CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero Demandado: Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Tema: Terminación de nombramiento en provisionalidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por Gustavo Alfonso Salazar Quintero contra el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Gustavo Alfonso Salazar Quintero presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 282 del 27 de mayo de 2013, por medio de la cual se decidió no extender su nombramiento como profesional especializado código 222, grado 22 en la subdirección corporativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos2. 1 En adelante CPACA. 2 En adelante UAECOB.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se declarara que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio personal en el cargo del cual fue retirado o en uno de superior categoría; ii) se reintegrara al servicio público en el mismo empleo o en uno de superior categoría; iii) se pagaran los salarios, primas, reajustes, aumentos, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el 6 de junio de 2013; iv) se reconocieran perjuicios materiales y morales, los últimos por valor que asciende los 100 SMMLV o la mayor suma que reconozca la jurisprudencia; v) de no efectuarse el pago, que se liquidaran los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el CPACA; y vi) se condenara en costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Gustavo Alfonso Salazar Quintero prestó sus servicios como profesional especializado código 222, grado 22 de la planta de personal con nombramiento provisional en la UAECOB desde el 6 de diciembre de 2012 hasta el 5 de junio de 2013, cargo en el cual fue designado mediante la Resolución 764 del 4 de diciembre de 2012 y tomó posesión según acta 181 de ese día. En la resolución de su nombramiento se señaló que «la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante oficio 43267 del 26 de octubre de 2012 autorizó el nombramiento provisional en el empleo profesional especializado código 222 grado 22». - Mediante el Oficio 2013 EE-17069 del 16 de mayo de 2013 la Comisión Nacional del Servicio Civil3 autorizó la prórroga del nombramiento provisional del cargo de carrera administrativa de acuerdo con la aprobación expedida el 26 de octubre de 2012 proferida por el Cuerpo Oficial de Bomberos y en la cual el director manifestó que no había ningún servidor público con derechos de carrera que pudiera ser encargado, por un término no mayor a 6 meses en el empleo de profesional especializado, código 222, grado 22. - La entidad demandada decidió, por medio de la Resolución 282 del 27 de mayo de 2013, no extender el nombramiento en provisionalidad. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas invocó los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 53, 90, 121, 122, 125 y 209 de la Constitución Política; 3, literal c), y 41, parágrafo 2, de la Ley 909 de 2004; 3 y 72 de la Ley 1437 de 2011; y 8, 9 y 10 del Decreto 1227 de 2005. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente4: 3 En adelante CNSC. 4 Folios 64 al 91 del cuaderno principal.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero - La entidad demandada desconoció el justo equilibrio que se predica de los derechos del funcionario y los intereses de la administración, pues con la emisión del acto administrativo cuestionado desatendió de manera arbitraria las virtudes, talentos e idoneidad del actor, además de desacatar los procedimientos legales prestablecidos como fines sociales al prescindir de su servicio, y no consideró la estabilidad en el empleo que se encuentra reglada respecto de sus prohibiciones, casos y procedimientos. - El hecho de no extender un nombramiento provisional de un empleo de carrera administrativa implica que el acto deba ser motivado y, previo a ello, oírse a la comisión de personal, lo cual no ocurrió en la resolución enjuiciada y por tanto este es contrario a los mandatos constitucionales y legales que ha establecido la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010. 1.2.
Contestación de la demanda La UAECOB se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente5: - El acto administrativo cuestionado se encuentra revestido de legalidad y no está afectado por causal de nulidad alguna, puesto que en su contenido se decidió simplemente no extender un nombramiento provisional por el vencimiento del término y por no ser necesario para la gestión de la entidad.
Asimismo, la decisión de no extender el nombramiento encuentra sustento en el oficio en el que se indicó que es el nominador quien dispone tal nombramiento, así: «se advierte que no tiene alcance en la decisión de los candidatos posibles con quienes se vayan a proveer las vacantes, ya que la verificación del cumplimiento de los requisitos corresponde únicamente al nominador». - El demandante pretende asumir derechos de carrera como si el empleo hubiese sido provisto de forma definitiva, y desconoció el hecho que desde el momento en que se notificó la resolución por medio de la cual se le designó en ese cargo se le puso de presente que era por un término de 6 meses, en tanto se trataba de uno de carrera administrativa.
Los fundamentos de la demanda se basan en una sentencia del Consejo de Estado del 24 de septiembre de 2015, la cual no es aplicable al litigio en cuestión. - El acto demandado se fundamentó no solo en lo dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio sino en la remisión normativa al Decreto 4968 de 2007. 1.3. La sentencia apelada 5 Folios 125 a 142 del cuaderno principal.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 29 de abril de 2019 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos6: - Gustavo Alfonso Salazar Quintero fue nombrado en provisionalidad por el término de 6 meses, que culminaron el 5 de junio de 2013 y si bien la CNSC autorizó una prórroga de 6 meses, no se indicó en tal oficio que se debía nombrar en tal cargo al demandante. - El acto enjuiciado se ajustó a derecho y conforme con las normas vigentes aplicables al caso concreto.
Además, la experiencia y el buen desempeño laboral de un empleado en provisionalidad no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, pues esta es una conducta responsable, disciplinada y profesional que se espera de todo servidor público. - La terminación del nombramiento en provisionalidad no se dio como resultado de un capricho de la administración, sino que este fue una consecuencia lógica del nombramiento provisional en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 22 en la UAECOB y de ello se dejó constancia en el acto que lo nombró, pues en él se estableció el término perentorio de 6 meses de la provisionalidad; y, con base en ello, se tuvo por motivada la resolución acusada en debida forma, sin que se hubiese desvirtuado su legalidad mediante los cargos de falsa motivación y desviación de poder. 1.4.
El recurso de apelación Gustavo Alfonso Salazar Quintero reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó que se revocara la sentencia apelada. Al efecto señaló lo siguiente7: - El acto enjuiciado se expidió con diversos vicios que conllevan a su nulidad, tales como la infracción de las normas en que debió fundarse, ser proferido en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa y/o falta de motivación y con desviación de las atribuciones propias de quien lo emitió. Esto, porque se probó que se configuraron intenciones distorsionadas del nominador que hicieron que se perdiera la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, aunado al hecho de no haberse agotado la audiencia previa. - El director de la UAECOB gestionó y tramitó a nombre del actor la prórroga del nombramiento provisional por necesidad del servicio y justificación técnica para solicitarla ante el presidente de la CNSC, solicitud que fue resuelta mediante el Oficio 2013 EE 17069 del 16 de mayo de 2013 por la cual se autorizó la prórroga del nombramiento provisional del empleo de profesional especializado, código 222, grado 22 con lo que se evidencia una desviación de poder, violación del debido proceso y 6 Folios 348 a 356 del cuaderno principal. 7 Folios 363 a 373 del cuaderno principal.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero falsa motivación del acto administrativo. En esa medida, no es admisible el argumento según el cual la declaratoria de la terminación del nombramiento es válida, pues el acto se encuentra viciado de falsa motivación. - El juzgador de primera instancia no tuvo en cuenta ni valoró la prueba obtenida a través del auto del 26 de agosto de 2014, en la cual la entidad manifestó que no se le había notificado la Resolución 282 del 27 de mayo de 2013 al demandante, pues no obra en su historia laboral constancia de comunicación o ejecución, motivo por el que se notificó por conducta concluyente y con lo anterior, se configuró una violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, pues no existió oportunidad para que el actor ejerciera tales derechos. 1.5.
Alegatos de conclusión 1.5.1. Gustavo Alfonso Salazar Quintero insistió en los argumentos presentados en la demanda y en el recurso, según los cuales se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, por la falta de audiencia previa, y el contenido de la resolución acusada está afectada por falsa motivación porque: i) no fueron las razones del servicio las que motivaron el retiro, ni el hecho de que se vencieron los 6 meses por los que fue nombrado, ya que la entidad tramitó ante la CNSC una solicitud para prorrogar la vinculación y esta la autorizó; ii) desconoció la jurisprudencia sobre la necesidad de motivar adecuadamente el retiro de los servidores públicos provisionales; y iii) en virtud de las anteriores consideraciones, el acto de retiro se presume que fue expedido con desvío de poder8. 1.5.2.
La entidad demandada solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia con fundamento en el análisis realizado por el tribunal9. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. 1. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿la Resolución 282 del 27 de mayo de 2013 se encontraba viciada de nulidad por falsa motivación y desviación de poder al decidir no prorrogar el nombramiento provisional de Gustavo Alfonso Salazar Quintero en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 22 o, por el contrario, al vencerse el término de los 6 meses establecido en dicho acto se debía producir ineludiblemente su desvinculación? 8 Índice 34 del expediente digital en SAMAI. 9 Índice 35 del expediente digital en SAMAI.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero Para resolver la Sala abordará la siguiente temática: (1) marco normativo; (1.1) de la función pública; (2) caso concreto; (3) costas; y (4) conclusión. 2.2. Marco normativo. Aspectos generales de la función pública 2.2.1. Naturaleza jurídica de los empleos públicos El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público.
Para tal efecto, señaló en el artículo 12510 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 199211, 443 de 199812 y 909 de 200413, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales.
Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos14 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte 10 «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.
Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». 11 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 12 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 13 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 14 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado».
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.
De esta manera se establece la siguiente clasificación: i) De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública15, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo.
Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente16 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador17; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor.
Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad 15 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.
M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 16 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 17 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él18.
Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficacia y eficiencia. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es, implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. ii) De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.
En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política19, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores20.
La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros.
Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional21 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 18 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 19 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 20 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 21 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C-553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios.
Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.
Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»22. iii) De período.
Por mandato constitucional23 o legal24 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros.
Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. 22 Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 23 “Artículo 125. […]
PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 24 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole.
Dichos cargos se vinculan con la administración como representantes políticos y democráticos del constituyente primario25. b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.
Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados26. iv) Los temporales como una categoría de empleados que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.
Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.
La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.
De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 25 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina. 26 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.
Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004».
En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público27, esto es, que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan28; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo29 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación30. 2.2.2.
Formas de provisión de los empleos Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. i) Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 27 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 28 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 29 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201531. En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. ii) En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera.
En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201932, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.
De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera33. iii) La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»34.
Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: «Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.
El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere 31 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 32 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones». 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.35 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador».
De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa. Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 1973, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. iv) Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»36 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.
Una vez finalizado dicho 35 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2005- 00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 36 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004. Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. v) Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»37. 2.2.3.
Sobre el principio constitucional de estabilidad laboral La estabilidad laboral es aquella garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social y la cláusula del estado social de derecho, se protege a aquellos empleados susceptibles de ser discriminados en la relación laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una «justificación o [esté] relacionada con su condición»38.
Dicha regla fue incorporada en nuestro ordenamiento colombiano antes de la expedición de la Constitución de 1991 y acorde con los focos de protección al trabajador desarrollados por Organización Internacional del Trabajo39, entre los que se encuentran los Convenios 158 de 198240, 159 de 198341 y la Recomendación 166 de 198242, entre otros, según los cuales la terminación de la relación laboral no debe obedecer a prácticas clientelistas, ni ser producto de la arbitrariedad del empleador.
Posteriormente este principio, encontró sustento normativo en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, que resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas protectoras a favor de los empleados y especialmente de aquellos grupos en condiciones de debilidad o vulnerabilidad. Ciertamente, la estabilidad reforzada del cargo de carrera es principio fundamental del empleo público y elemento esencial de la función pública, pues la permanencia en él, entre otros, permite cumplir con los fines del Estado y, a decir verdad, garantiza la reducción y el control del clientelismo político, mediante el suministro de talento humano con experiencia, conocimiento y dedicación en el desempeño de las funciones encomendadas. 37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.
M.P. Susana Montes de Echeverri. 38 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-434 del 1° de octubre de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; sentencia SU- 087 del 9 de marzo de 2022. M.P. José Fernando reyes Cuartas. 39 En adelante OIT. 40 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo. 41 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas invalidad). 42 Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero Sin embargo, para el tema que es objeto del presente litigio, resulta necesario abordar el análisis de este principio constitucional, cuando la provisión del cargo se produjo en provisionalidad. Al respecto debe señalarse que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 previó la forma en que puede operar el retiro de aquellas personas que ocupen cargos públicos en provisionalidad, de conformidad con las causales previstas en la Constitución y la Ley y, de igual manera, se refirió a que la desvinculación debe efectuarse por acto administrativo motivado, así: «Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; [ ] Parágrafo 2.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». [Resalta la Sala] Así las cosas, la desvinculación de quienes se vincularon a la administración en un empleo de carrera en provisionalidad, debe realizarse mediante un acto administrativo motivado.
Asimismo, tal y como se expuso en líneas anteriores, el Decreto 1227 de 2005 reglamentó parcialmente la norma señalada y estipuló que mientras se surta la lista de elegibles para el cargo vacante de carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Ahora bien, en relación con la estabilidad de la que gozan estos servidores, esta Subsección se pronunció en sentencia del 23 de septiembre de 201043 y señaló que los titulares de empleos provisionales carecen de estabilidad por no estar enmarcados en la carrera, pero que deben ser separados del servicio por medio de actos administrativos motivados, así lo señaló la Sala: «La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de diciembre de 2010, radicado 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08).
M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Decreto 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado». [Resalta la Sala].
En relación con idéntica temática, la Sección Quinta de esta Corporación, en sede de tutela, en sentencia del 24 de septiembre de 2015 indicó lo siguiente44: «Según el criterio de la Corte, que la Sala invoca como propio, lo relevante es que la decisión de retiro de las autoridades administrativas se rija por la consagración constitucional del Estado como Social de Derecho, lo cual significa que debe respetar el debido proceso y el principio de legalidad.
Sin perder de vista que los nombramientos en provisionalidad para ocupar cargos de carrera no tienen las mismas condiciones jurídicas y de permanencia de los nombramientos en período de prueba o en ascenso, lo cierto es que el plazo que autoriza la CNSC no constituye causal de retiro, lo que implica que la finalidad del plazo es una y la del acto de retiro otra y, en consecuencia, les corresponde a los jefes de las entidades cumplir la carga legal de justificar la desvinculación. [ ] 44 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2015, radicado 11001-03-15- 000-2015-01455-01.
M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero En este sentido, al tener en cuenta que los nombramientos en provisionalidad no tienen las mismas condiciones jurídicas que otros los cargos de carrera, el plazo dado a las entidades no es propiamente una causal de retiro, ni una “razón suficiente”, lo cual se traduce en un vicio en la legalidad del acto administrativo por falta de motivación. Así, no le basta al nominador alegar la terminación del plazo, particularmente cuando ni siquiera, como es este caso, ha convocado al correspondiente concurso de méritos y no hubo prórrogas del nombramiento». [Resalta la Sala].
De modo que, cuando el empleo ocupado tiene la naturaleza jurídica de ser uno de carrera administrativa, el trabajador que se vinculó en provisionalidad al cargo goza de una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que si bien no tiene derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos, lo cierto es que únicamente puede ser removido con fundamento en causales legales y estas deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional45.
En otras palabras, en relación con el retiro del personal nombrado en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, este se debe dar por medio de un acto motivado, que goce de razones suficientes para justificar su decisión por virtud de la estabilidad relativa de la que gozan y que, pese a ser distintas las condiciones jurídicas y de permanencia que se tiene respecto de quienes sean nombrados en periodo de prueba o ascenso, ello no permea el incumplimiento de la carga legal de motivar la decisión de desvincular al servidor provisional.
Lo anterior responde a los estándares mínimos de justificación que garantiza el esquema constitucional del que está amparado el sistema de carrera administrativa46, que impone concluir que en el ejercicio de la dialéctica debe haber una argumentación inicial que permita una contrargumentación, a efectos de otorgarle vigencia a los derechos de defensa y contradicción, los cuales solo pueden ser garantizados mediante la exposición de razonamientos y argumentaciones.
De hecho, se reitera que el plazo que autoriza la Comisión Nacional de Servicio Civil para dichos nombramientos no constituye causal de retiro y no justifica la desvinculación del empleado vinculado con la administración en provisionalidad, toda vez que la provisionalidad en cargos de carrera debió ser la última alternativa con la cual contó el nominador para proveer el cargo y además, dicho plazo fue otorgado por el legislador para que convoque a concurso el empleo y no un término para mantener o finalizar el nombramiento.
Lo contrario, sería sostener que en razón a una determinada forma de provisión del cargo -ordinaria o excepcional- se pudiera mutar la naturaleza jurídica del empleo, esto es transformar uno de carrera en otro de período y, como se anotó en líneas anteriores, 45 Al respecto ver, entre otras, Corte Constitucional, en sentencias SU-446 de 2011, SU-691 de 2017 y T-464 de 2019. 46 Tal y como se desprende del preámbulo, y de los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero es al legislador dentro del marco de sus competencias y bajo ciertas premisas de orden técnico y legal al que le corresponde establecer su categoría, más no al nominador ni a un órgano de administración y vigilancia de las carreras, ello en la medida en que el hecho de haber sido designado bajo cierta modalidad, verbigracia en provisionalidad, no implica que hubiese sido elegido o nombrado por el término de 6 meses, cuando este se ha previsto como un plazo para que el órgano rector de la carrera pueda adelantar el proceso de selección objetiva de personal o concurso de méritos, más no de estabilidad cierta en la función pública.
En conclusión, la estabilidad laboral como principio mínimo fundamental de rango constitucional (artículo 53), está dada por la garantía de permanencia que ofrece la naturaleza del empleo y esta, a su vez, depende de la forma de vinculación a la función pública. 2.3. Caso concreto 2.3.1. El acervo probatorio Al expediente se aportaron los siguientes documentos: - Oficio 2012EE5630 O del 19 de octubre de 201247 en el que el director de la UAECOB manifestó al CNSC que «no existen servidores públicos inscritos en carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados en los empleos de profesional universitario código 219 grado 20 y profesional especializado código 222 grado 22». - Oficio 2012 EE 43267 del 26 de octubre de 2012 proferido por la CNSC y dirigido al director de la UAECOB a través del cual autoriza nombramientos provisionales y encargos, entre los que se encuentra el cargo de profesional especializado, código 222, grado 22 para que se provea en provisionalidad «por un término no superior a 6 meses»48. - Resolución 764 del 4 de diciembre de 201249 y Acta de posesión 181 del 6 de diciembre de 201250, por medio de las cuales se vinculó a Gustavo Alfonso Salazar Quintero en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 22 en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos desde el 6 de diciembre de 2012, por el término de 6 meses. - Oficio 2013EE2202 O del 10 de mayo de 201351 en el que el presidente de la UAECOB solicitó a la CNSC que autorizara la prórroga del nombramiento provisional del actor con fundamento en los siguientes argumentos: i) que existían 284 procesos disciplinarios con corte a 31 de diciembre del 2013 y se proyectaba la apertura de 300 47 Folio 99 del cuaderno principal. 48 Folios 96 y 97 del cuaderno principal. 49 Folios 92 y 93 del cuaderno principal. 50 Folio 94 del cuaderno principal. 51 Folios 100 y 101 del cuaderno principal.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero más; ii) que dada la reducida planta de personal existía imposibilidad técnica de redistribuir las cargas de trabajo o asignar funciones a empleos iguales o similares; y iii) que no se contaba con lista de elegibles vigente que pudiera ser utilizada para proveer el cargo de profesional especializado, código 222, grado 22 y la entidad no contaba con personal inscrito en carrera administrativa que cumpliera con los requisitos y el perfil para ser encargado del cargo. - Oficio 2013 EE-17069 del 16 de mayo de 201352 en el cual la CNSC autorizó la prórroga del nombramiento provisional «por un término no superior a 6 meses» con la finalidad de garantizar la correcta prestación del servicio de la entidad y «advierte que no tiene alcance en la decisión de los candidatos posibles con quienes se vayan a proveer las vacantes, ya que la verificación del cumplimiento de los requisitos corresponde únicamente al nominador […] Es de anotar que como se trata de empleos no ofertados en la Convocatoria 001 de 2005, no podrán proveerse de manera definitiva a través del Banco Nacional de Listas de Elegibles, por lo que la CNSC en cualquier momento podrá solicitarle la relación de empleos que conformarán la oferta pública, a efectos de planificar la convocatoria correspondiente». - Resolución 282 del 27 de mayo de 201353 proferido por la UAECOB y por medio de la cual se dispuso no extender el nombramiento provisional de Gustavo Alfonso Salazar Quintero en el cargo de profesional especializado, código 222 grado 22. - Testimonios de Mauro Andrés Guerrero García y Fabiola Márquez Grisales rendidos en audiencia de pruebas celebrada el 14 de diciembre de 201854 y de los cuales se extrae esencialmente que: i) conocieron al demandante porque fue coordinador del área de control interno disciplinario de la UAECOB por 6 meses en un cargo provisto en provisionalidad en 2013; ii) que se le retiró del cargo porque se declaró su insubsistencia, sin que ninguno conozca los motivos de tal decisión; iii) no conocieron que el actor estuviera incurso en ninguna investigación disciplinaria y finalmente, iv) el cargo que ocupaba Gustavo Alfonso Salazar Quintero de profesional especializado, código 222, grado 22 no había sido convocado por la CNSC a la fecha de la audiencia. 2.3.2.
Análisis de la Sala De acuerdo con los hechos probados que fueron descritos en líneas anteriores, y en atención a las particularidades de la situación planteada en el presente asunto, la Sala encuentra lo siguiente: i) Con anterioridad al nombramiento en provisionalidad de Gustavo Alfonso Salazar Quintero en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 22, la UAECOB solicitó el 19 de octubre de 2012 a la CNSC que autorizara el nombramiento de cargos de carrera administrativa en provisionalidad y encargo, entre los cuales está el ocupado por el demandante, bajo la premisa de garantizar 52 Folios 102 y 103 del cuaderno principal. 53 Folios 104 y 105 del cuaderno principal. 54 Acta de audiencia de pruebas visible a folios 325 a 329 y audiencia completa visible a folio 287.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero la correcta prestación del servicio debido a la inexistencia de servidores públicos inscritos en carrera administrativa que cumplieran con los requisitos para ser encargados en los empleos y con la anotación de que los cargos serían prorrogables siempre que esto se solicitara con, mínimo, un mes de antelación. ii) El 4 de diciembre de 2012 se profirió la Resolución 764 por la cual se nombró al demandante en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 22 en provisionalidad y se dejó especificado que este sería por el término de 6 meses y que atendió a la inexistencia de servidores públicos en el personal de planta de la UAECOB para ser encargados en tal empleo. iii) El 10 de mayo del 2013 el presidente de la UAECOB solicitó a la CNSC que autorizara la prórroga del nombramiento provisional de Gustavo Alfonso Salazar Quintero con fundamento, entre otros, en que la entidad tenía una reducida planta de personal lo que impedía redistribuir las cargas de trabajo o asignar funciones a empleos iguales o similares; y que no contaba con lista de elegibles vigente que pudiera ser utilizada para proveer el cargo, ni con personal inscrito en carrera administrativa que cumpliera los requisitos y perfil para ser encargado. iv) El 16 de mayo de 2013 la CNSC autorizó la prórroga del nombramiento provisional por un término no superior a 6 meses con la finalidad de garantizar la correcta prestación del servicio de la entidad y anotó que «como se trata de empleos no ofertados en la Convocatoria 001 de 2005, no podrán proveerse de manera definitiva a través del Banco Nacional de Listas de Elegibles, por lo que la CNSC en cualquier momento podrá solicitarle la relación de empleos que conformarán la oferta pública, a efectos de planificar la convocatoria correspondiente», sin embargo, 10 días antes de decidir no prorrogar el nombramiento del actor, seguía sin disponerse de forma definitiva el destino del empleo de profesional especializado, código 222, grado 22. v) El 27 de mayo de 2013 se profirió el acto administrativo acusado por el cual se decidió no prorrogar el nombramiento provisional del demandante en el cual no consta ninguna motivación y se justifica únicamente en el término de 6 meses que, según se describe en el acto, se agotaba el 5 de junio de 2013. vi) A la fecha de la celebración de la audiencia de pruebas, esto es el 14 de diciembre de 2018, seguía sin proveerse el cargo de carrera administrativa que ostentó en provisionalidad Gustavo Alfonso Salazar Quintero en la UAECOB.
De acuerdo con el recurso de apelación, el contenido del acto demandado es contrario a las actuaciones que con anterioridad realizó la UAECOB, las cuales se encontraban dirigidas a mantener el nombramiento en provisionalidad del actor, para el correcto funcionamiento del área de control disciplinario de la entidad, tal y como consta en la solicitud de autorización de la prórroga dirigida a la CNSC, según la cual era imposible disponer de otra manera la provisión del cargo, para no entorpecer el desarrollo de las labores de la institución. Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero Al respecto debe señalarse que la UAECOB, al actuar de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, adelantó trámites y actuaciones en pro de garantizar la correcta prestación del servicio al solicitar a la CNSC la posibilidad de designar cargos en provisionalidad ante la falta de personal en su planta para encargar empleos requeridos para el correcto funcionamiento de la entidad, tal y como consta en varios de los documentos que reposan en el expediente; lo que permite evidenciar la voluntad de proveer el empleo o mantener la vinculación de quienes lo ocupaban en provisionalidad, para evitar que la gestión de la oficina de asuntos disciplinarios se paralizara, pues allí existían al menos 280 procesos activos con corte a 31 de diciembre de 2012 y la posibilidad de iniciar el proceso de 300 casos más en el año 2013.
Lo anterior deja ver que la voluntad de la administración era distinta y contraria a la que se plasmó en la Resolución 282 del 27 de mayo de 2013, en la medida en que desconoció lo establecido en el estudio realizado. Ahora bien, la Sala advierte que el contenido de la decisión carece de una motivación válida, pues lo cierto es que el acto administrativo se limitó a indicar que no se prorrogó el nombramiento en provisionalidad en consideración a que el cargo se extendía hasta el 5 de junio de 2013 cuando se agotaban los 6 meses por los que fue nombrado, lo cual desconoce la jurisprudencia precitada en la que se hace exigible que el acto en cuestión contenga una motivación que justifique el retiro de un trabajador de un cargo de carrera administrativa, y que es fundamental para el funcionamiento de la entidad.
Destaca la Sala que la motivación para no prorrogar el nombramiento provisional se enmarcó en una consideración propia de un empleado de periodo, quien sí tiene una fecha establecida de permanencia en el cargo, lo que se constituye en un actuar contrario al ordenamiento constitucional y legal, pues lo cierto es que la naturaleza del cargo que Gustavo Alfonso Salazar Quintero ocupó en la entidad correspondía a la de uno de carrera administrativa cuya provisión se hizo a través de nombramiento en provisionalidad; el cual se reitera, respondió a la necesidad que tuvo la administración para la correcta prestación del servicio por no existir lista de elegibles ni personal en su planta con el cual se pudiesen encargar tales funciones.
Entonces, en consideración a que la naturaleza del cargo que ejercía el actor era de carrera administrativa, que su provisión se dio mediante nombramiento en provisionalidad, pese a que en el acto de vinculación se indicó un término de permanencia, ello no implica que la naturaleza de aquel mute hacia la de un empleo de período; en otras palabras, aunque exista una fecha determinada de permanencia en el cargo para el desarrollo de las funciones y labores misionales en el acto de nombramiento, esta no tiene ninguna validez pues la categorización del empleo es del resorte del legislador y una consideración en contrario por parte del nominador, no cambia su naturaleza.
Como corolario de lo anterior, la Sala advierte que el fin perseguido por la entidad era distinto del expuesto en el acto acusado, pues de los antecedentes de su expedición y Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero que fueron desarrollados en esta decisión no se evidenciaron motivos para desconocer el concepto de prórroga emitido por la CNSC, no fueron exhibidas las razones por la cuales el cargo ocupado por el demandante en la UAECOB no fue provisto con posterioridad, pese a la excesiva carga laboral anunciada por la entidad que justificaba que la prestación del servicio no se interrumpiera, y que luego de 4 años, no se hubiera adelantado el concurso para proveer el empleo55.
Así las cosas y a modo de conclusión, el acto administrativo contenido en la Resolución 282 del 27 de mayo de 2013 se encuentra viciado de falsa motivación por la invalidez de los fundamentos que lo sustentan, y porque la voluntad que se plasmó en él dista de aquella que la UAESCOB dejó ver a lo largo en relación con el cargo de profesional especializado, código 222, grado 22, y previo a la decisión allí contenida, esto es, en relación con la intención de mantener el nombramiento en provisionalidad en aras de la buena prestación del servicio y de dar continuidad a los procesos disciplinarios que la entidad tenía vigentes al momento de retirarlo del cargo.
Como consecuencia de lo anterior, se declarará la nulidad de la Resolución 282 del 27 de mayo de 2013 y se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, y en el entendido de que la Sala desconoce si el cargo de profesional especializado código 222, grado 22 de la UAECOB fue provisto en el tiempo, se dispondrá que: i) en caso de haberse ocupado el cargo por concurso no procederá el reintegro de Gustavo Alfonso Salazar Quintero y sólo habrá lugar al pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir que se reconocerán hasta el momento en que se haya nombrado y posesionado la persona que haya superado las etapas de la convocatoria que debía realizarse y que ocupara el cargo, así como el pago de los aportes por ese periodo a las entidades de seguridad social en pensión y salud; ii) si a la fecha de la sentencia el cargo de profesional especializado, código 222, grado 22 no se ha provisto de manera definitiva de una lista de elegibles previa realización del concurso de méritos, se ordenará el reintegro sin solución de continuidad de Gustavo Alfonso Salazar Quintero al cargo que venía desempeñando.
Asimismo, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la demandada pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir, además, deberá realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensión y salud hasta el momento de la sentencia o el reintegro, según proceda, suma de la cual, descontará lo percibido por cualquier concepto laboral público, sin que la suma a pagar sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses del salario; esto en atención a lo presupuestado por la sentencia SU 556 de 2014 proferida por la Corte Constitucional.
Se negará el pago de perjuicios materiales y morales, en atención al precedente establecido por esta Subsección en sentencia del 5 de octubre de 2017 en lo relativo a la tasación de perjuicios morales y materiales, pues los primeros han de reconocerse 55 Pues entre la fecha de la decisión acusada y la de la audiencia de pruebas (14 de diciembre de 2018) habían trascurrido más de 4 años sin adelantar la convocatoria respectiva.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero a quien haya sufrido un daño y los segundos, a quien demuestre que dejó de percibir dinero o ganancia como consecuencia de lo acaecido; sin embargo, de la revisión del acervo probatorio, se advierte que Gustavo Alfonso Salazar Quintero no probó ninguno de los anteriores. 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala mantendrá la decisión de abstenerse de la condena en costas en esta instancia. 3. Conclusión La Sala encuentra que la Resolución 282 del 27 de mayo de 2013 se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación y desviación de poder al decidir no prorrogar el nombramiento provisional de Gustavo Alfonso Salazar Quintero en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 22 Gustavo Alfonso Salazar Quintero. en consecuencia, los actos administrativos no están ajustados al ordenamiento jurídico y corresponde declarar su nulidad.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero En esas condiciones, se revocará la sentencia del 29 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por Gustavo Alfonso Salazar Quintero en contra del Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia del 29 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por Gustavo Alfonso Salazar Quintero en contra del Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. y en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones, así: Segundo. Declarar la nulidad de Resolución 282 del 27 de mayo de 2013 que decidió no extender el nombramiento en provisionalidad de Gustavo Alfonso Salazar Quintero en el cargo profesional especializado código 222 grado 22 en la UAECOB.
Tercero. A título de restablecimiento del derecho, ordenar al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos reintegrar a Gustavo Alfonso Salazar Quintero en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 22, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Ordenar al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, reconocer, liquidar y pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia o hasta el nombramiento y posesión de quien ocupó el cargo por concurso, según proceda, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral público haya recibido el demandante, sin que la suma a pagar sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Además, deberá realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensión y salud. Radicado: 25000-23-42-000-2013-06824-01 (4281-2019) Demandante: Gustavo Alfonso Salazar Quintero Quinto. Negar las demás pretensiones de la demanda, en especial las relacionadas con el reconocimiento, liquidación y pago de los perjuicios materiales y morales pretendidos, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.