1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2019-00372-02 (4821-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Hugo Aldemar López Muñoz Temas: Conformación del ingreso base de liquidación. Beneficiario del régimen de transición. Ley 33 de 1985.

Sumatoria de cotizaciones al sector público y al privado. Costas SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES Colpensiones instauró demanda contra el señor Hugo Aldemar López Muñoz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 110158 de 20 de abril de 2016 y GNR 317945 de 28 de octubre del mismo año, por medio del cual se reconoció la pensión al demandado y se incluyó en nómina.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene la devolución de las diferencias generadas entre lo que se reconoció erróneamente, mezclando tiempos públicos y privados al aplicar la Ley 33 de 1985, debidamente indexadas y con inclusión de los intereses a que haya lugar. 1Folio 12 a 13. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00372-02 (4821-2023) 2 HECHOS2 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante Resolución GNR 110158 del 20 de abril de 2016 se reconoció la pensión al señor López Muñoz, en cuantía de $7.877.867, aplicando la Ley 33 de 1985, pero condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

Que le solicitó autorización al pensionado para revocar el acto anterior, petición a la que no accedió. Que el señor Hugo Aldemar solicitó su inclusión en nómina de pensionados al demostrar su retiro definitivo del servicio. Que por Resolución GNR 317945 de 28 de octubre de 2016 fue incluido en nómina de pensionados. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 23 de septiembre de 2019 y notificada al pensionado, quien se opuso a las pretensiones, indicando que se deben tomar todas las semanas cotizadas al sistema de seguridad social, incluyendo los tiempos laborados en el sector privado.

Que en virtud del principio de confianza legítima seguiría teniendo derecho al pago de la pensión y que en todo caso no habría lugar a la devolución de las diferencias pagadas porque las ha recibido de buena fe. Propuso las excepciones que denominó «aplicabilidad del principio de favorabilidad en cuanto a la interpretación y aplicación de las fuentes formales del derecho y/o del in dubio pro operario para el presente caso», «mala fe por parte de Colpensiones», «excepción subsidiaria referente a la aplicación del principio de confianza legítima para el presente caso», «excepción subsidiaria de buena fe en cuanto a las sumas de dinero recibidas por parte del hoy demandado», prescripción y la genérica.

El 18 de abril de 2023 se ordenó dar trámite de sentencia anticipada, resolviendo sobre la incorporación de las pruebas aportadas, la fijación del litigio y corriendo traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones, advirtiendo que el señor López Muñoz es beneficiario del régimen de transición, por lo que se le reconoció la pensión aplicándole la Ley 33 de 1985.

Que Colpensiones demanda su propio acto porque habría liquidado la pensión con el IBL de los últimos 10 años incluyendo tiempos públicos y privados, siendo incompatibles estos últimos por el régimen pensional a que tendría derecho. Que, en este caso, no se discute si el pensionado era o no beneficiario 2 Folios 6 a 7. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00372-02 (4821-2023) 3 de la Ley 33 de 1985 puesto que está probado que los tiempos públicos superan los 20 años exigidos por la norma.

Que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición se rige exclusivamente por la Ley 100 de 1993, encontrando que Colpensiones liquidó la prestación con base en los últimos 10 años de servicio, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100. Que esta norma no permite inferir que se condicione que los tiempos de servicio debieron ser prestados exclusivamente en determinado sector, por lo que se permite la acumulación de tiempos de servicio públicos y privados para el reconocimiento de pensiones.

Que condicionar que los últimos 10 años sean laborados exclusivamente en el sector público iría en contravía de lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual se fijó como regla que aquellas personas que les faltase más de 10 años para adquirir su derecho pensional, se les aplicaría el artículo 21 citado.

Para el efecto, transcribió parte de la sentencia SL3206- 2022 del 13 de julio, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Por último, condenó en costas a la entidad demandante por haber sido vencida en el proceso. RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones apeló la sentencia insistiendo en que, como la norma aplicable era la Ley 33 de 1985, la pensión debió liquidarse, exclusivamente, con base en los tiempos públicos, pero que, por el contrario, se tuvieron en cuenta los últimos 15 años de servicio, entre tiempos públicos y privados, por lo que debe declararse la nulidad de los actos acusados y condenar al demandado a la devolución de las diferencias entre la mesada pagada y la que en derecho corresponde.

Que no hay lugar a la condena en costas porque si bien salió vencida en primera instancia, el juez desconoció el numeral 8 del artículo 365 del CGP, en cuanto dicha condena solo procede en la medida de su comprobación, sin que en este caso se hayan demostrado. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 8 de septiembre de 2023 se admitió el recurso, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados que le reconocieron una pensión en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al señor Hugo Aldemar López Muñoz. Marco normativo y jurisprudencial Radicación: 73001-23-33-000-2019-00372-02 (4821-2023) 4 Ingreso base de liquidación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 El artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará n 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». (Negrita de la Sala) En sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015 y SU247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció que el régimen de transición sólo incluye edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto o tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó como regla jurisprudencial que: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Definiendo, además, una subregla sobre el periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00372-02 (4821-2023) 5 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

Como se observa, el artículo 36 reguló cómo debe liquidarse el IBL de los beneficiarios del régimen de transición para quienes les faltare menos de 10 años para consolidar su derecho pensional, pero para aquellos que les faltan 10 años o más, la norma aplicable es el artículo 21 de la Ley 100, que define el ingreso base de liquidación, en los siguientes términos: «Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos.

Resolución del caso concreto Colpensiones pretende se declare la nulidad de sus propios actos, por medio de los cuales se le reconoció la pensión al señor Hugo Aldemar López Muñoz con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y aplicándole la edad, tiempo de servicios y monto de la Ley 33 de 1985, al advertir que, al determinar el ingreso base de liquidación, tuvo en cuenta tiempos públicos, pero también privados, debiéndose liquidar exclusivamente con los primeros.

En el presente caso no se discute que el accionado sea beneficiario del régimen de transición, ni tampoco la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, encontrándose demostrado en los actos acusados que laboró más de 20 años en entidades públicas del orden nacional y territorial3. Igualmente, que el IBL de su pensión corresponde al promedio de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, puesto que nació el 27 de junio de 1957, de modo que, al 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir el sistema de seguridad social en pensiones a los empleados públicos del orden territorial4, tenía 38 años, de modo que solo consolidó el derecho en 2012 cuando cumplió los 55 años de edad, resultando evidente que le faltaban más de 10 años. 3 En el departamento del Cauca, la Procuraduría General de la Nación, el municipio de Cúcuta, la Universidad del Cauca y la Rama Judicial. 4 El señor laboró para el departamento del Cauca entre el 18 de enero de 1978 y el 18 de septiembre de 1995.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00372-02 (4821-2023) 6 Sobre el particular, la Sala reitera que, según la jurisprudencia consolidada de las altas cortes, el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 solo mantiene las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, al cual se encontrare afiliada la persona a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones, mientras que las demás circunstancias se rigen por la Ley 100.

Tanto el inciso tercero del artículo 36 como el artículo 21, ambos de la Ley 100, no establecen condicionamiento alguno a la calidad de los tiempos de servicio que dieron origen a las cotizaciones al sistema respecto al cómputo del ingreso base de liquidación de la pensión respecto, por ejemplo, limitándola a los tiempos públicos en el caso de la Ley 33 o de los regímenes especiales de la Rama Judicial y el Ministerio Público, de la Contraloría General de la República o, en el caso de las pensiones reconocidas por el ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990, a que el IBL solo comprenda las cotizaciones realizadas al Instituto de seguro Social.

Los artículos citados precisan que el IBL se establece sobre el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36), o de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (artículo 21), sin discriminar en ninguna de las dos normas que dicho ingreso base estará sujeto a los presupuestos para los cuales fue concebido el régimen anterior.

Si bien esta Sección en algunas oportunidades ha ordenado reajustar las pensiones de beneficiarios del régimen de transición a los que se les aplicaba el régimen general de los empleados públicos, esto es, con base en el IBL estrictamente público, dejando de lado cotizaciones realizadas en el sector privado o como independiente5, dichas decisiones se han sustentado en el principio de favorabilidad, aplicable al derecho a la seguridad social, principio y derecho del cual gozan todos los trabajadores y pensionados del país. Además, para la Sala no se advierte la ilegalidad de los actos acusados por efectos del cómputo en el IBL de tiempos y cotizaciones públicas y privadas, debiéndose aplicar el principio según el cual, donde la norma no discrimina, no puede el intérprete hacer distinciones, de forma que no es procedente el argumento de la entidad de restringir una parte de sus cotizaciones para determinar el IBL de la pensión reconocida6. 5 Para el caso puede citarse, por ejemplo, la sentencia del 22 de septiembre de 2022, proferida en el proceso con radicación 25000234200020160480701 (5878-2019) de Francisco Javier Ramírez Garzón contra Colpensiones.

Si bien en dicha providencia se indica que, en el caso concreto, resulta más favorable la liquidación de la pensión con los tiempos públicos y privados, por aplicación de la Ley 71 de 1988, esta Sala sostuvo lo siguiente: « En aplicación de la Ley 33 de 1985, solo pueden ser tenidos en cuenta aquellos factores sobre los cuales se hicieron aportes en el sector público, dado el carácter especial de dicha norma que está enfocada en definir la situación pensional de los empleados públicos, es decir, que no es posible, bajo este régimen, tener en cuenta aportes efectuados en el sector privado» 6 Sobre el particular se puede ver la sentencia SL 3206-2022.

Radicado: 80992, con ponencia del magistrado Iván Mauricio Lenis Gómez, en la que se dijo: «[…] ya sea de la forma en que lo establece el artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que ambos preceptos permiten determinar el IBL con todas las cotizaciones realizadas por el afiliado, sea en el sector público o privado. En efecto, las mencionadas disposiciones no establecen distinciones al respecto, por el contrario, habilitan la suma de todas las cotizaciones, lo cual responde a la finalidad del sistema Radicación: 73001-23-33-000-2019-00372-02 (4821-2023) 7 En consecuencia, la Sala estima que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, porque los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 son precisos en indicar que el ingreso base de liquidación corresponderá al promedio de todo lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta, los 10 años anteriores al reconocimiento pensional o en toda la vida laboral, según sea el caso, advirtiendo que el período base de liquidación que tuvo en cuenta el acto acusado es respetuoso del ordenamiento superior y es congruente con la línea jurisprudencial que en la actualidad se aplica en esta jurisdicción. Frente a la condena en costas en primera instancia, el tribunal condenó a Colpensiones por considerar que resultó vencida en el litigio aplicando el numeral 1 del artículo 365 del CGP, siendo apelada la decisión por la afectada quien considera que, si bien resultó vencida, el juez obvio el contenido del numeral 8 de la misma norma, que exige la demostración de su causación. Para la Sala no había lugar a condenar en costas en dicha instancia porque para la fecha de emisión de la sentencia ya regía la Ley 2080 de 2021, cuyo artículo 47 modificó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según la cual la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Y en ese sentido, no se observa que Colpensiones haya presentado la demanda sin fundamento legal, pues, al contrario, se advierte que expuso motivos y argumentos fácticos y jurídicos razonables, tendientes a proteger sus intereses, razón por la cual se revocará el ordinal segundo de la sentencia apelada. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá de superar la segmentación que existía en la forma de liquidar las prestaciones: […] Desde este punto de vista, el recurrente tiene razón al afirmar que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual le resulta aplicable por faltarle más de 10 años para adquirir el derecho pensional, no establece distinciones o exclusiones fundadas en el origen público o privado de las cotizaciones.

Todas las cotizaciones son válidas a efectos de liquidar las prestaciones que otorga el sistema.» Radicación: 73001-23-33-000-2019-00372-02 (4821-2023) 8 analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente.

En el presente caso, de la revisión del recurso de apelación, se observa que no hay lugar a la condena en costas, pues aquel no carece de fundamentación jurídica, por el contrario, la parte demandante, en su escrito, expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones contra el señor Hugo Aldemar López Muñoz, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS