Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Demandante: Luis Alberto Cifuentes Arias Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema: Nulidad de los actos administrativos.

Defecto Fáctico por indebida valoración probatoria. Alcance. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Luis Alberto Cifuentes Arias instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, expedidas el 30 de agosto de 2013 por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Magdalena Medio y el 27 de diciembre de 2013 por la Inspección Delegada para la Región Cinco, mediante las cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, en su calidad de patrullero; y la nulidad de la Resolución Nro. 00418 del 31 de enero de 2014, mediante la cual fue retirado del servicio.

Que, como consecuencia, se ordene el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación y hasta que se haga efectivo su reintegro, sin solución de continuidad; así como el pago de los perjuicios morales. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que sean indexadas las sumas a las que se condene.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que ingresó a la Institución como patrullero desde el 1 de diciembre de 2006. Que se abrió una indagación preliminar con radicado P-DEMAM-2013-22 porque presuntamente dejó de asistir al servicio por un término superior a tres días, sin justificación, para el periodo comprendido entre el 7 y el 11 de diciembre de 2012.

Que se le formuló pliego de cargos, adoptando el procedimiento verbal y citándolo a audiencia, con fundamento en el numeral 23 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, calificando la falta disciplinaria como gravísima dolosa. Que se profirió decisión de primera instancia el 30 de agosto de 2013, declarándolo disciplinariamente responsable y sancionándolo con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, porque no se presentó al servicio, de manera injustificada, por un término superior a tres días, ante lo cual presentó recurso de apelación, resuelto de manera desfavorable el 27 de diciembre de 2013.

Que, mediante Resolución 00418 del 31 de enero de 2014, notificada personalmente el 28 de febrero de 2014, se ejecutó la decisión sancionatoria y, en consecuencia, fue retirado del cargo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 2, 6, 25 y 29. Ley 1015 de 2006 y Ley 734 de 20021. Que las decisiones sancionatorias incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, toda vez que no se tuvo en cuenta que el 3 de diciembre de 2012 solicitó un permiso por el término de cinco (5) días y que, al vencimiento de este, se comunicó con su jefe inmediato, requiriendo un día más de permiso, por lo cual debía presentarse nuevamente al servicio el 10 de diciembre de 2012 y no el 7, de lo cual, según el actor, quedó el respectivo registro en el libro de permisos de la estación. Que en el procedimiento disciplinario solicitó como prueba documental la copia del libro de permisos, pues resultaba fundamental para demostrar el término durante el cual se le autorizó para ausentarse.

No obstante, se informó que este se había extraviado y que, aun así, en las decisiones disciplinarias no se aplicó el principio in dubio pro disciplinado. 1 En el escrito de la demanda se alude a la Ley 734 de 2006, pero dicha norma no existe. En el contexto de las pretensiones, la Sala entiende que se trata del Código Disciplinario Único, que regula los elementos procedimentales del régimen disciplinario que le aplicaba.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que la verdad material se cercenó en la actuación disciplinaria, pues de haber contado con el libro de permisos, la conclusión sobre su actuación habría variado y que esta prueba no fue aportada por la negligencia de los funcionarios que la tenían a cargo.

Que lo ocurrido con dicha prueba implicaba que existía una duda razonable que debió resolverse en su favor. Que, además, se incurrió en falsa motivación respecto de la Resolución 00418 del 31 de enero de 2014, porque en el acto no se expresaron las razones para su desvinculación y debía basarse en la realidad fáctica, cosa que no ocurrió y, por tanto, no fue motivado.

Que con la expedición del acto que lo desvinculó se afectó su mínimo vital, porque dependía completamente del ingreso que percibía y no tenía otro tipo de formación para desempeñarse en un oficio distinto. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 9 de septiembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda2. Se notificó a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones considerando que el demandante fue investigado y sancionado con base en la normativa vigente, ejerciendo su derecho a la defensa y contradicción y se garantizó el debido proceso.

Que el debate probatorio que el demandante refiere fue resuelto en el procedimiento sancionatorio, por lo que no puede emplear a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener un fallo favorable. Que en la actuación disciplinaria quedó debidamente demostrado que se infringió el deber funcional y que por ello se impuso la correspondiente sanción, sin que se advierta que los actos demandados hubiesen incurrido en algún vicio que implique su nulidad, en la medida en que los hechos investigados efectivamente ocurrieron y las pruebas recaudadas dieron al operador disciplinario la certeza de la conducta ejecutada.

Propuso como excepciones la falta de competencia -porque las decisiones sancionatorias se expidieron en Barrancabermeja y Bucaramanga, respectivamente-, la presunción de legalidad, la inexistencia de vicios de nulidad y la excepción innominada3. Se celebró audiencia inicial entre el 22 de septiembre 20154 y el 1 de agosto de 20165, en la que se declaró no probada la excepción de falta de competencia -porque, al 2 Véanse folios 229-230 del expediente. 3 Véanse folios 240 a 248 del expediente. 4 Véanse folios 412-413 del expediente. 5 Véanse folios 423 a 425 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 perseguir un restablecimiento del derecho de carácter laboral esta se determinaba por el último lugar de prestación del servicio, que correspondía al municipio de Puerto Berrío (Antioquia)-, se fijó el litigio, se resolvió sobre el decreto de pruebas y se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión; ocurrido lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN La Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020), negó las pretensiones. Inicialmente se refirió a los actos sujetos al control judicial, para concluir que tal no era el caso de la Resolución 00418 del 31 de enero de 2014, ya que únicamente tenía injerencia sobre el término de caducidad del medio de control, pero sobre ella no se emitiría pronunciamiento, por tratarse de un acto de materialización de la decisión sancionatoria.

Luego abordó el marco normativo y jurisprudencial en relación con el control judicial de los actos administrativos de carácter sancionatorio, el debido proceso en materia disciplinaria, el régimen disciplinario aplicable al demandante y la situación administrativa de franquicia, según lo dispuesto por el artículo 74 de la Resolución 00912 de 2009, para concluir que no hubo indebida valoración probatoria, porque se logró acreditar que no existía acuerdo alguno respecto de otorgar franquicia superior a 3 días y que, en consecuencia, se probó que el demandante debía presentarse al de servicio el 7 de diciembre de 2012 y que solo lo hizo hasta el 11 del mismo mes y año. Que las pruebas testimoniales y documentales permitieron demostrar la responsabilidad disciplinaria del demandante, pues dieron cuenta de que luego del 7 de diciembre de 2012 se le realizaron numerosas llamadas para verificar las razones para no presentarse al servicio una vez finalizado el término del permiso y que su ausencia se prolongó por un lapso de cuatro (4) días.

Que la carga de la prueba correspondía a la autoridad disciplinaria y que la Ley 734 de 2002 no disponía una tarifa legal respecto de la actividad probatoria, por lo que, a falta del libro de permisos, correspondía al operador valorar en conjunto los demás medios de prueba, conforme a las reglas de la sana crítica y que, en todo caso, el libro de permisos no era el único elemento a través del cual se podía acreditar el término durante el cual le fue permitido ausentarse del servicio.

Que, en conclusión, las decisiones disciplinarias se encontraban debidamente sustentadas en las pruebas practicadas y que a lo largo de la actuación se respetó el debido proceso del demandante y se garantizó su derecho de defensa y contradicción, por lo cual no se encontró ningún vicio que diera lugar a la declaratoria de nulidad de los actos demandados.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Finalmente, condenó en costas a la parte demandante6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7 interpuso recurso de apelación, reiterando lo señalado en la demanda en relación con la importancia de haber contado con el libro de permisos dentro del acervo probatorio y cómo la ausencia de este documento implicó la configuración de una duda que debió resolverse en su favor.

Que de acuerdo con lo anterior, las decisiones sancionatorias incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues al existir divergencia entre la versión de los comandantes de la estación y la suya respecto del término del permiso otorgado, era necesario determinar durante cuántos días estaba autorizado para ausentarse del servicio y, por ello, resultaba conducente y pertinente allegar el libro en el cual quedó registrado el permiso concedido, el cual se extravió según la información aportada al procedimiento y que, de allí, lo procedente era tomar una decisión en derecho, pero no se hizo.

Que en la sentencia de primera instancia se valoraron los testimonios de los señores TE. Flórez y CT. Fuentes, obrantes en el expediente disciplinario y se concluyó que en efecto solo contaba con tres (3) días de permiso, pasando por alto que el señor CT. Fuentes nunca conoció realmente el término y las condiciones del permiso. De allí que únicamente quedaran las versiones del TE.

Flórez y la suya y que para determinar cuál correspondía a la realidad, resultara necesario acudir al citado libro de permisos. Que se debió mantener la presunción de inocencia y aplicar el principio in dubio pro disciplinado por parte del juez de lo contencioso administrativo, porque con las pruebas valoradas no se llegaba a la certeza exigida para determinar que había incurrido en una falta disciplinaria.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 18 de noviembre de 20208, se admitió el recurso de apelación y en auto del 16 de abril de 2021 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y se dispuso correr traslado también al Ministerio Público9. La parte demandante10 alegó de conclusión, reiterando lo señalado en la demanda y en el recurso de apelación, respecto del defecto fáctico por indebida valoración probatoria, derivado de la ausencia de una prueba que resultaba fundamental para determinar las condiciones del permiso que le fue otorgado y que, ante la ausencia de este documento, lo procedente era aplicar el principio in dubio pro disciplinado, pues 6 Véanse folios 473 a 485 del expediente. 7 Véanse folios 488 a 498 del expediente. 8 Véase índice 00003 de SAMAI y constancia a folio 499 del expediente. 9 Véase índice 00009 de SAMAI y constancia a folio 501 del expediente. 10 Véase consecutivo 00013 de SAMAI.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 claramente no se logró desvirtuar su presunción de inocencia. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado11 rindió concepto, solicitando confirmar la decisión apelada, para lo cual se refirió a la garantía del debido proceso y a la duda razonable y al sistema probatorio en el régimen disciplinario de la Policía Nacional.

Que si bien por regla general la prueba documental que suele emplearse para establecer la justificación de las ausencias del lugar de trabajo es aquella donde constan los permisos otorgados -que, además, suelen concederse por escrito-, su ausencia no implica que automáticamente se genere duda, pues no existe en el modelo probatorio una tarifa legal respecto de cuál es la prueba conducente para acreditar situaciones como la que aquí se debate.

Que, en consecuencia, al operador disciplinario le correspondía realizar una valoración racional de los medios de prueba válidamente recaudados para establecer no solo la ausencia del investigado sino la falta de justificación de la misma, lo cual en efecto ocurrió; y que en la actuación sancionatoria se respetaron las garantías del debido proceso, en la medida en que se constató que el disciplinado conoció el cargo formulado de forma clara y oportuna, pudo defenderse y contradecir y la sanción impuesta se enmarcó en los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si los actos administrativos demandados incurrieron en violación al debido proceso por indebida valoración probatoria porque, según el apelante, la autoridad disciplinaria no aplicó el principio in dubio pro disciplinado, teniendo en cuenta que una prueba documental determinante no fue aportada porque se extravió y, aun así, se concluyó que había incurrido en una conducta disciplinable.

De manera preliminar se advierte que no se estudiará el cargo de nulidad por falsa motivación, formulado respecto de la Resolución Nro. 00418 del 31 de enero de 2014, mediante la cual se ejecutó la sanción disciplinaria, porque, como se precisó en la sentencia de primera instancia, se trata de un acto excluido del control jurisdiccional.

Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, 11 Véase consecutivo 00014 de SAMAI.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública. De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. No ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto del alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.

Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como “intangibilidad relativa” de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias12.

Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como “intangibilidad relativa explícita y deferencia especial”13.

Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del “control judicial integral” por cuanto “[…] la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”14, y se indicó además que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo 12 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. 13 Véanse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060- 2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09.

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 14 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Teniendo en cuenta que el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente comentada. Análisis del caso concreto Nulidad del acto administrativo: violación del debido proceso.

Defecto fáctico por indebida valoración probatoria El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 2018, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, determinó que, tanto de las providencias judiciales, como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional, interesándonos, particularmente, la posible materialización del defecto fáctico.

Por defecto fáctico se ha entendido aquel que se estructura “[…] siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso”15, que pueden generarse como consecuencia: i) De una omisión, que ocurre cuando se niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa o puede ser por la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria; ii) De una acción positiva, que se presenta cuando se aprecian pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución, o por la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes 15 Corte Constitucional.

Sentencia T-419 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 al caso concreto16. iii) Del desconocimiento de las reglas de la sana crítica17. En el caso que nos ocupa, son de interés las subcategorías i), que se refiere a la omisión que se configura cuando se niega una prueba o se valora de manera arbitraria, irracional y caprichosa y iii) que se refiere al desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

La primera, porque el demandante señala que en la valoración probatoria no se tuvo en cuenta que el libro de permisos resultaba determinante para concluir si se había incurrido o no en la falta disciplinaria. La segunda, porque, según el actor, ante la ausencia de esa prueba, las reglas de la sana crítica dictaban que se generaba una duda que debía resolverse en su favor.

Al respecto, al demandante se le formuló cargo disciplinario y se le impuso sanción, porque “(…) dejó de asistir al servicio durante un término superior a tres días, en forma continua sin justificación alguna (…)”18, cuya adecuación típica correspondió al numeral 23 del artículo 34 de la Ley 1015 de 200619, calificada como gravísima dolosa.

Para formular el anterior cargo, el operador disciplinario relató que según los informes No. 729 SEPRI ESPUB 29.11 del 8 y 11 de diciembre de 2012, el actor salió a disfrutar de una franquicia desde las 07:00 horas del 4 de diciembre de 2012 por el término de tres (3) días, debiendo retornar a sus labores a las 07:00 horas del 7 del mismo mes y año y que, al comunicarse con él a su abonado telefónico, manifestó que “(…) no iba a volver a esta unidad ya que se iba a retirar de la Policía Nacional (…)”20.

Según lo acreditado en el expediente disciplinario, los anteriores informes fueron ratificados por los señores Julián Andrés Flórez Arias y Juan Carlos Fuentes Rincón. El primero, en su calidad de Teniente, fue el responsable de informar la novedad y de registrar en los libros de control de la estación de policía de Puerto Berrío (Antioquia) la ausencia del actor y la imposibilidad de comunicarse con él. El segundo, en su calidad de Comandante, acompañó la suscripción de las novedades y dio la instrucción al Teniente Flórez Arias de intentar ubicarlo, al ver que no se presentaba al servicio una vez concluyó el término del permiso otorgado.

Respecto de la novedad relacionada, en declaración juramentada del 11 de julio de 2013 el Teniente Julián Andrés Flórez Arias relató que el 3 de diciembre de 2012 recibió una llamada del demandante, solicitándole permiso para hacer unas diligencias personales, lo cual autorizó por 3 días. Agregó que transcurrido dicho término, no se presentó y por ello intentó comunicarse telefónicamente con él. Que inclusive, envió una patrulla a la residencia de su familia y allí le informaron que el patrullero se encontraba en Bogotá. Indicó que de las llamadas no contestadas se dejó registro en 16 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-803 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 18 Véanse folios 105 y 332 del expediente. 19 Ley 1015 de 2006. “Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 23. Dejar de asistir al servicio o ausentarse durante un término superior a tres días, en forma continua sin justificación alguna”. 20 Véanse folios 32 a 34 y 251 a 254 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 las minutas de la estación. Luego, al preguntársele por el alcance del permiso otorgado y lo ocurrido cuando este se venció, respondió: “(…) yo le autorice (sic) el día tres (3) en la noche para que regresara el día siete (7) por la situación informada.

PREGUNTADO: indique al despacho cuantos (sic) días dejo (sic) de asistir al servicio el señor patrullero LUIS ALBERTO CIFUENTES ARIAS. CONTESTO: cuatro (4) días. (…) PREGUNTADO: indique al despacho que (sic) actuaciones adelantó usted como superior ante la presunta inasistencia al servicio del señor patrullero (…) CONTESTO: yo agote (sic) todo el (sic) recursos, llame (sic) a Santa Marta, llame (sic) a Bogotá, le marque (sic) a su teléfono hasta que por ultimo (sic) me contesto (sic)”21.

Por su parte, el Capitán Juan Carlos Fuentes Rincón, en declaración juramentada del 11 de julio de 2013, relató que la novedad ocurrida con el demandante le fue informada por parte del Teniente Flórez Arias, agregó que según lo que conocía, el patrullero Cifuentes Arias había manifestado su deseo de retirarse de la institución; no obstante, “(…) como varios días después se presento (sic) (…) y nos manifestó que ya no se iba a retirar, a lo cual yo le llame (sic) la atención que eso no se hacía, que tuviera más responsabilidad en el trabajo (…)”22.

Luego, en relación con lo ocurrido una vez se acreditó que el actor no volvió al servicio finalizado el lapso del permiso, relató: “(…) inicialmente ordene al teniente FLÓREZ que se comunicara con el señor Patrullero CIFUENTES como fuera vía telefónica o ya sea que se comunicara con la policía del sector donde el (sic) residía para saber donde (sic) se encontraba y para verificar el motivo por el cual no se había presentado y al manifestarme el señor teniente FLOREZ que CIFUENTES le había dicho que se iba a retirar le ordene (sic) al teniente FLÓREZ que le hiciera saber al patrullero CIFUENTES que si se iba a retirar que lo hiciera como correspondía, ya fuere en Barrancabermeja o en Bogotá. (…)”23.

Ambos declarantes coincidieron en afirmar que para el lapso comprendido entre el 7 de diciembre de 2012 -fecha en la cual el demandante debía retornar a su servicio- y el 11 del mismo mes y año -fecha en que se presentó nuevamente en la estación-, el patrullero no remitió reporte de ningún tipo y que, al preguntarle al actor las razones para no regresar a sus funciones, este manifestó que se retiraría de la policía24.

A las pruebas testimoniales practicadas se sumó la copia de la minuta de guardia, para el periodo comprendido entre el 7 y el 11 de diciembre de 2012, en la cual es posible advertir las sucesivas notas incluidas por instrucción del teniente Flórez, relacionadas con la imposibilidad de establecer comunicación con el demandante, una vez venció el término del permiso concedido.

Estas anotaciones se consignaron así: 21 Véanse folios 40 a 42 y 260 a 262 del expediente. 22 Véase folio 264 del expediente. 23 Véanse folios 263 a 265 del expediente. 24 Al analizar ambas declaraciones, se encuentra que al teniente Flórez le indicó telefónicamente este asunto; y, al regresar al servicio el 11 de diciembre de 2012, al comandante Fuentes le manifestó que “ya no se iba a retirar de la institución”.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 • El 7 de diciembre de 2012, a las 15:55 se indicó que el actor debía presentarse al servicio ese día a las 07:00 y que, al tratar de comunicarse con él, su teléfono se encontraba apagado (folio 52 del expediente). • El 8 de diciembre de 2012, a las 11:30, a las 14:20, a las 16:20, a las 18:20, a las 20:20 y a las 22:00 se dejó constancia de que el patrullero aún no se presentaba al servicio y su teléfono seguía apagado (folios 56, 57, 58, 59 y 61 del expediente). • El 9 de diciembre de 2012, a las 00:15, a las 02:05, a las 07:35, a las 9:30, a las 11:30, a las 13:30, a las 16:00, a las 18:00, a las 20:00, a las 22:00 y a las 23:50 se registró que el actor no había retornado aún al servicio y que no fue posible localizarlo (folios 61, 62, 63, 64. 65, 66, 67 y 68 del expediente). • El 10 de diciembre de 2012, a las 02:05, a las 04:00, a las 06:00, a las 08:00, a las 10:00, a las 12:00, a las 15:00, a las 16:10, a las 18:10, a las 20:05 y a las 22:58 se anotó que el patrullero no había regresado de su permiso y que su teléfono permanecía apagado (folios 69, 70, 71, 72, 73, 74 y 75 del expediente). • El 11 de diciembre de 2012, a las 00:08, a las 02:08 y a las 04:08 (folio 75 del expediente) se dejó constancia nuevamente de la ausencia del demandante y de los infructuosos intentos de ponerse en contacto con él; hasta que, a las 06:00 se registra anotación que, según lo relatado en los descargos del 17 de agosto de 201325, fue realizada por el actor, dejando constancia de su presentación al servicio en la estación de policía de Puerto Berrío (folios 322-323 del expediente).

Adicionalmente, ante la solicitud de la copia del libro de permisos, mediante oficio del 20 de agosto de 2013, el comandante de la estación de policía de Puerto Berrío informó que “(…) en el archivo que reposa en esta unidad policial, no fue posible la ubicación del libro de permiso para la fecha 04/12/12 hasta 12/12/12, desconociendo su origen”26.

Situación que fue analizada por el operador disciplinario, en primera instancia, advirtiendo que la decisión se tomaría con las demás pruebas recaudadas y precisando que no existía una tarifa legal al respecto27; y, en segunda instancia, informando que la pérdida del libro de permisos había dado lugar a una investigación disciplinaria28.

En ambos actos se enfatizó que la valoración probatoria debía realizarse de manera integral y que la ausencia de un documento no invalidaba la actuación disciplinaria. Conclusión a la que se llegó en la sentencia apelada y que se comparte por esta Sala de subsección, pues de la normativa de la Ley 734 de 2002, cuyo régimen probatorio era aplicable al actor por remisión del artículo 58 de la Ley 1015 de 2006, no se advierte que para cada conducta exista un medio de prueba, que sea único y cuya ausencia dé lugar a librar de responsabilidad disciplinaria al investigado. 25 Véanse folios 351-351 del expediente. 26 Véase folio 357 del expediente. 27 Véase folio 176 del expediente. 28 Véase folio 199 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Lo que se exige es una valoración integral, siguiendo las reglas de la sana crítica, sobre la cual se reparó por parte del actor, quien sostuvo que, ante la ausencia de la prueba determinante, calificativo con el cual se refirió al libro de permisos, en la actuación disciplinaria debió resolverse aplicando el principio in dubio pro disciplinado.

En la aplicación de las reglas de la sana crítica -que, por demás, corresponde a un concepto jurídico indeterminado- intervienen aquellos elementos que provienen de la lógica y de la experiencia del operador administrativo o judicial y que concluyen para que este analice las pruebas que se le presentan apoyado tanto en la razón como en el conocimiento experimental de las cosas29.

De allí que su uso guarde estrecha relación con el principio de valoración integral de la prueba, pues solo cuando son analizados en su conjunto los elementos de prueba es posible determinar si se satisface el estándar probatorio, esto es, si el operador logra la convicción más allá de toda duda razonable. Como se ha expuesto hasta este punto, no fue la valoración de una prueba aislada, ni la libre convicción lo que llevó al operador disciplinario a concluir que existía responsabilidad disciplinaria; sino el estudio integral de las pruebas recaudadas lo que le permitió determinar: i) que el actor contaba con un permiso para ausentarse del servicio, desde el 4 de diciembre de 2012 y hasta el 6 de diciembre de 2012; ii) que, por ello, debía retornar a sus funciones a partir de las 07:00 del 7 de diciembre de 2012; iii) que solo hasta el 11 de diciembre de 2012 regresó a prestar el servicio en la estación de policía de Puerto Berrío (Antioquia); y iv) que, entre el 7 y el 11 de diciembre de 2012 no realizó reporte alguno, en relación con las razones para no volver al término de su permiso, más allá de señalar que deseaba retirarse de la institución. De esta forma, la ausencia del libro de permisos no implicaba que el operador disciplinario debiera resolver en otro sentido, pues si lo que se pretendía era acreditar el alcance de la autorización para ausentarse, se pudo acudir a otros medios de prueba, como demostrar la formalidad bajo la que se concedió o acudir a la prueba testimonial; por el contrario, quien tenía la función de autorizar su permiso no solo informó que no regresó, sino que, bajo la gravedad de juramento ratificó las 29 En la Sentencia C-202 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería), al examinar la constitucionalidad del numeral 2 del artículo 216 del entonces Código de Procedimiento Civil, según el cual resultaban inhábiles para testimoniar aquellas personas que el juez considerara en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana critica, la Corte Constitucional, destacó que el sistema probatorio basado en la aplicación de las reglas de la sana crítica constituye un punto intermedio entre aquel basado en la prueba legal y aquel que se estructura en la libre convicción “(…) sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba” y agregó “Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez.

Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. “El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente.

Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-202 de 2005 M.P. Rodrigo Araujo Rentería; Sentencia C-622 de 1998, M. P. Fabio Morón Díaz, Salvamento Parcial de Voto de Eduardo Cifuentes Muñoz y Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962; estos últimos, citados en la C- 202 de 2005). Radicado: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 condiciones bajo las cuales le permitió ausentarse del servicio y, además, realizó el seguimiento durante el lapso en que no se presentó a la estación de policía. De manera que existió un recaudo y valoración integral de pruebas que resultaron coherentes, conducentes y pertinentes y, con ellas, se acreditó, más allá de toda duda razonable, que el demandante incurrió en la conducta por la cual fue investigado y sancionado, de lo que se sigue que no se configuró un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, como señaló el Tribunal en primera instancia. En conclusión, el razonamiento plasmado en la sentencia apelada es compartido por esta Sala de Subsección y, en ese sentido, será confirmada.

De la condena en costas en esta instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, o si se encuentran comprobadas o causadas; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el cual se indicó que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

Por ello, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente y se observa que los fundamentos expuestos por la parte vencida no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida, en sus escritos, indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se Radicado: 05001-23-33-000-2014-01457-01 (3136-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente