Radicado: 25000-23-37-000-2020-00065-01 (27164) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. Fallo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00065-01 (27164) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Temas: Contribución especial.

Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Año 2019. Base gravable. Gastos de funcionamiento. Faltante presupuestal. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de julio del 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas1.

ANTECEDENTES A través de la Liquidación Oficial nro. 20195340022636 del 25 de julio de 20192, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial de la vigencia 2019 a cargo de la empresa demandante por valor de $272.400.000. Contra la anterior liquidación se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el 14 de agosto de 20193, resueltos en las Resoluciones nro. 20195300032935 del 2 de septiembre de 20194 y nro. 20195000040685 del 7 de octubre de 20195, respectivamente, en el sentido de confirmar la liquidación. DEMANDA Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones6: A. “Pretensiones principales (cuentas 75 y 58): 1 Folios 1 a 22, índice 2, SAMAI. 2 Folios 2 y 3, índice 2, SAMAI. 3 Folios 80 a 92, índice 2, SAMAI. 4 Folios 5 a 19, índice 2, SAMAI. 5 Folios 21 a 37, índice 2, SAMAI. 6 Folio 2 a 53, índice 2, SAMAI.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00065-01 (27164) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. Fallo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 1.

Que se declare la nulidad del acto administrativo Liquidación Oficial SSPD No. 20195340022636 del 25 de julio de 2019 mediante el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó a la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. la contribución especial año 2019, por valor de $272.400.000. 2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD- 20195300032935 del 2 de septiembre de 2019 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD No. (sic) No. 20195340022636 del 25 de julio de 2019 por el servicio público domiciliario de energía” 3.

Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD No. 20195000040685 del 7 de octubre de 2019. “por la cual se resuelve un recurso de apelación” 4. Que se declare que la base gravable para liquidar la contribución especial de 2019 a cargo de EDEQ es la suma de $15.864.855.000 5. Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidar la contribución especial de 2019 a cargo EDEQ con base en la siguiente base gravable $15.864.855.000 y por el siguiente valor $158.648.550. 6.

Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a EDEQ el mayor valor pagado por concepto de la contribución especial del año 2019, esto es la suma de ciento trece millones setecientos cincuenta y uno mil trecientos (sic) ochenta y nueve pesos ($113.751.389) debidamente indexados. 7. Que se CONDENE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellas- y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 8.

Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en costas y agencias en derecho. B. Pretensiones subsidiarias (cuentas 58): 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo Liquidación Oficial SSPD No. 20195340022636 del 25 de julio de 2019 mediante el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó a la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. la contribución especial año 2019, por valor de $272.400.000. 2.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD- 20195300032935 del 2 de septiembre de 2019 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD No. (sic) No. 20195340022636 del 25 de julio de 2019 por el servicio público domiciliario de energía” 3.

Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD No. 20195000040685 del 7 de octubre de 2019. “por la cual se resuelve un recurso de apelación” 4. Que se declare que la base gravable para liquidar la contribución especial de 2019 a cargo de EDEQ es la suma de $24.118.930.925 5. Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidar la contribución especial de 2019 a cargo EDEQ con base en la siguiente base gravable $24.118.930.925 y por el siguiente valor $241.189.309. 6.

Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a EDEQ el mayor valor pagado por concepto de la contribución especial del año 2019, esto es la suma de treinta y un millones doscientos diez mil seiscientos treinta pesos ($31.210.630) debidamente indexados. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00065-01 (27164) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. Fallo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 7. Que se CONDENE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellas- y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 8.

Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en costas y agencias en derecho.” Normas invocadas como vulneradas La demandante invocó como normas vulneradas los artículos 9, 338 y 363 de la Constitución Política; 9 y 237 de la Ley 1437 de 2011; 85 de la Ley 142 de 1994 y 54 del Decreto 111 de 1996. El concepto de violación se sintetiza así: La Superintendencia desconoció el precedente judicial, vulneró los artículos 95 y 338 de la Constitución Política, 9 y 237 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 85 de la Ley 142 de 1994, al ampliar de manera discrecional la base gravable de la contribución, incluyendo los gastos contabilizados por la empresa en las cuentas de los grupos 58 (gastos diversos, comisiones y financieros) y 75 (compras en bloque y/o a largo plazo y compras en bolsa y/o a corto plazo; uso de líneas, redes y ductos).

Indicó que en diferentes pronunciamientos el Consejo de Estado7 estableció que los gastos de funcionamiento corresponden a salidas de recursos que directa e indirectamente son necesarias para cumplir con las funciones propias de la actividad empresarial, equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios. Pero, no todas las cuentas contenidas en la clase 5 –Gastos– hacen parte de este concepto por no tener una relación necesaria e inescindible con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, como aquellas del grupo 58 que deben ser excluidas de la base gravable de la contribución. Según lo anterior manifestó que al momento de definir los gastos de funcionamiento se debe analizar el hecho económico y la esencia del rubro, más allá del código que lo identifica.

Respecto de los rubros del grupo 75, consideró que en línea con lo expresado por el Consejo de Estado8 no pueden ser incluidos en la liquidación del tributo pues no se probó por parte de la entidad la existencia de un faltante presupuestal para el año 2019, y por ende, no es posible aplicar la regla especial del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

En tal sentido, las resoluciones demandadas incurren en falsa motivación porque el alegado faltante presupuestal solo se fundamenta en una operación aritmética, sin explicar los motivos que lo justifican ni cómo la entidad racionalizó el gasto para el año 7 Citó las sentencias del 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874; del 14 de octubre del año del 2010, Exp. 16650; del 15 de septiembre de 2016, Exp. 21075; del 13 de diciembre de 2017, Exp. 21855. 8 Citó las sentencias del 19 de marzo de 2015, Exp. 20644; del 3 de septiembre de 2015, Exp. 20414; del 10 de septiembre de 2015, Exp. 201254; del 24 de septiembre de 2015, Exp. 19146); del 22 de octubre de 2015, Exp. 21797; del 25 de abril de 2016, Exp. 21246; del 13 de diciembre de 2017, Exp. 21855; del 12 de diciembre de 2018, Exp. 22381; del 14 de junio de 2018, Exp. 21796.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00065-01 (27164) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. Fallo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador en discusión. Por el contrario, mediante las resoluciones que desagregan el presupuesto de la entidad de los periodos 2012 al 20199, y la ejecución presupuestal de los años 2012 a 2018, se demuestra que la Superintendencia solo ejecuta en promedio el 80% de su presupuesto anual, por lo que si para el año 2019 no realiza gastos de inversión ni transferencias al fondo empresarial, no se presenta el faltante presupuestal.

Por último, afirmó que la demandada vulneró el artículo 54 del Decreto 111 de 1996, porque al momento de someter a aprobación del Congreso de la República el presupuesto de la entidad para el 2019, incrementó ficticiamente sus ingresos corrientes y no aplicó el procedimiento definido por las guías del Ministerio de Hacienda. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda10 al considerar que no vulneró el principio de legalidad ni el derecho al debido proceso con la expedición de las resoluciones demandadas porque actuó bajo las competencias asignadas por la ley.

Afirmó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado11 y lo dispuesto por el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ante la existencia de un déficit presupuestario de la Superintendencia se puede ampliar la base gravable de la contribución especial a los gastos operativos, en la misma proporción en que sea indispensables para cubrir el faltante presupuestal.

Por lo tanto, el verdadero espíritu y finalidad de esta disposición es garantizar que la entidad cumpla con su función constitucional de ejercer la inspección, vigilancia y control de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En función del principio de legalidad del gasto, mientras no exista un cuestionamiento sobre su distribución y una decisión de la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad de la Ley 1940 de 2018 que lo reconoce, este se presume válido.

Los actos acusados estuvieron debidamente motivados porque se justificó la inclusión de las cuentas 58 y 75 a la base gravable de la contribución con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Además, el demandante no estableció las razones por las cuales consideró que las cuentas por él indicadas vulneran, por vía directa o indirecta, el ordenamiento jurídico y el precedente jurisprudencial.

Propuso como excepciones la ausencia de vicios de los actos administrativos demandados, por cuanto los motivos en los que se fundan son consistentes y congruentes con la normativa y la jurisprudencia aplicable; la presunción de validez del acto administrativo general Resolución nro. 20191000022815 de 2019 que 9 Citó las resoluciones nro.

SSPD 20125330000015 del 2 de enero de 2012, SSPD 20135330000015 del 2 de enero de 2013; SSPD 20145330000015 del 2 de enero de 2014; SSPD 20165330000085 del 6 de enero de 2016; SSPD 20175330000045 del 2 enero de 2017; SSPD 20181000000265 del 2 de enero de 2018 y; SSPD 2019100000025 del 2 de enero de 2019. 10 Folios 1 a 38, índice 2, SAMAI. 11 Citó el auto del 15 de junio de 2017, exp. 22873; y sentencias del 10 de mayo de 2018, exp. 22873 y del 26 de septiembre de 2018, exp. 22481.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00065-01 (27164) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. Fallo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador determinó la contribución para ese periodo y; cualquier otra que se encuentre probada durante el proceso.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca12 negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: La contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 busca obtener la recuperación de costos del ente de regulación en materia de servicios públicos domiciliarios y se liquida anualmente sobre los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior a una tarifa máxima del 1%.

El parágrafo 2° ibidem, vigente para la época de los hechos, permite incluir en la base gravable las compras de electricidad, de combustibles y peajes o los gastos de naturaleza similar que se asocien con la actividad prestada, cuando la Superintendencia necesite cubrir faltantes presupuestales. Mediante el acto administrativo general Resolución nro.

SSPD 20191000022815 del 16 de julio de 2019 se fijó la tarifa de la contribución especial para dicho periodo, y se incluyó en la base gravable los conceptos de gastos de funcionamiento asociados al servicio, y gastos operativos a que alude el parágrafo 2.º en mención, por existir un faltante presupuestal de acuerdo con el presupuesto aprobado por la Ley 1940 de 2018 y el Decreto 2467 de 2018.

Como este acto no ha sido anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ni la demandante probó su ilegalidad, los actos particulares que liquidaron la contribución de servicios públicos a cargo de la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. para el año 2019, se ajustaron a derecho. Señaló que según pronunciamiento del Consejo de Estado13, las cuentas del grupo 75, incorporadas por la Superintendencia en los actos de liquidación de la contribución discutida, pueden ser incluidas en su base por ser gastos asociados a la prestación del servicio público, siempre que se presente un faltante presupuestal.

Y, con relación a los gastos de administración pertenecientes a la cuenta 51, también pueden hacer parte de la base gravable por ser gastos de funcionamiento que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad. Por lo anterior, concluyó que los actos administrativos particulares que determinaron el tributo a cargo de la demandante por el periodo 2019 no tienen ningún vicio de nulidad.

No impuso condena en costas por no encontrarse probadas dentro del proceso. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló el fallo14, con base en los siguientes argumentos: Reiteró que la Superintendencia no podía incorporar dentro de la base gravable de la contribución especial del año 2019 a cargo de la sociedad las cuentas del grupo 58 (comisiones, financieros y gastos diversos) porque no tienen una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que presta la empresa, es decir, 12 Folios 1 a 22, índice 2, SAMAI. 13 Citó las sentencias de 10 de octubre de 2019, exp. 22873; del 10 de mayo de 2018, exp. 22972; y Auto del 24 de enero de 2019, exp. 22394. 14 Folios 1 a 26, índice 2, SAMAI.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00065-01 (27164) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. Fallo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador no son gastos de funcionamiento, ni tampoco las cuentas del grupo 75 (compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo y uso de líneas, redes y ductos) porque para ese año la entidad no tenía un faltante presupuestal.

Advirtió que el Tribunal no se pronunció frente a la legalidad de la inclusión de las cuentas del grupo 58 pues hizo referencia a las cuentas del grupo 51, desconociendo el precedente judicial según el cual aquellas no hacen parte de la base gravable de la contribución especial. El a quo se equivocó cuando señaló que estaba probado el faltante presupuestal alegado por la Superintendencia, pues no existe un documento técnico que justifique el déficit financiero en el que se fundamentan para ampliar la base gravable, encontrándose falsamente motivados el acto general y las resoluciones demandadas.

Además, como para el periodo del 2019 no es un hecho excepcional que la entidad invoque falta de presupuesto, se debió solicitar al Ministerio de Hacienda la evaluación de la situación financiera y aplicar lo dispuesto por el artículo 54 del Decreto 111 de 1996 y no lo señalado por el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Por último, afirmó que el Tribunal incurrió en un “error de hecho por preterición de las pruebas”, pues según los documentos y análisis aportados por la sociedad, la entidad demandada no tenía un faltante presupuestal para la vigencia 2019, dado que al retirar los gastos de inversión y las transferencias al fondo empresarial, era posible ajustar su presupuesto sin necesidad de imponer mayores valores por contribución especial.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La demandada no se pronunció durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021. Y, dado que no se decretaron pruebas en segunda instancia, en concordancia con el numeral 5 de la citada norma, no se corrió traslado para alegar.

El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 6.° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problemas jurídicos En los términos del recurso de apelación de la demandante le corresponde a la Sala determinar si las cuentas contables de los grupos 58 y 75 deben ser excluidas de la base gravable de la contribución especial a cargo de la demandante para el periodo gravable 2019, con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y si para este periodo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenía un faltante presupuestal.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00065-01 (27164) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. Fallo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios La demandante sostiene que los actos demandados son nulos al incluir en la base gravable de la contribución especial gastos no asociados a la prestación del servicio y gastos que no procedían por no existir el faltante presupuestal en el periodo 2019.

Respecto a este último punto señaló que las pruebas que obran en el expediente acreditan que no existe dicha falta de presupuesto porque: (i) la entidad en promedio solo ejecuta el 80% de este, (ii) los ingresos corrientes fueron incrementados artificialmente y, (iii) la entidad no tiene la obligación de realizar gastos de inversión y aportes al fondo empresarial cuando no tiene excedentes.

Por su parte, la Superintendencia afirmó que se justifica la inclusión de las cuentas del grupo 58 en la base gravable de la contribución por ser gastos de funcionamiento y, las cuentas del grupo 75 por estar fundamentadas en el faltante presupuestal de la entidad que fue determinado con base en la aprobación del presupuesto para el periodo del 2019.

Para el caso en estudio, no se discute entre las partes que la Superintendencia haya incluido en la base gravable de la contribución las cuentas 58 y 75 reportadas por el contribuyente, sino determinar si era procedente o no dicha inclusión para liquidar el tributo a cargo de la empresa. En virtud del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se estableció la contribución especial a cargo de las entidades y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que esta presta.

Entre otros aspectos, este artículo determina que la base gravable de la contribución especial está integrada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, y en caso de existir faltantes presupuestales, pueden también incluirse los gastos operativos, en la proporción necesaria para cubrir tales faltantes. Mediante el acto administrativo general – Resolución nro. 20191000022815 del 16 de julio de 2019, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estableció el monto de la tarifa de la contribución especial, la base gravable de liquidación, el procedimiento para su recaudo, y la existencia de un faltante presupuestal para dicho año. Sobre este punto señaló: “Que las apropiaciones presupuestales de la Superservicios para la vigencia fiscal 2019, fueron establecidas en la Ley 1940 de 2018 y en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación 2467 de 2018, en ciento quince mil seiscientos dos millones setecientos setenta y un mil treinta pesos ($115.602.771.030,00) moneda corriente, el cual debe ser cubierto con el recaudo de las contribuciones de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

(…) Que una vez obtenida la base gravable de la Contribución Especial y al aplicar la tarifa del 1% como máxima permitida por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se recaudaría el valor de $94.278.976.000,00, monto inferior al aprobado por la ley del presupuesto por concepto de ingresos corrientes ($115.602.771.030,00), constituyéndose así un faltante presupuestal de $21.323.975.030,00, el cual es necesario cubrir con los conceptos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con las previsiones allí establecidas y en la proporción indispensable para cubrirlo”.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00065-01 (27164) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. Fallo 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Esta Sección en sentencia del 16 de marzo de 2023, radicado nro. 11001-03-27-000- 2021-00047-00 (25615)15 anuló parcialmente el artículo 2° para excluir de la base gravable el concepto de pérdidas por el método de participación patrimonial y estableció la existencia del faltante presupuestal informado por la entidad, señalando que: “La SSPD realizó los cálculos pertinentes, con base en la asignación presupuestal otorgada según la Ley 1940 de 2018 y el Decreto 2467 de 2018 y, al verificar que con la tarifa del 1 % liquidada sobre la base gravable obtenida no se cubría en su totalidad el monto aprobado en el presupuesto, determinó que para la vigencia 2019 existía un faltante presupuestal y también estableció la proporción indispensable para cubrirlo, sin que tal determinación fuera desvirtuada por la demandante, que se limitó a afirmar que el faltante no estaba justificado.

Por lo anterior, ante la existencia de un faltante presupuestal, era procedente la inclusión de los referidos gastos operativos -Uso de líneas, redes y ductos, Gastos operativos de distribución y/o comercialización de gas y Gas combustible-, conforme al parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el criterio reiterado de la Sala.” (Subraya la Sala) Por lo anterior, esta Sala concluyó que para el año 2019 sí existió un faltante presupuestal, en la medida en que no hay pronunciamiento de la Corte Constitucional que haya declarado inexequible el presupuesto anual de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios aprobado mediante la Ley 1940 de 2018, y en todo caso, del estudio de legalidad del acto administrativo general que determinó el valor del faltante presupuestal y el porcentaje y gastos procedentes para suplirlo, se consideró que para el 2019 era procedente la inclusión de gastos operativos de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Por lo tanto, no prospera este cargo de apelación. Asimismo, al encontrarse acreditado el faltante presupuestal, la Superintendencia se encontraba habilitada por la ley para integrar a la base gravable de la contribución las cuentas del grupo 75. Para el efecto, en diferentes oportunidades se ha determinado que16: (…) no basta con justificar un faltante presupuestal para adicionar a la base gravable cuentas que no corresponden a gastos de funcionamiento, pues se reitera, dicha excepción a la regla general, solo está prevista para los gastos operativos como son las compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización GN, gas combustible, carbón mineral, ACP, fuel y Oil y los peajes, cuando hubiere lugar a ello.

(Subraya la Sala) De esta forma, procede la inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), en la liquidación de la contribución a cargo del demandante para el año 2019. No prospera este cargo de apelación. 15 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, Sentencia del 16 de marzo del 2023, exp. 25615, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 16 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de noviembre del 2020, exp. 24498, C.P. Milton Chaves García. Sentencia del 30 de marzo del 2023, exp. 26646, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00065-01 (27164) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. Fallo 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En relación con la inclusión de las cuentas del grupo 58 alegadas por la demandante, se reitera lo analizado por esta Sección en donde se ha advertido que no todos los gastos de la cuenta de la anterior clase 5, integran la base gravable de la contribución especial, sino que se restringe a aquellos asociados a la prestación del servicio17: “La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión. Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 - Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.” Puntualmente, sobre la inclusión del grupo 58 -otros gastos-, se precisó que no podían integrar la base gravable de la contribución por no estar asociados a la prestación del servicio regulado18.

Al efecto, se advierte que en los actos administrativos de carácter particular se determinó el valor del tributo a cargo de la demandante, adicionando a la base gravable además de los gastos administrativos que fueron reportados, el 7,64% de los gastos operativos correspondientes a compras de energía, de la siguiente forma: Liquidación SSPD (+) Total gastos de administración $18.985.918.000 (+) Compras en bloque y/o largo plazo $5.059.577.088 (+) Compras en bolsa y/o a corto plazo $1.500.236.698 (+) Uso de líneas, redes y ductos $1.694.262.138 Total Base $27.239.993.925 Total Contribución 1% $272.399.939 No obstante, si bien la sociedad incluyó como gastos administrativos las cuentas 5801 –“Gastos Diversos”, como adquisición de bienes y servicios y créditos judiciales; 5802 – “Comisiones”; 5805 – “Financieros” y; 5808 – “Gastos Diversos”, laudos arbitrales y conciliaciones extrajudiciales, siguiendo el precedente reiterado por esta Sección, estas cuentas pese a que son gastos, no son aquellos calificados como gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a la vigilancia, control, inspección y regulación de la Superintendencia, es decir, no tienen una relación necesaria e inescindible con la prestación del servicio público de energía que proporciona y ejecuta la demandante, por lo que de conformidad con las reglas que establece el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, no conforman la base gravable de la contribución especial.

De 17 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 1 de junio de 2023, exp. 27363, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Que reitera las sentencias del 16 de marzo de 2023, exp. 25615, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 11 de mayo de 2017, Exp. 20179, CP. Milton Chaves García, y del 29 de septiembre de 2010, Exp. 16874, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia. 18 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 12 de agosto de 2014, exp. 19853, CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Reiterada en la sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25615, CP. Stella Jeanette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00065-01 (27164) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. Fallo 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador acuerdo con la certificación suscrita el 29 de enero de 2020 por la contadora de la sociedad19, las partidas incluidas en este grupo fueron: Cuenta - Gasto Valor total Gastos diversos $2.763.515.000 Comisiones $123.981.000 Financieros $ 233.567.000 Total $3.121.063.000 Comoquiera que la Superintendencia no discutió la determinación de estos valores ni en sede administrativa, ni en sede judicial, para la liquidación de la contribución a cargo de la demandante se procederá a restar de los gastos de administración inicialmente determinados, la sumatoria de estas cuentas por valor total de $3.121.063.000.

Por consiguiente, se reliquidará la contribución a cargo de la demandante, de la siguiente manera: Descripción Liquidación SSPD Liquidación CE (+) Total gastos de administración $18.985.918.000 $15.864.855.000 (+) Compras en bloque y/o largo plazo $5.059.577.088 $5.059.577.088 (+) Compras en bolsa y/o a corto plazo $1.500.236.698 $1.500.236.698 (+) Uso de líneas, redes y ductos $1.694.262.138 $1.694.262.138 Total Base $27.239.993.925 $24.118.930.924 (%) Tarifa 1% 1% Contribución a cargo periodo 2019 $272.399.939 $241.189.300 Valor pagado $272.400.000 $272.400.000 Diferencia por devolver $31.210.700 En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de Liquidación Oficial nro. 20195340022636 del 25 de julio de 2019 y de las Resoluciones nro. 20195300032935 del 2 de septiembre de 2019 y nro. 20195000040685 del 7 de octubre de 2019, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, a título de restablecimiento del derecho se fijará la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2019, en la suma de $241.189.300.

Teniendo en cuenta que la Superintendencia reconoció en los actos demandados el pago del anticipo por valor de $192.482.000, y posteriormente la sociedad realizó el pago de $79.918.00020, para cumplir con la obligación tributaria liquidada a su cargo por valor de $272.400.000, se debe reconocer un pago en exceso por $31.210.700 y ordenar a la entidad demandada devolver dicha suma a la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P., ajustada con base en el índice de precios al consumidor, de acuerdo con el inciso final del artículo 187 del CPACA, y con el reconocimiento de intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem21. 19 Folios 98 a 100, índice 2, SAMAI.

Si bien estos son los valores que se presentan en la certificación suscrita por la contadora de la sociedad, en los escritos de demanda y recurso de apelación se relacionan más cuentas pertenecientes a “gastos diversos” y “comisiones”, pero no se modifica el valor total referenciado por cada grupo. 20 Folios 93 y 94, índice 2, SAMAI. 21 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencias del 29 de septiembre de 2015, exp. 20874, C.P. Martha Teresa Briseño de Valencia; del 25 de abril de 2016, exp. 21246, C.P. Martha Teresa Briseño de Valencia; del 5 de mayo de 2016, exp. 21714, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 6 de diciembre de 2017, exp. 23132, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 7 de marzo de 2022, exp. 24628, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00065-01 (27164) Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. Fallo 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Condena en costas Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual no se condenará en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 28 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar, se dispone:

SEGUNDO: ANULAR parcialmente la Liquidación Oficial nro. 20195340022636 del 25 de julio de 2019 y de las Resoluciones nro. 20195300032935 del 2 de septiembre de 2019 y nro. 20195000040685 del 7 de octubre de 2019, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la contribución especial del año 2019 a cargo de la sociedad demandante corresponde a la suma de $241.189.300, y ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios DEVOLVER a la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. la suma pagada en exceso por $31.210.700, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

CUARTO: Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta Aclaro voto (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN