CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00499-01 (53.955) Actor: EDUARDO ANTONIO ESPINOSA MUÑOZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – no se demostró la falla atribuida a la Fiscalía, porque la parte demandante no aportó los elementos probatorios para examinar si la decisión que impuso la medida de aseguramiento se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de febrero de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada, de oficio, la excepción de caducidad de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden obtener la indemnización por los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad que afrontó el señor Eduardo Antonio Espinosa Muñoz en un proceso que terminó por extinción de la acción penal, como consecuencia de la prescripción. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 23 de abril de 20101, Eduardo Antonio Espinosa Muñoz y otros, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial como consecuencia de los perjuicios derivados de la 1 Folio 94 del cuaderno principal.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00499-01 (53.955) Actor: Eduardo Antonio Espinosa Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 2 privación de la libertad que afrontó en un proceso penal que finalizó con la extinción de la acción penal, por haber operado la prescripción. En síntesis, los hechos fueron los siguientes: El demandante fue investigado por los delitos de enriquecimiento ilícito proveniente del narcotráfico, violación ilícita de comunicaciones, interceptación de correspondencia oficial y concierto para delinquir, motivo por el cual fue capturado el 15 de septiembre de 1995 y la Comisión de Fiscales de la Fiscalía General de la Nación le resolvió su situación jurídica en el sentido de imponerle medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, la cual fue posteriormente revocada por el Juzgado Regional de Cali, en sede de control de legalidad, a través de auto del 26 de marzo de 1996.

Como consecuencia de esa decisión, se ordenó su libertad inmediata. El 4 de junio de 2009, la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima -en adelante UNAIM- declaró la extinción de la acción penal, como consecuencia de la prescripción. En criterio de la parte actora, la entidad demandada debe responder por los perjuicios causados con la privación de la libertad que afrontó el señor Eduardo Antonio Espinosa Muñoz, dado que el proceso penal concluyó con la extinción de la acción penal, como consecuencia del fenómeno de la prescripción. 2.

Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones, porque consideró que la medida de aseguramiento se impuso de conformidad con las previsiones legales y con los elementos probatorios existentes para ese momento, que comprometían la responsabilidad del sindicado2. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 26 de febrero de 20153, declaró probada, de oficio, la excepción de caducidad de la acción. 2 Folios 111 a 118 del cuaderno principal. 3 Folios 203 a 208 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00499-01 (53.955) Actor: Eduardo Antonio Espinosa Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 3 El fundamento de la decisión del Tribunal será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 4. El recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia, porque se hizo un cómputo equivocado de la caducidad4.

Los argumentos específicos de la impugnación serán abordados en las consideraciones de esta providencia. 5. El Ministerio Público guardó silencio en el trámite de la segunda instancia. III. CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala5 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los siguientes presupuestos procesales: competencia y legitimación en la causa. 1.

El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos de la impugnación, a la Sala le corresponde examinar si en este caso operó la caducidad de la acción de reparación directa, como lo afirmó el tribunal de primera instancia, o si, por el contrario, la demanda fue presentada oportunamente.

En el evento de prosperar el recurso de apelación, se examinará de fondo la controversia y se determinará si la privación de la libertad que afrontó el demandante fue injusta o no. 2. Caso concreto 2.1. Análisis del ejercicio oportuno de la acción 4 Folios 212 a 217 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00499-01 (53.955) Actor: Eduardo Antonio Espinosa Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 4 En el fallo apelado el a quo sostuvo que el caso no debía ser analizado desde la perspectiva de la privación injusta de la libertad, porque no se profirió una sentencia absolutoria en favor del procesado, sino que fue el fenómeno de la prescripción lo que dio lugar a la extinción de la acción penal.

En este sentido, consideró que la controversia se enmarcaba en el error jurisdiccional, motivo por el cual realizó el cómputo de la caducidad desde la fecha de la providencia que declaró la ilegalidad de la medida de aseguramiento impuesta al procesado. Como la mencionada decisión fue expedida el 26 de marzo de 1996 y la demanda se interpuso el 23 de abril de 2010, concluyó que se hizo por fuera de los dos años con los que contaba para ejercer la acción de reparación directa.

La parte demandante afirmó en el recurso de apelación que, por tratarse de un asunto de privación injusta de la libertad, la demanda podía presentarse dentro de los dos años siguientes a la decisión que finalizó el proceso penal, que en este caso corresponde a la resolución expedida el 4 de junio de 2009, a través de la cual la Fiscalía precluyó la investigación, como consecuencia de la extinción de la acción penal, por haber operado la prescripción. Para examinar este cargo contra la sentencia de primera instancia, lo primero que debe señalar la Sala es que de manera reiterada ha sostenido que, en lo que tiene que ver con los eventos de reparación directa por privación injusta de la libertad, el término de caducidad debe contabilizarse a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde que quedó libre el procesado, lo último que ocurra6.

En el caso bajo estudio se evidencia que, el 4 de junio de 2009, la Fiscalía 12 de la UNAIM profirió la resolución a través de la cual “precluyó la investigación a favor del señor Eduardo Antonio Muñoz como consecuencia de la extinción de la acción penal por prescripción”, motivo por el cual esa fecha constituye el momento a partir del cual concluyó el proceso penal y, por ende, inició el cómputo de la caducidad.

Es importante señalar que la demanda se formuló por los supuestos perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la privación de la libertad que afrontó el actor, en un proceso que ya se encuentra concluido, motivo por el cual no le asiste 6 Al respecto, se puede consultar, entre otras providencias, la proferida el 21 de noviembre de 2022, expediente 68.878.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00499-01 (53.955) Actor: Eduardo Antonio Espinosa Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 5 razón al tribunal al haber limitado su análisis a la decisión que revocó la medida de aseguramiento, dado que la actuación penal continuó, circunstancia que implica que solamente hasta su terminación se podría establecer, por lo menos para los demandantes, su carácter de injusta, pues podría ocurrir que el asunto finalizara con decisión condenatoria, evento en el cual carecerían de todo interés para demandar bajo aquel título de imputación. Lo anterior para señalar que el caso no se debe analizar desde la óptica del error judicial, entre otras razones, porque la decisión que adujo el Tribunal a quo que contenía el error judicial -la que impuso la medida de aseguramiento- no está en firme, en la medida en que fue revocada7, de ahí que la controversia será abordada como un asunto de privación injusta de la libertad8.

Aclarada esta situación, el cómputo de la caducidad se debe hacer a partir del día siguiente al de la providencia que concluyó la investigación penal -no se aportó su constancia de notificación o ejecutoria-, cuya fecha corresponde al 4 de junio de 2009, de ahí que la demanda debía ser presentada, a más tardar, el 5 de junio de 2011 y como ello ocurrió el 23 de abril de 20109 se concluye que esto se hizo de manera oportuna, máxime si se tiene en cuenta la suspensión del término de caducidad con ocasión de la conciliación extrajudicial10.

De conformidad con lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y procederá a examinar la controversia. 2.2. Estudio del carácter injusto o no de la privación de la libertad que padeció el aquí demandante En la demanda se afirmó que la entidad demandada debía responder patrimonialmente por la privación injusta de la libertad que afrontó el señor Eduardo Antonio Espinosa Muñoz, con ocasión de la investigación que se siguió en su contra 7 De acuerdo con lo previsto en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, los presupuestos del error judicial consisten en la interposición de los recursos legales y en la firmeza de la providencia contentiva del error. 8 Conviene señalar que en pronunciamientos anteriores la Sala ha estimado que el error judicial y la falla del servicio constituyen títulos de imputación válidos para resolver este tipo de asuntos, cuando la demanda se interpone antes de que finalice el proceso penal en el que se produjo la privación de la libertad (ver, entre otras decisiones, sentencias del 23 de abril de 2021, expediente 50.226 y del 10 de septiembre de 2021, expediente 63.050, ambas con ponencia del Consejero José Roberto Sáchica Méndez); sin embargo, en este caso no hay lugar a proceder en ese sentido, porque la demanda se presentó con posterioridad a la finalización de la investigación. 9 Folio 94 del cuaderno principal. 10 Cuyo trámite se acreditó con la constancia que obra de folio 78 a 79 del cuaderno principal.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00499-01 (53.955) Actor: Eduardo Antonio Espinosa Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 6 por los delitos mencionados en esta providencia. Al respecto se afirmó que el proceso penal concluyó sin que se desvirtuara su presunción de inocencia. Revisado el expediente, la Sala encuentra acreditado que el demandante afrontó un proceso por delitos relacionados con una supuesta colaboración con narcotraficantes, específicamente el Cartel de Cali, motivo por el cual fue capturado el 15 de septiembre de 1995.

El 23 de octubre de 1995 le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual fue revocada el 26 de marzo de 1996 por el Juzgado Regional de Cali -jueces sin rostro-, por considerarla ilegal y, finalmente, la Fiscalía 12 de la UNAIM, mediante proveído del 4 de junio de 2009, declaró la extinción de la acción penal, como consecuencia de la prescripción11.

Esta circunstancia pone en evidencia que, contrario a lo que se afirmó en la demanda, no se profirió sentencia absolutoria a favor del procesado, lo que ocurrió fue que el paso del tiempo impidió a la autoridad judicial ejercer la potestad punitiva, como consecuencia del vencimiento del término para proferir sentencia en el proceso penal.

Desde esta perspectiva, sería del caso examinar si la restricción del derecho a la libertad del demandante, por cuenta de la medida de aseguramiento impuesta en su contra se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad12; sin embargo, con las pruebas que obran en el expediente no es posible establecer las condiciones en las cuales se produjo esa decisión y solamente se tiene certeza de la expedición de tres decisiones judiciales proferidas en el curso de la investigación penal. 11 Con la demanda se aportaron copias de esas decisiones (folios 24 a 74 del cuaderno principal). 12 La Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 2018, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada.

Es pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.

Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia. Radicación: 76001-23-31-000-2010-00499-01 (53.955) Actor: Eduardo Antonio Espinosa Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 7 La decisión proferida por el Fiscal Comisionado el 23 de octubre de 1995 dispuso imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al señor Eduardo Antonio Espinosa, porque consideró que la investigación penal que se siguió en contra de su hermano había dado lugar a su vinculación y, además, había prueba testimonial y documental que daba cuenta del incremento patrimonial injustificado y de su actividad para interferir en las comunicaciones telefónicas de personas vinculadas con el narcotráfico.

La mencionada medida fue objeto de control de legalidad por el Juez Regional de Cali, previa petición del procesado, decisión a través de la cual se dispuso su libertad, porque, en criterio de la autoridad judicial, no se especificó cuál era el indicio que involucraba al sindicado con la comisión de los delitos, ni los documentos que podían comprometer su responsabilidad.

Finalmente, con el procesado en libertad, la Fiscalía 12 de la UNAIM declaró la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción, para lo cual señaló como únicos datos relevantes la fecha de captura del procesado, la actuación investigativa adelantada y el hecho que su hermano fue condenado por los mismos hechos; sin embargo, concluyó que el paso del tiempo impedía continuar con la investigación. Es importante destacar que la información a la que se acaba de aludir emana de los documentos aportados por el demandante, quien no allegó la totalidad del expediente contentivo de la investigación penal, a efectos de establecer el contexto probatorio en el que se expidieron las decisiones concernientes a la restricción de su libertad, ni solicitó su decreto como prueba en ninguna de las instancias, circunstancia que conlleva el claro incumplimiento de la carga probatoria que le correspondía y que le impide a la Sala determinar si el análisis fue arbitrario y, fundamentalmente, si se apartó de los criterios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y necesidad.

En este momento, lo único que puede observar la Sala es que la decisión que impuso la medida de aseguramiento refirió como sustento la existencia de documentos y testimonios que daban cuenta de un incremento patrimonial injustificado del demandante y del desarrollo de actividades telefónicas que buscaban favorecer las actividades de integrantes del cartel de Cali.

El razonamiento de esa providencia permite establecer que se cumplían los requisitos Radicación: 76001-23-31-000-2010-00499-01 (53.955) Actor: Eduardo Antonio Espinosa Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 8 formales y sustanciales previstos en los artículos 388 y 389 del Decreto 2700 de 199113, norma aplicable en ese momento.

Las circunstancias mencionadas en esa providencia daban lugar a entender que existían elementos probatorios frente a la ocurrencia del hecho y la posible participación del procesado en las conductas investigadas, al margen de que el Juzgado Regional de Cali hubiese considerado que no se examinaron de manera detallada los elementos del indicio y que esa situación debía resolverse a su favor, en cumplimiento de sus garantías procesales.

Con los elementos probatorios que obran en el expediente y el razonamiento que se acaba de plantear, la Sala estima que, desde una perspectiva netamente formal, la medida aseguramiento impuesta no adolece de vicios ni es posible afirmar que desconociera los principios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, por cuanto los delitos investigados y las pruebas a las que se refiere la providencia en comento podrían justificar la adopción de ese tipo de determinación; sin embargo, como no se allegaron otros medios de prueba que permitan contrastar esos planteamientos, no resulta viable considerar que la privación de la libertad haya sido injusta.

Es importante señalar que el hecho de que el Juzgado Regional de Cali haya revocado la medida de aseguramiento no implica, per se, la configuración de una falla en el servicio, en la medida en que es razonable afirmar que existían pruebas al momento de su imposición; asunto distinto es que la mencionada autoridad judicial exigiera una estructura diferente en la calificación de la conducta y en la explicación del indicio que la sustentaba14, pero lo concreto es que no se demostró que la decisión hubiese sido arbitraria o carente de sustento. 13 Normas que, en su orden, disponen: “artículo 388.

Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso (…) Artículo 389.

Las medidas de aseguramiento se adoptarán mediante providencia interlocutoria en que se exprese: 1o) Los hechos que se investigan, su calificación jurídica y la pena correspondiente. 2o) Los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad del sindicado, como autor o partícipe. 3o) Las razones por las cuales no se comparten los alegatos de los sujetos procesales” (se destaca). 14 En el auto que declaró ilegal la medida de aseguramiento se afirmó que “en la providencia definitoria de la situación jurídica de los encartados se hacía imperioso un análisis cuidadoso del acervo probatorio, a efecto de indicar en qué consistía el indicio e indicios graves de responsabilidad.

Es cierto que se mencionan unas probanzas, pero todo se hace de forma global, sin atender que la responsabilidad penal es a título individual. (…) No se alude a la demostración racional del hecho indicador para sopesarlo e inferir un hecho indicado y cual es la relación que tiene con el comportamiento del señor Espinosa Muñoz (…)” (se destaca).

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00499-01 (53.955) Actor: Eduardo Antonio Espinosa Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 9 Lo anterior significa que, si bien es cierto que la medida de aseguramiento fue revocada en sede de control de legalidad, lo concreto es que en la decisión proferida por el Juzgado Regional de Cali se aceptó que existían medios probatorios que implicaban al procesado, lo cual impide afirmar que la restricción de la libertad que afrontó el demandante fue arbitraria o irracional.

En conclusión, como la demandante no cumplió con su carga probatoria, en lo atinente a la irregularidad atribuida a la medida de aseguramiento, la Sala carece de elementos para endilgarle responsabilidad patrimonial a la Fiscalía, ante la imposibilidad de examinar la medida impuesta al demandante, a efectos de establecer si fue razonable y ajustada a la ley, más allá de lo que hasta aquí se ha analizado, de ahí que solamente puede constatar que el proceso penal seguido en su contra finalizó por la extinción de la acción penal como consecuencia de la prescripción y esa circunstancia por sí sola no resulta suficiente para sostener que se presentó una privación injusta de la libertad, motivo por el cual no se reúnen los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad llamada a juicio.

En virtud de lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia, porque no operó la caducidad de la acción y, en su lugar, se negarán las pretensiones. 3. Costas Como en esta instancia no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 26 de febrero de 2015 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda SEGUNDO: Sin condena en costas. Radicación: 76001-23-31-000-2010-00499-01 (53.955) Actor: Eduardo Antonio Espinosa Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 10 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF