grado ocupacional 03 EX en la embajada de Colombia ante el gobierno de la Federación Rusa. El ISS, mediante Resolución núm. 032009 del 9 de septiembre de 2011, reconoció a su favor una pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990, con el equivalente al 90% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

A través de la Resolución núm. 09771 del 20 de marzo de 2012, el ISS reliquidó su pensión de jubilación con la inclusión de nuevos tiempos y ordenó la inclusión en nómina. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 29, 48, 53 y 58. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Del Decreto 758 de 1990, el parágrafo 1 del artículo 20.

Al explicar el concepto de violación la accionante señaló que por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, su pensión debe examinarse de forma integral a la luz del Decreto 758 de 1990, esto es, con el equivalente al 90% del salario promedio de las últimas 100 semanas cotizadas, de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 20 de este cuerpo normativo.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda1. Señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó una transición en favor de las personas, para que, en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas o monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados; mientras que el ingreso base de liquidación se rige por los artículos 21 o 36 de la referida Ley 100.

Propuso como excepción la falta de jurisdicción y competencia. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, 1 Folios 83 a 86. Número Interno: 4115-19 Demandante: Carmen Teresa Pachón Toquica Demandado: Colpensiones 3 mediante sentencia del 13 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda2.

Precisó que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, la liquidación de la pensión de la actora debe realizarse con el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes, durante los últimos diez años o con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho.

En esa medida, consideró que el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a derecho, pues en el se dio una aplicación acertada del Decreto 758 de 1990, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Destacó, además, que las pensiones deben ser reconocidas teniendo en cuenta solo los factores respecto de los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social. 4.

Recurso de apelación La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda3. Sostuvo que el a-quo debió dar aplicación a la interpretación del IBL efectuada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la cual resulta más favorable para el trabajador.

Explicó que es improcedente acudir a la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, en tanto adquirió el estatus pensional antes de la fecha de expedición de este fallo. Reiteró que es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y que adquirió su estatus pensional el 12 de octubre de 2010, fecha en la que cumplió 55 años de edad.

Teniendo en cuenta esta fecha, no es posible aplicar los precedentes jurisprudenciales proferidos con posterioridad a ella. 5. Alegatos de conclusión Colpensiones solicitó confirmar la sentencia de primera instancia4. Manifestó que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado precisó las reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de este cuerpo normativo. 2 Folios 126 a 141. 3 Folios 182 a 187. 4 Memorial electrónico radicado en la plataforma SAMAI el 9 de noviembre de 2020.

Número Interno: 4115-19 Demandante: Carmen Teresa Pachón Toquica Demandado: Colpensiones 4 La parte demandante guardó silencio. El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó sus pretensiones. Para el efecto se analizará si a la señora Carmen Teresa Pachón Toquica le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la aplicación integral del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año, con el 90% del promedio del salario devengado en las últimas cien semanas de cotización. Lo probado en el proceso (i) La señora Carmen Teresa Pachón Toquica nació el 12 de octubre de 19555.

(ii) De acuerdo con el certificado de información laboral expedido el 15 de agosto de 2014 por la coordinadora de asuntos pensionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, la accionante laboró en esta entidad desde el 8 de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 20126. (iii) Según certificado de salarios mes a mes expedido el 15 de agosto de 2014, la demandante devengó asignación básica, desde el 8 de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 2012.

En la casilla 27 se indicó que esta estaba constituida por los factores que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se han efectuado cotizaciones, por ser funcionaria de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores7. (iv) El ISS, mediante Resolución núm. 032009 del 9 de septiembre de 2011, reconoció a favor de la señora Carmen Teresa Pachón Toquica una pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año, en cuantía de $6.500.205, efectiva una vez acreditara su retiro del servicio, con una tasa de reemplazo del 90% por haber cotizado 1.475 semanas8. 5 Según cédula de ciudadanía visible en folio 42. 6 Folio 7 7 Folios 8 a 11. 8 Folios 43 a 45.

Número Interno: 4115-19 Demandante: Carmen Teresa Pachón Toquica Demandado: Colpensiones 5 1. Que la señora Carmen Teresa Pachón Toquica nació el 12 de octubre de 1955. 2. Que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3. Que reúne los requisitos exigidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para el reconocimiento de una pensión de vejez, esto es, 55 años de edad y un número mínimo de mil semanas de cotización. 4.

La liquidación se basó en 1.475 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $7.222.450 y con un porcentaje del 90% (v) A través de la Resolución núm. 09771 del 20 de marzo de 2012, el ISS modificó la anterior Resolución, con la inclusión de nuevos tiempos por retiro definitivo, incrementado la mesada pensional de la accionante en cuantía de $7.702.961, efectiva a partir del 01 de febrero de 20129.

Solución del caso concreto Sea lo primero precisar, que la señora Carmen Teresa Pachón Toquica es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que para la fecha en que entró en vigencia esta norma en el nivel nacional, el 1 de abril de 1994, contaba con 38 años de edad y con más de 15 años de cotizaciones, asunto sobre el que no existe discusión. El ISS, mediante la Resolución núm. 032009 del 9 de septiembre de 2011, reconoció a favor de la accionante una pensión de vejez con la aplicación del Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, como beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

La tasa fue del 90% de las cotizaciones efectuadas en los últimos diez años de servicio, lo cual le arrojó una mesada pensional por la suma de $6.500.205, luego incrementada a $7.702.961 por retiro definitivo del servicio. Sin embargo, la demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se reliquide su pensión de jubilación con la aplicación integral del Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo, con el 90% de las cotizaciones efectuadas en las últimas 100 semanas, conforme al parágrafo 1 del artículo 20 de este cuerpo normativo.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó dicha pretensión por considerar que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe calcular el ingreso base de liquidación pensional con lo dispuesto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado y la sentencia C-258 de 2013 expedida por la Corte Constitucional.

La parte demandante recurrió la decisión alegando que los precedentes aludidos por el Tribunal no le son aplicables, en la medida en que fueron expedidos con posterioridad a la fecha en la que adquirió su estatus pensional, el 12 de octubre de 2010. Sostuvo que, por el contrario, se encuentra cobijada por la sentencia del 9 Folios 20 a 25.

Número Interno: 4115-19 Demandante: Carmen Teresa Pachón Toquica Demandado: Colpensiones 6 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, la cual le es más favorable a su situación jurídica. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales10.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

También resulta oportuno anotar que esta Corporación, en la sentencia del 28 de agosto de 201811 precisó las reglas para la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en particular, con relación a los empleados públicos cuya norma anterior aplicable era la Ley 33 de 1985. Sin embargo, es importante indicar que las reglas de interpretación normativa ahí contenidas son extensivas a todos los beneficiarios del régimen de transición de la aludida Ley 100 y en esa medida, a quienes se les aplique el Decreto 758 de 1990 por vía de transición, en tanto este precedente resulta ser imperativo dentro del sistema de fuentes.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que 10 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. 11 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. Número Interno: 4115-19 Demandante: Carmen Teresa Pachón Toquica Demandado: Colpensiones 7 cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, Número Interno: 4115-19 Demandante: Carmen Teresa Pachón Toquica Demandado: Colpensiones 8 el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Carmen Teresa Pachón Toquica no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el promedio de las cotizaciones efectuadas en las últimas 100 semanas, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por tanto es equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 12.

Ahora bien, la aplicación del régimen de transición para la liquidación pensional en favor de la actora, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo citada ut supra, es como a continuación se muestra: Beneficio de la transición pensional (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del Derecho (edad/55 años por ser mujer + 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500 semanas 20 años antes de cumplir la edad mínima) Artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Ingreso Base de Liquidación artículo 21 de la Ley 100 de 1993/Decreto 1158 de 1994 Tasa de reemplazo, Parágrafo 2 del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 Edad Tiempo Periodo Factores La señora Carmen Teresa Pachón Toquica a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años. 55 años por ser mujer 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Decreto 1158 de 1994. Los factores sobre los cuales hubiere efectuado cotizaciones. 90% Adquirió el estatus jurídico por edad el 12 de octubre de 2010. Respecto a la segunda subregla de unificación relativa a los factores salariales, la Sala precisa que en el caso de la señora Carmen Teresa Pachón Toquica, Colpensiones le liquidó la pensión de vejez conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con las cotizaciones efectivamente realizadas, criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la 12 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.

Número Interno: 4115-19 Demandante: Carmen Teresa Pachón Toquica Demandado: Colpensiones 9 liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Visto lo anterior, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en tanto a la accionante no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el promedio de las cotizaciones efectuadas en las últimas 100 semanas.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Carmen Teresa Pachón Toquica, por las razones expuestas en la parte considerativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Número Interno: 4115-19 Demandante: Carmen Teresa Pachón Toquica Demandado: Colpensiones 10 (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ