54001233300020180027901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo dos mil veintidós (2022) Radicación número: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE OCAÑA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA PAGO DE LO NO DEBIDO / DEVOLUCIÓN DE SUMA COBRADA A LA DEMANDANTE POR CONCEPTO DE SANCIÓN TRIBUTARIA –la demandante solicitó la devolución de la suma cobrada por el municipio de Ocaña por concepto de sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio de los años gravables 2006 a 2009, declarada nula en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

El Municipio aceptó la obligación pero no la pagó en el término indicado en el artículo 855 del Estatuto Tributario / PROCESO EJECUTIVO – la sentencia proferida el 30 de agosto de 2016 por el Consejo de Estado que declaró la nulidad de los actos sancionatorios, la petición de devolución presentada por Colombia Móvil S.A. E.S.P., el oficio del 17 de diciembre de 2017 por el cual el municipio de Ocaña dio respuesta a la petición, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 855 del Estatuto Tributario, constituían el título ejecutivo que la demandante debió hacer efectivo a través de dicha vía procesal / REPARACIÓN DIRECTA - no se presenta un daño susceptible de ser indemnizado, pues el demandante tiene a su disposición la vía ejecutiva.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se declaró inhibido para resolver de fondo el asunto de la referencia. I. SÍNTESIS DEL CASO En un procedimiento de cobro de sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio de los años gravables 2006 a 2009, el Municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal embargó la suma de $3.920’963.288 a Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante resoluciones que luego fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado en sentencia del 30 de agosto de 2016.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 2 Posteriormente, la demandante solicitó la devolución del dinero, la entidad territorial aceptó la existencia de la deuda, pero indicó que no contaba con el presupuesto para devolverlo.

Colombia Móvil S.A. E.S.P. demandó en ejercicio del medio de control de reparación directa por la indebida apropiación del dinero y la omisión del municipio de Ocaña en devolverlo, para lo cual pretende la devolución de la suma indexada. II. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda En escrito presentado el 18 de septiembre de 20181, Colombia Móvil S.A. E.S.P., actuando por intermedio de su apoderado general2, por conducto de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpuso demanda en contra del Municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por la indebida apropiación y la omisión en devolver la suma de $3.920’963.2884. 1.1.

Pretensiones Como consecuencia de la declaración anterior, en la demanda, a título de daño emergente solicitó la devolución de la suma de $3.920’963.288 indexada. 1.2. Hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El 7 de febrero de 2011, el municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal profirió la Resolución número 1011065, por medio de la cual le impuso a Colombia Móvil S.A. E.S.P. una sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2005 a 2009. 1 Es la fecha del sello de presentación personal de la demanda en la Oficina Judicial de Cúcuta, según consta a folio 21 del cuaderno principal, que se puede consultar en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 2 Al respecto se allegó el certificado de existencia y representación legal (folios 21 a 38 del cuaderno principal, que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI) en el que se observa que la representante legal le otorgó poder general a la abogada Catherine García Arismendi para representar a la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. en todos los asuntos judiciales, extrajudiciales y administrativos iniciados por o contra esa sociedad comercial y constituir apoderados especiales, entre otras facultades (folio 27 del mismo cuaderno). 3 La apoderada general de la sociedad demandante otorgó poder para demandar según consta a folio 1 del cuaderno principal, que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 4 Fls. 2 a 21 del cuaderno principal, que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 3 El 15 de marzo de 2011, Colombia Móvil S.A. E.S.P. presentó recurso de reconsideración contra dicho acto administrativo y solicitó su nulidad, toda vez que no era sujeto pasivo del mencionado impuesto.

Mediante Resolución número 101115 del 3 de junio de 2011, el municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal declaró prescrita la obligación por el año gravable 2005 y confirmó la sanción por los años 2006 a 2009, por un valor de $3.920’963.288. El 20 de junio de 2011, el Municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal inició el proceso de cobro coactivo y profirió la Resolución número 1011942, por la cual libró mandamiento de pago a favor del ente territorial y a cargo de Colombia Móvil S.A. E.S.P. por valor de $3.920’963.288.

El 23 de junio de 2011, el municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal profirió la Resolución número 1011993, por la cual decretó el embargo de las sumas depositadas en cuentas corrientes o de ahorro, certificados de depósito o títulos representativos de valores de entidades financieras o de compañías de seguros de todo el país y de los derechos o créditos a nombre de Colombia Móvil S.A. E.S.P. hasta la suma de $3.920’963.288.

Es así como el 12 de julio de 2011, el banco de Bogotá practicó el embargo de $3.920’963.288 de una cuenta de ahorros a nombre de Colombia Móvil S.A. E.S.P. y constituyó el correspondiente título judicial a favor del municipio de Ocaña. El 18 de julio de 2011, el municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal profirió la Resolución número 1012121, en la cual declaró que la medida cautelar de embargo se encontraba perfeccionada.

Posteriormente, el 28 de julio de 2011, Colombia Móvil S.A. E.S.P. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Ocaña, en la cual solicitó que se declarara: i) la nulidad de las Resoluciones números 1011065 y 101115 de 2011, ii) que no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, iii) que no procedía la sanción por no declarar dicho impuesto y iv) que se ordenara el levantamiento de las medidas cautelaras fundadas en las resoluciones demandadas.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 4 El 7 de septiembre de 2011, el Municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal expidió la Resolución número 1012243, por medio de la cual declaró la terminación del proceso de cobro coactivo, ordenó su archivo y dispuso de los recursos del depósito judicial constituido a su favor.

El 30 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue objeto de apelación por parte de Colombia Móvil S.A. E.S.P. En sentencia del 30 de agosto de 2016, el Consejo de Estado revocó la providencia apelada y, en su lugar, declaró la nulidad de las Resoluciones números 1011065 y 101115 de 2011, proferidas por el Municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal y, que Colombia Móvil S.A. E.S.P. no se encontraba obligada al pago de las sumas determinadas en los actos acusados.

De conformidad con lo anterior, mediante comunicación del 28 de noviembre de 2017, Colombia Móvil S.A. E.S.P. solicitó al municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal la devolución de la suma de $3.920’963.288, toda vez que no se encontraba obligada al pago de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2006 a 2009.

El 19 de diciembre de 2017, el municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal, en respuesta a la anterior solicitud, reconoció que en virtud del fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado debía estudiar la salida pertinente para devolver el dinero, consideró que debía hacerlo de forma voluntaria, pero que no contaba con el presupuesto para ello. 2.

Trámite de primera instancia 2.1. Admisión de la demanda y su notificación Mediante auto del 2 de octubre de 20185, el Tribunal a quo admitió la demanda, decisión que fue notificada en debida forma el Ministerio Público, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Municipio de Ocaña6. 5 Fl. 244 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 6 Fl. 245 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 5 2.2. Contestación de la demanda El municipio de Ocaña no contestó la demanda7. 2.3. Audiencia inicial, decreto y práctica de pruebas La audiencia inicial se llevó a cabo el 19 de junio de 20198, oportunidad en la que se concluyó que no había situaciones por sanear.

A continuación, el a quo fijó el litigio en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): El despacho considera que el litigio en este caso se circunscribe a dilucidar si se ¿debe declarar la responsabilidad extracontractual y patrimonial del Municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal por el daño antijurídico causado por la indebida apropiación de $3.920’963.288 ilegalmente embargados, así como la omisión de adelantar en forma diligente y oportuna las actuaciones necesarias para lograr la devolución de los dineros embargados mediante Resolución de embargo 1011993 del 23 de junio de 2011, al no estar obligada al pago por concepto de sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio en los años gravables 2005 a 2009, conforme lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia 20833 del 30 de agosto de 2016 notificada el 19 de septiembre de 2016? En caso de que la respuesta al problema jurídico anterior sea positiva a los intereses de la parte demandante, deberá determinarse si a Colombia Móvil S.A. E.S.P. le asiste el derecho de que se le reconozcan los perjuicios reclamados, bajo la tipología y los montos indicados en la demanda9.

Las partes manifestaron su acuerdo con la fijación del litigio. Finalmente, el Tribunal a quo decretó las pruebas aportadas por la parte demandante, le ordenó al municipio de Ocaña que allegara el expediente administrativo con los antecedentes de la actuación objeto del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175, parágrafo 1 del CPACA y, de oficio, decretó que la entidad demandada rindiera informe acerca de las gestiones realizadas para atender la solicitud de Colombia Móvil S.A. E.S.P. para la devolución del dinero. 2.4.

Audiencias de pruebas, alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 7 De ello se dejó constancia en el acta de la audiencia inicial visible a folios 259 a 261 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 8 Acta visible a folios 259 a 261 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 9 Acta visible a folios 259 a 261 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 6 En la audiencia del 19 de julio de 201910 se incorporaron las pruebas documentales, consistentes en el expediente administrativo allegado por el Municipio de Ocaña y se ordenó requerir a esa entidad para que presentara el informe decretado de oficio.

La audiencia se reanudó el 2 de agosto de 201911, en la cual se dejó constancia de que se recaudó la totalidad de la prueba documental decretada. A continuación, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. La parte actora presentó escrito en el cual insistió en que el municipio de Ocaña se apropió indebidamente de la suma de $3.920’963.288 y no la ha devuelto12.

A su turno, el municipio de Ocaña señaló que el derecho declarado por el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de junio de 2016 a favor de la demandante debía satisfacerlo a través de una acción ejecutiva. Sostuvo que dicha providencia no ordenó expresamente la devolución de los dineros, pero reconocía que debía hacerlo, aunque no contaba con los recursos13.

El Ministerio Público guardó silencio. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 18 de marzo de 2021, se declaró inhibido para resolver de fondo el asunto de la referencia. Señaló que el medio de control bajo el cual se interpuso la demanda no resultaba procedente para reclamar los perjuicios causados con un acto administrativo enjuiciado en otro proceso, en el cual la parte actora tuvo la oportunidad y el medio idóneo para tal efecto, circunstancia que dejaba el presente asunto fuera de cualquiera de las hipótesis previstas por la jurisprudencia del Consejo de Estado para que excepcionalmente fuera procedente el medio de control de reparación 10 Acta visible a folios 302 a 303 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 11 Acta visible a folio 317 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 12 Fls. 320 a 326 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 13 Fls. 327 a 330 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 7 directa cuando median actos administrativos; además, consideró que no se reunían los elementos jurisprudenciales para la actio in rem verso. Lo anterior con fundamento en que solo existían dos eventos excepcionales en los que era posible demandar a través del medio de control de reparación directa un daño antijurídico causado por un acto administrativo a saber: i) daños provocados por un acto administrativo legal y ii) daños cuya fuente sea la ejecución de un acto administrativo que hubiera sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Sostuvo que, con anterioridad a la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Ocaña, la sociedad demandante ya tenía pleno conocimiento de la situación de embargo derivada del proceso de cobro coactivo; sin embargo, omitió solicitar a través de la referida demanda la devolución integral de los montos embargados con fundamento en los actos administrativos demandados.

Consideró que la pretensión de devolución de las sumas embargadas no sólo era idónea a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el levantamiento de medidas cautelares y la restitución de los dineros embargados podía devenir de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados -Resoluciones No. 1011065 y 101115 de 2011 proferidas por la Secretaría de Hacienda del municipio de Ocaña-, sino que, además, también existió otro momento oportuno para tal efecto, dado que la demandante pudo enjuiciarlos durante el proceso de cobro coactivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 835 del Estatuto Tributario y en el parágrafo del artículo 364 del Estatuto Tributario del Municipio de Ocaña. Advirtió que así también lo preceptuaba el artículo 361 del Estatuto de Rentas del municipio de Ocaña contenido en el Acuerdo Municipal número 42 de 2009, el cual preveía que dentro del procedimiento administrativo de cobro coactivo podían expedirse actos administrativos que no versaban sobre la ejecución de la obligación tributaria, pero que sí constituían una verdadera decisión de la administración, susceptible de control jurisdiccional, en tanto afectaban derechos, intereses u obligaciones de los contribuyentes o responsables del impuesto, aunque no señaló cuáles actos.

Finalmente, sostuvo que el daño alegado fue el resultado de unos actos proferidos por la administración municipal de Ocaña con ocasión de un proceso de Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 8 jurisdicción coactiva frente a los cuales, una vez demandados, la hoy actora ni siquiera solicitó el decreto de medidas cautelares para suspender sus efectos, así que la actuación administrativa coactiva se realizó sin ninguna oposición de la acá demandante, hecho que a pesar de la nulidad posterior de las resoluciones números 1011065 y 101115 del 2011 gozaron de presunción de legalidad, por lo que no procede la figura de la actio in rem verso14.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló el fallo de primera instancia, con el fin de que fuera revocado. Señaló que el daño antijurídico no fue causado por los actos administrativos expedidos por el municipio de Ocaña, sino por la indebida apropiación de la suma de $3.920’963.288 embargada y la omisión en restituirla, razón por la cual el medio de control de reparación directa resultaba procedente.

Aseguró que la suma embargada no podía ser utilizada por la demandada hasta que quedara plenamente demostrada la acreencia a su favor, en los términos del artículo 837-1 del Estatuto Tributario, aplicable en virtud del artículo 50 de la Ley 788 de 2002. Destacó que, incluso, la demandada aceptó expresamente la obligación de devolver la suma embargada e indebidamente apropiada de $3.920’963.288, pero no lo ha hecho, con lo cual materializó la omisión generadora del daño antijurídico hasta la fecha.

Insistió en que, a partir de la sentencia del 30 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado, todos los actos administrativos proferidos en el procedimiento de cobro coactivo perdieron obligatoriedad y no podían ser ejecutados, por tanto, el embargo ordenado por el municipio de Ocaña resultaba improcedente y generaba la obligación al ente territorial de reintegrar los recursos indebidamente embargados.

Advirtió que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sí solicitó el levantamiento del embargo decretado por el municipio de Ocaña, lo cual no era óbice para el presente medio de control de reparación directa, dado que se busca el resarcimiento de perjuicios por la apropiación de la suma de $3.920’963.288 y la 14 La actuación se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 9 omisión de restituirla, es decir, por una acción y omisión diferentes a los actos administrativos. Además, acotó, que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versó sobre el título ejecutivo base del procedimiento de cobro coactivo, el cual fue archivado por el ente territorial antes de que se pudiera ejercer algún medio de control en su contra.

Consideró que la decisión de primera instancia no estuvo en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda, razón por la cual violó el principio de congruencia, consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, y el acceso a la administración de justicia desde una perspectiva técnica y efectiva, previsto en el artículo 229 de la Constitución Política, al haber proferido un fallo inhibitorio.

Señaló que el a quo violó los artículos 10 y 103 de la Ley 1437 de 2011, por desconocimiento de la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sobre el medio de control idóneo para solicitar la compensación del empobrecimiento de la demandante en suma de $3.920’963.288, derivado del enriquecimiento sin causa que se configuró a favor de la entidad demandada por la misma cantidad15. 1.

Trámite de segunda instancia Mediante auto del 23 de abril de 202116, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, el cual fue admitido por esta Corporación en providencia del 30 de noviembre siguiente17. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 202118, que modificó los numerales 4 y 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, desde la notificación del auto que concedió la apelación y hasta la ejecutoria del que la admitió en segunda instancia, los sujetos procesales podían pronunciarse en relación con el recurso, sin que resultara necesario el traslado para alegar de conclusión, pues no se pidieron ni decretaron pruebas en segunda instancia. 15 La actuación se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 16 La actuación se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 17 La actuación se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 18 El recurso de apelación se radicó el 19 de abril de 2021, esto es, en vigencia de la Ley 2080 de del mismo año. Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 10 Igualmente, según el numeral 6 ibídem el Ministerio Público podía emitir concepto desde la admisión del recurso y hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

V. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Régimen aplicable Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda–18 de septiembre de 2018–, las cuales corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011, junto con las modificaciones establecidas mediante la Ley 2080 del 202119, en concordancia con las disposiciones del C.G.P. 2.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso de la referencia solo se solicitaron perjuicios materiales en cuantía $3.920’963.288, suma que para la fecha de presentación de la demanda era superior a 500 smmlv20, por tanto, a esta Corporación le corresponde resolver la apelación interpuesta por la parte demandante. 3.

Alcance de la apelación En la sentencia objeto de apelación, el a quo consideró que el medio de control de reparación directa no resultaba procedente para reclamar los perjuicios causados con un acto administrativo enjuiciado en otro proceso judicial, razón por la cual se declaró inhibido para resolver de fondo el asunto. La demandante apeló el fallo, porque, en su criterio: i) el daño antijurídico no fue causado por los actos administrativos expedidos por el municipio de Ocaña sino por la indebida apropiación de la suma de $3.920’963.288 embargada y la omisión en restituirla; ii) el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versó sobre el título ejecutivo base del procedimiento de cobro coactivo, actuación que fue archivada por el ente territorial antes de que se pudiera cuestionar la legalidad de 19 En lo relacionado con las modificaciones dispuestas por la Ley 2080 de 2021, se precisa que, en virtud del artículo 86 ejusdem, sus disposiciones son vinculantes en el presente asunto, dado que fue publicada en el Diario Oficial No. 51.568 de 25 de enero de 2021, es decir, entró a regir al día siguiente y el recurso de apelación se presentó el 19 de abril de 2021. 20 Para el 2018 el SMLMV era igual a $781.242, de ahí que 500 salarios mínimos daban como resultado la suma de $390’621.000.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 11 las decisiones adoptadas en el proceso de cobro coactivo; iii) el a quo violó el principio de congruencia consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso y derecho de acceso a la administración de justicia previsto en el artículo 229 superior; iv) el a quo violó los artículos 10 y 103 de la Ley 1437 de 2011 al desconocer que se configuró un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad demandada en detrimento de la demandante. 4.

Sobre la procedencia del medio de control Se observa que la apelante refuta lo señalado por el a quo sobre la improcedencia del medio de control de reparación directa, pues señaló que el daño antijurídico no fue causado por los actos administrativos expedidos por el municipio de Ocaña sino por la indebida apropiación de la suma de $3.920’963.288 y la omisión en restituirla.

Para resolver sobre este aspecto se determinará cuál es el medio de control procedente en este asunto, para lo que se establecerán las condiciones en las que fue pagado el dinero cuya restitución pretende la parte actora, a partir de los supuestos que fueron acreditados en el sub lite. 5. Hechos probados 5.1. El municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal sancionó a Colombia Móvil S.A. E.S.P. por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2005 a 2009 en la suma de $4.593’687.935, como consta en la Resolución número 1011065 del 7 de febrero de 201121. 5.2.

Colombia Móvil S.A. E.S.P. presentó recurso de reconsideración contra la anterior decisión, en virtud del cual el municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal declaró prescrita la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2005 y en firme la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2006 a 2009, en la suma de $3.920’963.288, como consta en la Resolución número 101115 del 3 de junio de 201122. 5.3.

El 20 de junio de 2011, el municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal libró mandamiento de pago contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. por la 21 Fls. 39 a 62 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 22 Fls. 63 a 112 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 12 suma de $3.920’963.288, como consta en el auto de la misma fecha proferido dentro del procedimiento de cobro coactivo con base en la Resolución número 101115 del 3 de junio de 201123. 5.4.

El municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal decretó el embargo de las sumas depositadas en cuentas corrientes o de ahorro, entre otras, a nombre de Colombia Móvil S.A. E.S.P. hasta la suma de $3.920’963.288 y el 12 de julio de 2011, el banco de Bogotá practicó el embargo de $3.920’963.288 y constituyó el correspondiente título judicial a favor del municipio de Ocaña, como consta en el auto del 23 de junio de 2011 y en los oficios de embargo allegados a este proceso24. 5.5.

El 18 de julio de 2011, el municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda declaró perfeccionado el embargo y canceló las demás órdenes que había emitido con ese propósito, como consta en la Resolución número 101212125. 5.6. El 28 de julio de 2011, Colombia Móvil S.A. E.S.P. demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al municipio de Ocaña y solicitó que se declarara: i) la nulidad de las Resoluciones números 1011065 y 101115 de 2011, ii) que no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, iii) que no procedía la sanción por no declarar dicho impuesto y iv) que se ordenara el levantamiento de las medidas cautelares fundadas en las resoluciones demandadas, como consta en dicha demanda26. 5.7.

El 7 de septiembre de 2011, el municipio de Ocaña declaró la terminación del proceso coactivo de sanción por pago total de la obligación y ordenó su archivo, así lo dispuso en la Resolución número 1012243 (se transcribe de forma literal): Que se desprende del estudio del presente expediente que la obligación que dio origen a la gestión de cobro contra el contribuyente de la referencia se encuentra cancelado en su totalidad, respecto de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2006, 2007, 2008 y 2009, por lo que ha desaparecido la causa para proseguir con la misma.

RESUELVE

23 Fls. 112 y 113 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 24 Fls. 114 a 118 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 25 Fls. 119 y 120 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 26 Fls. 123 a 141, 229 y 251 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 13 PRIMERO: Dar por terminadas las actuaciones que se vienen adelantando contra el contribuyente Colombia Móvil S.A. E.S.P. identificado con NIT (…) por la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Ocaña correspondiente a los años gravables 2006, 2007, 2008 y 2009.

(…).

TERCERO: Archívese el expediente respecto de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2006, 2007, 2008 y 200927. 5.8. El 5 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no se pronunció sobre el levantamiento de medidas cautelares que la entonces demandante solicitó; no obstante, le ordenó prestar caución a la demandante para garantizar el pago de la multa, a lo que procedió de conformidad el 27 de septiembre de 2011 (se allegó póliza)28. 5.8.

El 30 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual declaró la nulidad parcial de las Resoluciones números 1011065 del 7 de febrero de 2011 y 101115 del 3 de junio de 2011, en cuanto al monto de la sanción fijada en la suma de $3.920’963.288 por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2006 a 2009 y, como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al municipio de Ocaña reliquidar la sanción y negó las demás pretensiones de la demanda29. 5.8.

La sentencia fue apelada por Colombia Móvil S.A. E.S.P. y el 30 de agosto de 2016, el Consejo de Estado revocó la providencia apelada y, en su lugar, declaró la nulidad de las Resoluciones números 1011065 y 101115 de 2011, proferidas por el municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal y que Colombia Móvil S.A. E.S.P. no se encontraba obligada al pago de las sumas determinadas en los actos acusados30.

En dicha providencia no se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares fundadas en las resoluciones demandadas –las que, en todo caso, para la fecha 27 Fl. 122 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 28 Fls. 110 y 115 a 118 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 29 Fls. 733 a 745 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 30 Fls. 842 a 849 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 14 de esta providencia ya se habían hecho efectivas- y, tampoco se ordenó la devolución de la suma embargada y tomada por el Municipio de Ocaña como pago de la sanción tributaria. 5.9.

El 28 de noviembre de 201731, Colombia Móvil S.A. E.S.P. solicitó al municipio de Ocaña - Secretaría de Hacienda Municipal que, como consecuencia de lo ordenado en la sentencia del Consejo de Estado del 30 de agosto de 2016, le girara un cheque o le consignara la suma de $3.920’963.288, más los respectivos intereses moratorios. 5.10 A continuación, mediante oficio número 600-387 del 19 de diciembre de 2017, el secretario de hacienda del municipio de Ocaña respondió que estudiaría la salida pertinente para devolver el dinero, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): (…) Ante la petición elevada por usted debo manifestarle que los hechos que conllevaron al proceso coactivo en contra de TIGO se surtió en el año 2011, esta administración tuvo conocimiento de ellos a través de la notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el honorable Consejo de Estado (…).

Por consiguiente esta administración ha venido interpretando las consecuencias jurídicas que implica dar cumplimiento a la mencionada sentencia teniendo en cuenta que el Municipio de Ocaña en la administración 2088-2011 dispuso de unos recursos que no eran propios y menos cuando se estaba surtiendo un trámite administrativo y judicial en su momento, estos actos irresponsables son reprochables y terminaron comprometiendo la responsabilidad del Municipio, que hoy en día debe estudiar y decidir la salida pertinente para tratar de devolver los recursos que fueron irregularmente incorporados y ejecutados, pese a que la sentencia no lo ordena expresamente, esta dependencia entiende que deberían devolverse en forma voluntaria.

Por tal razón, esta entidad debe someter a estudio y decisión el presente asunto al Comité de Conciliación, por considerarse que es un asunto que compromete también la responsabilidad personal de algunos exfuncionarios que intervinieron en esos hechos, personas que hemos tenido conocimiento están siendo objeto de investigación por las diferentes autoridades de control y judicial; así las cosas, en este momento el Municipio no cuenta con el presupuesto pertinente para poder devolver esos recursos, como bien sabrá, este es un municipio que tiene un pasivo aproximado de 18.000 millones de pesos, y sumado a esto la persecución judicial de la que es objeto por cumplimiento de condenas y cuentas por pagar de administraciones anteriores, por lo anterior, en este momento, habrá que someter a estudio este asunto, para ver de qué manera podemos determinar la forma y el momento para sanear lo solicitado por Colombia Móvil (TIGO).

Así las cosas, se le estará informando en el trascurso de la siguiente vigencia, los trámites, información y demás, que tengan que ver con la decisión que 31 Fls. 229 a 237 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 15 tome el Comité de Conciliación en su momento pertinente sobre este asunto32(negrillas de la Sala).

Asimismo, ese funcionario señaló que el Municipio no tiene como afrontar la obligación con Colombia Móvil S.A. E.S.P. y que frente al rubro de sentencias y conciliaciones sus recursos se encontraban agotados para la vigencia fiscal 2019, como consta en el oficio del 30 de julio de 201933, es decir, confirmó que aún no devolvía a la demandante su dinero.

En suma, el dinero cuya restitución pretende la parte actora corresponde a aquel con cargo al cual el municipio de Ocaña, previo embargo, declaró satisfecha la sanción impuesta a Colombia Móvil S.A. E.S.P. por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2006 a 2009. Los actos administrativos a través de los cuales se impuso tal sanción fueron anulados por esta jurisdicción, sin que para tal fin se hubiese ordenado la restitución de los dineros a través de los cuales se hizo efectiva la medida cautelar y, luego, se consideraron como suficientes para pagarla, decisiones que fueron adoptadas en el marco del proceso de cobro coactivo adelantado para tal fin.

En firme la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de agosto de 2016 por el Consejo de Estado, que anuló los actos administrativos sancionatorios, la demandante compareció ante el municipio de Ocaña, entidad que aceptó la obligación de restituir el dinero, pero sin indicar la fecha en la que lo haría, dada la ausencia de recursos para tal fin.

En el sub lite la Sala advierte que no se configura un daño susceptible de ser indemnizado en los términos de la reparación directa, pues la parte actora cuenta con mecanismos para hacer efectiva su obligación. Al analizar el caso concreto, se advierte que Colombia Móvil tiene a su disposición la vía ejecutiva con la decisión adoptada por el municipio de Ocaña frente a la petición de devolución por concepto de pago de lo no debido, en armonía con lo previsto en los artículos 850 y 855 del Estatuto Tributario para determinar la exigibilidad de la obligación, como se explicará a continuación. 32 Fls. 238 y 239 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI. 33 Fls. 308 a 313 del cuaderno principal que se puede consultar en el expediente digital índice 2 de la plataforma SAMAI.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 16 6. Mérito ejecutivo de la sentencia de nulidad Se observa que, en la sentencia del 30 de junio de 2016, el Consejo de Estado determinó que Colombia Móvil S.A. E.S.P. no debía cumplir ni la obligación principal ni las accesorias relativas al impuesto de industria y comercio, motivo por el cual la sanción impuesta en los actos demandados resultaba improcedente, por lo que resolvió (se transcribe de forma literal): 1.

REVOCAR la sentencia del 30 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia y, en su lugar: 1) Declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 1011065 y 101115 de 2011 proferidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ocaña, que impusieron sanción por no declarar ICA a la sociedad Colombia Móvil S.A. 2) A título de restablecimiento del derecho, declarar que la sociedad Colombia Móvil S.A. no se está obligada al pago de las sumas determinadas en los actos anulados.

De modo que esta sentencia no habilitaba a la demandante para exigir el pago objeto de discusión, pues no condenó al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19234 del CPACA ni reunía los requisitos indicados para el título ejecutivo, de acuerdo con lo señalado en los artículos 297 del CPACA y 306 y 307 del CGP35, de modo que pudiera 34 “Artículo 192.

Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.

Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada. (…)” 35 “Artículo 306.

Ejecución. Cuando la sentencia condene al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer, el acreedor, sin necesidad de formular demanda, deberá solicitar la ejecución con base en la sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente en que fue dictada.

Formulada la solicitud el juez librará mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva de la sentencia y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la ejecución, esperar a que se surta el trámite anterior. Si la solicitud de la ejecución se formula dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o a la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, el mandamiento ejecutivo se notificará por estado.

De ser formulada con posterioridad, la notificación del mandamiento ejecutivo al ejecutado deberá realizarse personalmente. Cuando la ley autorice imponer en la sentencia condena en abstracto, una vez ejecutoriada la providencia que la concrete, se aplicarán las reglas de los incisos anteriores. Lo previsto en este artículo se aplicará para obtener, ante el mismo juez de conocimiento, el cumplimiento forzado de las sumas que hayan sido liquidadas en el proceso y las obligaciones reconocidas mediante conciliación o transacción aprobadas en el mismo.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 17 seguirse el procedimiento especial de ejecución a continuación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo ha precisado esta Subsección36. 7. Devolución del pago de lo no debido 7.1.

Procedimiento y alcance Sobre el particular, la Sección Cuarta de esta Corporación ha precisado que los contribuyentes tienen a su alcance el procedimiento que se aplica para las devoluciones de saldos a favor previsto en el artículo 850 del Estatuto Tributario, que se inicia con la solicitud de devolución por parte del interesado y que debe ser concluido por la administración tributaria en el plazo y la forma señalada en el artículo 855 ibídem: (…) los contribuyentes podrán acceder a la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido, por concepto de obligaciones tributarias, para lo cual, se debe seguir el procedimiento que se aplica para las devoluciones de saldos a favor [art. 850 del ET], es decir, el interesado deberá solicitar la devolución y la Administración deberá devolver, previas las compensaciones a que haya lugar, en el término legal previsto para tal fin [art. 855 ib]; procedimiento que no se ha seguido en este caso (…)37.

La jurisdicción competente para conocer de la ejecución del laudo arbitral es la misma que conoce del recurso de anulación, de acuerdo con las normas generales de competencia y trámite de cada jurisdicción”. “Artículo 307. Ejecución contra entidades de derecho público. Cuando la Nación o una entidad territorial sea condenada al pago de una suma de dinero, podrá ser ejecutada pasados diez (10) meses desde la ejecutoria de la respectiva providencia o de la que resuelva sobre su complementación o aclaración”. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 1 de julio de 2020, exp. 11001-03-26-000-2013-00054-00(46994): “De conformidad con lo consagrado en el Título IX del CPACA, que desarrolla el proceso ejecutivo en esta jurisdicción y, en particular, en el artículo 297 de esa misma codificación se establece que para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: ‘1.

Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias’. (…) Conviene destacar que únicamente prestan mérito ejecutivo ante esta jurisdicción las sentencias debidamente ejecutoriadas en las que se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias, al tenor del numeral 1 del artículo antes citado;

(…) Si bien en el Título IX del CPACA se consagran algunos aspectos del proceso ejecutivo en esta jurisdicción, lo cierto es que dichos procesos no cuentan con un procedimiento establecido en este estatuto procesal, por lo que se debe acudir a la remisión normativa que se hace en su artículo 306 que dice “[e]n los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil [hoy debe entenderse Código General del Proceso (CGP)] en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

En el mismo sentido pueden consultarse las siguientes providencias: Sala Plena, Sección Tercera, auto del 29 de enero de 2020, exp. 47001-23-33-000- 2019-00075-01 (63931), CP: Alberto Montaña Plata; Sección Tercera, Subsección A, autos del 7 de marzo de 2022, exp. 05001-23-33-000-2021-00878-01(67360) y del 1 de julio de 2022, exp. 11001-03-26-000-2014-00117-00(51957). 37 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 12 de noviembre de 2020, expedientes acumulados 25000-23-37-000-2015-02025-01 y 25000-23-37-000-2016-01518-00, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto.

Sobre este criterio también pueden consultarse las siguientes sentencias de la Sección de esta Corporación: sentencia del 3 de julio de 2020, exp. 25000-23-37-000-2013- Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 18 No se puede soslayar que el Estatuto Tributario38 señala que la Administración debe devolver los pagos en exceso o de lo no debido que hayan efectuado los contribuyentes por concepto de obligaciones tributarias, cualquiera que fuere el concepto del pago siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor -artículo 850- y/o sanciones tributarias, carga que debe asumir y agotar el titular que procura obtener un efecto a su favor y que es aplicable en el orden territorial, en virtud de lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley 788 de 200239.

Igualmente, sobre la recuperación de una suma de dinero pagada por concepto de un impuesto o sanción derivada de este, recientemente, la Sala Novena Especial de Decisión de esta Corporación precisó que el contribuyente debe agotar los procedimientos fiscales para la devolución o reintegro del valor del tributo y/o sanción reclamados y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (…) Para definir si una situación jurídica en esta materia está consolidada o no, se debe establecer si el contribuyente afectado cuenta aún con medios administrativos y/o judiciales para la recuperación del tributo pagado en exceso o no debido con ocasión del acto administrativo general declarado nulo.

Ha sido criterio reiterado de la Corporación y, recientemente, de la Sala Especial de Decisión No. 4 que, ante una pretensión de devolución o recuperación de un impuesto que no se debía, el contribuyente tiene la carga de solicitar a la entidad recaudadora el resarcimiento por vía administrativa porque así lo impone la regulación rectora y, en caso de no obtener una respuesta favorable, acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de 4 meses previsto en el literal d) de numeral 2 del artículo 164 del CPACA. […] La carga descrita, también se predica respecto de las sanciones que impongan las entidades recaudadoras por el no pago de tributos, por cuanto respecto de esas decisiones se debe agotar la vía administrativa, previo acudir, dentro de la oportunidad legal, a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 01576-01(24181), CP: Milton Chávez García y sentencia del 20 de mayo de 2021, exp. 76001-23- 33-000-2017-00574-01(24017);

CP: Myriam Stella Gutiérrez Arguello. 38 Artículo 855. Término para efectuar la devolución. La Administración de Impuestos deberá devolver, previas las compensaciones a que haya lugar, los saldos a favor originados en los impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, dentro de los cincuenta (50) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma.

El término previsto en el presente artículo aplica igualmente para la devolución de impuestos pagados y no causados o pagados en exceso” (…) (negrillas de la Sala). 39 “Artículo 59 de la ley 788 de 2002. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados.

Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 19 (…).Como se vislumbró en el acápite que antecede, el administrado cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, el cual, en los términos de la Sección Cuarta de esta Corporación, resulta idóneo para obtener el reintegro de lo indebidamente pagado por un tributo declarado ilegal o inconstitucional.

Lo anterior, por cuanto permite revisar la legalidad de los actos administrativos y determinar el perjuicio que estos causan a los particulares. En el caso de la devolución del pago de lo no debido, esa finalidad se concreta en el examen del acto que negó (total o parcialmente) el reintegro de la obligación tributaria pagada sin que existiera fundamento legal para ello.

(…) no se pueden pretermitir los procedimientos administrativos previstos en las normas fiscales para solicitar la devolución o reclamación de sumas de dinero canceladas por un contribuyente que no tenía el deber legal de hacerlo o que si lo hizo, fue producto de una norma declarada nula o inexequible; los cuales terminan en un acto administrativo de carácter particular y de contenido económico que puede ser demandado por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho40 (negrillas de la Sala).

En esta providencia, la Sala reiteró el criterio señalado por las Salas Especiales de Decisión números 2 y 19, en sentencias de 1 de octubre41 y 3 de diciembre de 201942, según el cual en los casos en los que se quiera acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo por considerar que se ha producido un daño antijurídico por el pago de lo no debido o pago en exceso de tributos, se hace necesario que el interesado haya agotado los procedimientos previos establecidos en el artículo 850 del Estatuto Tributario, el Decreto 1000 de 1997 y su decreto derogatorio 2277 de 2012 y demás normas concordantes, aplicables a la administración tributaria territorial en virtud de lo dispuesto por la Ley 788 de 2002. 7.2.

Término para la devolución y solicitud de pago de lo no debido presentada en el caso concreto De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85543 del Estatuto Tributario, la Administración debe devolver los saldos a favor del contribuyente por concepto de devolución de impuestos pagados y no causados –como ocurre en el presente caso-, dentro de los 50 días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución. 40 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Novena Especial de Decisión, sentencia del 13 de agosto de 2021, exp. 66001-33-33-001-2012-00141-01 (AG) REV, CP: Gabriel Valbuena Hernández. 41 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 19, sentencia de 1º de octubre de 2019, expediente 66001-2333-003-2012-00007-01, CP: William Hernández Gómez. 42 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 2, sentencia de 3 de diciembre de 2019, expediente 66001-33-33-004-2012-00105-01, CP: César Palomino Cortés. 43 “articulo 855.

Término para efectuar la devolución. La Administración de Impuestos deberá devolver, previas las compensaciones a que haya lugar, los saldos a favor originados en los impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, dentro de los cincuenta (50) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma.

El término previsto en el presente artículo aplica igualmente para la devolución de impuestos pagados y no causados o pagados en exceso” (…) (negrillas de la Sala). Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 20 La demandante solicitó la restitución del dinero objeto de la litis, pues consideró que al haberse declarado que no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y que no estaba obligada al pago de la sanción tributaria, el municipio de Ocaña debía devolverle la suma de $3.920’963.288 que fue previamente embargada y con la cual esa entidad declaró pagada la obligación. En el oficio número 600-387 del 19 de diciembre de 2017, la entidad territorial respondió la solicitud y reconoció que dispuso de los recursos, que debía devolverlos en forma voluntaria, pero que no contaba con el presupuesto para ello.

Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85044 del Estatuto Tributario, aplicable en el orden territorial, en virtud de lo previsto en el artículo 5945 de la Ley 788 de 2002, la demandante solicitó la devolución del pago de lo no debido por concepto de la sanción tributaria que le impuso el municipio de Ocaña, luego de lo cual el ente territorial contaba con un término de 50 días para devolver el dinero, como lo prevé el artículo 24 del Decreto 2277 de 201246, “por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de gestión de las devoluciones y compensaciones y se dictan otras disposiciones”. 7.3.

Conclusión Colombia Móvil S.A. E.S.P. agotó el procedimiento especial indicado en el artículo 850 del Estatuto Tributario, pues solicitó la devolución del dinero al municipio de Ocaña, dado que no era sujeto del impuesto de industria y comercio por el cual había sido sancionado. 44 “Articulo 850. Devolución de saldos a favor. Artículo modificado por el artículo 49 de la Ley 223 de 1995.

Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor (…)”. 45 “Artículo 59 de la ley 788 de 2002.

Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales.

El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”. 46 “Artículo 24. Modifícase el artículo 6° del Decreto 2627 de 1993, el cual queda así: "Artículo 6.

Término para efectuar la devolución. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 857- 1 del Estatuto Tributario, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver dentro del término establecido en el artículo 855 del Estatuto Tributario" (negrillas de la Sala). Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 21 El municipio de Ocaña reconoció que debía devolver el dinero, pero no determinó cuándo; sin embargo, el término respectivo se encuentra consagrado en el artículo 855 del Estatuto Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2277 de 2012, el cual, una vez vencido, tornó en exigible la obligación por la vía del proceso ejecutivo y en el término indicado en el artículo 2536 del Código Civil47.

En efecto, el oficio del 17 de diciembre de 2017, por el cual el municipio de Ocaña respondió la petición, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 85548 del Estatuto Tributario, constituía el título ejecutivo que la demandante debió hacer efectivo a través de dicha vía procesal. Si pasados los 50 días luego de la solicitud de devolución el municipio de Ocaña no restituyó los dineros cobrados indebidamente, la demandante debió adelantar la acción ejecutiva, pues no agotar el mecanismo procedente lleva a concluir que el daño reclamado es inexistente o no se encuentra consolidado, como lo ha señalado esta Corporación para los denominados casos TESA49. 47 “Artículo 2536.

Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria. la acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años y la ordinaria por diez (10). En concordancia, el Estatuto Tributario prevé el mismo término para la exigibilidad de las obligaciones tributarias a través de la acción de cobro que tiene la autoridad tributaria, el cual está previsto en el artículo 817 en los siguientes términos: “Artículo 817 Término de prescripción de la acción de cobro.

La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de: 1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente. 2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea. 3.

La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores. 4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión. La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestos y Aduanas Nacionales respectivos, o de los servidores públicos de la respectiva administración en quien estos deleguen dicha facultad y será decretada de oficio o a petición de parte”. 48 “articulo 855.

El término previsto en el presente artículo aplica igualmente para la devolución de impuestos pagados y no causados o pagados en exceso” (…) (negrillas de la Sala). 49 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Novena Especial de Decisión, sentencia del 13 de agosto de 2021, exp. 66001-33-33-001-2012-00141-01 (AG) REV, CP: Gabriel Valbuena Hernández.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 13 de marzo de 2018, exp. 25000-23-26-000-2003-00206-01(28769), CP: Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido se pueden consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 25000-23-26-000-2008-00260-01(43732), CP: María Adriana Marín; sentencia del 26 de abril de 2017, exp. 25000232600020080025901 (41.211), CP: Carlos Alberto Zambrano; sentencia del 19 de julio de 2018, exp. 39298.

Subsección C, sentencia del 31 de octubre de 2016, exp. 25000-23-26-000-2003-00175-01(28741) A, CP: Guillermo Sánchez Luque. Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 22 Finalmente, a juicio de la Sala, es claro que no se presenta un daño susceptible de ser indemnizado, pues, se insiste, la demandante tiene a su disposición la vía ejecutiva, dado que, lo que califica como omisión del municipio de Ocaña para devolverle la suma de $3.920’963.288, la Sala lo identifica como el incumplimiento de los términos en los que se debía efectuar la devolución del pago de lo no debido. 8.

Decisión sobre costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que en el fallo se dispondrá sobre las costas y el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P. prevé que se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En cuanto a la integración de las costas, el artículo 361 ejusdem establece que comprenden las expensas y gastos causados durante el trámite de la controversia, incluidas las agencias en derecho, las cuales se encuentran determinadas por los criterios consagrados en el numeral 4 del artículo 366 de la misma normativa50, dentro de las cuales se consagran las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 201651 –normativa vigente para la fecha de presentación de la demanda52-.

Conviene aclarar que las agencias en derecho proceden incluso cuando la parte ha litigado en nombre propio, sin incurrir en el pago de honorarios profesionales, razonamiento que también es aplicable cuando las entidades comparecen a través de sus abogados de planta, pues el hecho de que no se paguen sumas adicionales al salario pertinente no enerva el hecho de que las entidades tuvieron que destinar a algunos de sus funcionarios para atender el proceso.

En este asunto el proceso llegó a segunda instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante, el cual fue resuelto de manera desfavorable, pero implicó que la demandada tuviera un abogado que ejerciera la 50 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas (se destaca). 51 “Artículo. 5.

Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. (…) En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V”. (Negrillas de la Sala). 52 La demanda se presentó el 18 de septiembre de 2018 y este Acuerdo entró en vigencia desde el 6 de agosto de 2016. Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 23 defensa judicial de sus intereses, razón por la cual la parte actora será condenada en costas.

De este modo, la Sala fijará como agencias en derecho el equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, que la parte actora deberá pagar al Municipio de Ocaña. Finalmente, la liquidación de las costas la realizará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 ejusdem53. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 18 de marzo de 2021 para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte actora, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho en esta instancia, se fija el equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente que Colombia Móvil S.A. E.S.P. deberá pagar al Municipio de Ocaña.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 53 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00279-01 (67029) Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña Referencia: Reparación directa 24 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF