15001233300020230045601 — Consejo de Estado

Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Temas: Inhabilidad por la celebración de contratos prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Elementos que la configuran SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Cuarta, del 9 de julio de 2024, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Omar Javier Medina Alfonso, actuando a través de apoderado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda, el 5 de diciembre de 20231, en la que solicitó la nulidad del acto de elección del señor John Jairo Rincón Preciado como concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá) para el periodo constitucional 2024-20272. 1.2.

Hechos Sostuvo el demandante lo siguiente: 2. Que el señor John Jairo Rincón Preciado se inscribió como candidato al Concejo del municipio de Sogamoso y resultó electo el 29 de octubre de 2023. 3. Adujo que el 3 de enero de 2023, celebró el contrato individual de trabajo 044, como trabajador oficial, con la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P., Coservicios, prestaciones que se ejecutaron en el municipio de la elección hasta el 31 de julio de 2023. 1Samai índice 0003 (índice 001 del expediente principal) 2 Como consta en el formulario E-26 CON del 3 de noviembre de ese año, por medio del cual se declaró la elección. Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Concepto de la violación 4. La parte actora consideró que la elección cuestionada es nula en virtud de lo dispuesto en los artículos 258 y 265 de la Constitución Política, 40.3 de la Ley 617 de 2000 y 275.5 de la Ley 1437 de 2011. 5. Señaló que en el caso concreto el acto de elección se encuentra viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse y falsa motivación, en tanto, el señor John Jairo Rincón Preciado se encontraba incurso en causal de inhabilidad relativa a la celebración de contratos durante el año anterior a la elección, con una entidad pública, esto es, la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P. – Coservicios, sociedad de naturaleza mixta que tiene aportes del Estado en un 62.40%. 1.4.

Trámite procesal de primera instancia 6. El despacho conductor de primera instancia inadmitió la demanda3; la cual fue subsanada el 13 de diciembre de 2023; el 18 de enero de 2024 se ordenó correr traslado de la medida cautelar y mediante auto de 5 de marzo de 2024 se admitió la demanda y se negó la cautela4. 7. El demandado5, mediante apoderado, contestó la demanda y expuso como argumento defensivo central, que en el presente caso no se acreditó el supuesto material para la configuración de la causal de nulidad, e indicó que el contrato celebrado entre el señor Rincón Preciado y la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P., Coservicios, es un contrato de trabajo individual regido por reglas de derecho privado. 8.

Manifestó que la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P., Coservicios, es una sociedad anónima constituida por capital de derecho público y privado cuyos aportes públicos se regulan por el derecho privado, además que esta clase de personas jurídicas no fueron consagradas por el legislador en el artículo 38 de la Ley 489 de 1992 como integrantes del poder público. 9.

Sostuvo que la vinculación del señor John Jairo Rincón Preciado no se dio como contratista ni como servidor público, sino que fue vinculado mediante una relación contractual de derecho privado y en este escenario no se cumple con el presupuesto para que se configure la inhabilidad invocada, para lo cual citó el concepto de la Función Pública que en consulta realizada le informó que «un empleado de una empresa de servicios públicos mixta no se encuentra inhabilitado para aspirar al concejo municipal, en el entendido de que no tiene la calidad de empleado público y, en ese sentido, no le es aplicable el régimen de inhabilidades ». 10.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Boyacá6 estudió la naturaleza jurídica de la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P., Coservicios, y señaló que es 3 Mediante auto de 12 de diciembre de 2023, con el fin de que precisara los requisitos de la demanda esto es la precisión, claridad y debida acumulación de pretensiones y los fundamentos de derecho.

(sic) 4 Decisión que fue recurrida mediante recurso de reposición la cual fue negada mediante auto de 9 de abril de 2024 5 Índice 003 Samai (documento 056 al 66 del expediente principal) 6 Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia del 26 de junio de 2023, MP: Felix Alberto Rodríguez Riveros. Rad. 15759333300220230008401. Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co una empresa mixta con carácter de anónima, sujeta a las reglas de derecho privado y a las normas que regulan a las empresas de servicios públicos, además que no tiene la calidad de autoridad, en tanto no ejerce poder derivado del Estado. 11.

Citó el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, para precisar que las personas que se vinculan a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tienen el carácter de trabajadores particulares y están sometidas al Código Sustantivo del Trabajo. 12. Concluyó que el señor Rincón Preciado: (i) no celebró un contrato con una entidad estatal, porque la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P., Coservicios, es una sociedad regida bajo el derecho privado por disposición legal y jurisprudencial, y (ii) el contrato celebrado no es de naturaleza estatal, por tratarse de un contrato de trabajo gobernado por el Código Sustantivo del Trabajo, en este sentido afirmó que no incurrió en causal de inhabilidad para ocupar el cargo de concejal. 13.

El Consejo Nacional Electoral7 propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 14. Por su parte, la Registraduría Nacional del Servicio Civil, no contestó la demanda. 15. Mediante providencia del 28 de mayo de 2024, el tribunal en virtud de lo establecido en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, dispuso: i) dar aplicación a la figura de la sentencia anticipada, ii) decretar pruebas, iii) fijar el litigio8 y iv) correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, rindiera concepto. 16.

Las partes alegaron de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y su contestación. 17. El Ministerio Público9 estimó que debía negarse la nulidad, toda vez que Coservicios es una empresa de naturaleza mixta, descentralizada cuyo objeto es la prestación de servicios públicos la cual se encuentra sujeta a la Ley 142 de 1994 y, en los aspectos no previstos por ella, a la Ley 489 de 1998, debido a que son entidades de naturaleza jurídica especial. 18.

Indicó que en el caso concreto se encuentra acreditado que el señor John Jairo Rincón Preciado suscribió un contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año con la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P. - Coservicios, entidad descentralizada, cuya vigencia se extendió entre el 3 de enero y el 31 de julio de 2023, y desempeñó el cargo de cajero en la Dirección de Finanzas y Administración. 7 Índice 003 Samai (documento 058 del expediente principal) 8 De conformidad con el inciso segundo del literal d) del numeral 1, artículo 182 A, de la Ley 2080 de 2021, resulta procedente fijar el litigio en los siguientes términos: ¿El acto administrativo electoral contenido Formulario E 26 CON de 3 de noviembre de 2023, mediante el cual se declaró la elección del demandado se encuentra viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse y falsa motivación, debido a la posible configuración de la causal de inhabilidad contenida en el artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000, relacionada con la celebración de contrato con entidad pública dentro del año anterior a la fecha de inscripción de la candidatura? ¿Se configura o no la falta de legitimación en causa propuesta por el CNE? 9Indice 0003 Samai (expediente principal índice 76) Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 19.

Precisó que el ejercicio del cargo de cajero bajo la modalidad de contrato a término fijo no puede entenderse como una situación prohibitiva para participar en política a la luz de las disposiciones constitucionales y legales. 20. Añadió que los artículos 127 constitucional y 40 de la Ley 617 de 2000 consagran prohibiciones en materia de participación en política por parte de servidores públicos, dentro de las cuales no se encuentran cobijados los trabajadores oficiales como el demandante. 21.

Por lo tanto, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.5. Sentencia de primera instancia 22. Mediante providencia del 9 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Cuarta, negó las pretensiones de la demanda al no encontrarse acreditada la causal de inhabilidad alegada por la parte actora. 23.

Para ello, indicó que el 3 de enero de 2023 el señor John Jairo Rincón Preciado suscribió con la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P., Coservicios, el contrato individual de trabajo 044 de 2023 a término fijo inferior a un año, cuyo objeto fue desempeñar el cargo de cajero, el plazo de ejecución transcurrió entre el 3 de enero y el 31 de julio de 2023 y se cumplió en el municipio de Sogamoso. 24.

Sostuvo que en el contrato se estipularon las siguientes funciones: - Cumplir procedimientos establecidos para el manejo de valores. - Realizar el cobro de conformidad con los procedimientos establecidos. - Facilitar el servicio a los clientes internos y externos. - Aplicar tecnologías de la información teniendo en cuenta las necesidades de la unidad administrativa. - Conciliar los movimientos de depósitos, retiros y pagos por transferencias de acuerdo con las normas de la entidad. - Las demás que le sean asignadas de acuerdo con el nivel, naturaleza y área de desempeño. 25.

Señaló que la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P., Coservicios, es una entidad de naturaleza mixta, con carácter de sociedad anónima por acciones, sujeta a las reglas de derecho privado y a las normas que rigen a las empresas de servicios públicos, su objeto social es la prestación de servicios públicos domiciliarios y el 62.40% de su capital es público, tal como se extrae de los estatutos sociales. 26.

Indicó que al analizar los elementos que componen la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000, encontró acreditado los siguientes elementos: - Temporal: el contrato se suscribió el 3 de enero de 2023, esto es, durante el anterior a la elección, el cual transcurrió entre el 28 de octubre de 2022 y el 28 de octubre de 2023. - Modal o subjetivo: el negocio jurídico fue suscrito por el demandado en interés propio.

Sin embargo, manifestó que no se encuentra acreditado el material u objetivo que se refiere a que el contrato sea celebrado con una entidad pública, toda vez que la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P., Coservicios, es de naturaleza mixta, en tanto posee un capital público del 62.40%. 28. Respecto de la naturaleza de la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P., Coservicios, indicó que está constituida como sociedad anónima (artículo 17 de la Ley 142 de 1994) bajo la forma de entidad mixta, que, como lo establece el artículo 14.6 de la misma, se trata de «aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

En tal sentido, Coservicios S.A. E.S.P. ostenta capital público y privado». 29. Así las cosas, precisó que, de conformidad con el régimen jurídico aplicable en materia de contratación, salvo disposición en contrario, las empresas que presten servicios públicos no estarían sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino que sus contratos se regirían por las reglas del derecho privado (civil, comercial y laboral). 30.

Teniendo en cuenta lo anterior, sostuvo finalmente que la inhabilidad se acredita cuando el contrato se ha celebrado con una empresa pública y en el sub judice fue celebrado con una entidad de naturaleza mixta que se rige por las reglas de derecho privado, en este sentido no se encuentra acreditada la causal de inhabilidad alegada. 31.

Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el CNE, dispuso declararla probada10. 1.6. Recurso de apelación 32. El apoderado del demandante11, mediante escrito de 17 de julio 2024, apeló la anterior providencia y expuso los siguientes motivos de inconformidad. 33. Además, indicó que existe un vacío normativo en cuanto a la naturaleza jurídica de la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P., Coservicios, por lo que no puede aplicarse una interpretación distinta a la restrictiva o taxativa, en tanto vulnera derechos políticos, para afirmar que el demandado celebró un contrato de trabajo con una empresa de naturaleza mixta que tiene la calidad de entidad pública. 34.

Sostuvo que la anterior decisión conlleva a celebrar cualquier tipo de acto jurídico con entidades de tal naturaleza sin que dicho vínculo pueda llevar a una causal de inhabilidad, además, refirió que el tribunal se apartó del precedente vinculante de la sentencia C-736 de 2007, que estudió la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 142 10 Como se expuso, el sustento de la presunta nulidad del acto acusado no fue otro que la celebración de un contrato con una empresa de servicios públicos mixta.

Lo que derivó en causal de inhabilidad. Si bien, con arreglo al artículo 33 de la Ley 1475 de 2011, el CNE ostenta competencia para la verificación de eventuales inhabilidades, lo cierto es que el objeto de la demanda no se circunscribió a acción u omisión en tal sentido, así como tampoco se realizó imputación fáctica ni jurídica en contra de la referida autoridad electoral.

Razones suficientes para considerar que no hay lugar a continuar con su comparecencia como parte procesal, dado que, carece de legitimación en causa para resistir las pretensiones de la demanda 11 Índice 0003 Samai (documento 083 del expediente principal) Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co de 1994, numeral 6, que precisó que deben entenderse estas sociedades de naturaleza mixta como entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del sector descentralizado. 35.

Reiteró que en el presente caso se acreditaron los elementos que conllevan a la causal de inhabilidad, para precisar que las funciones asignadas al señor John Jairo Rincón Preciado permitían tener un vínculo directo con los usuarios y acceso a las bases de datos, situación que le genera ventaja con relación a los demás candidatos. 36.

Finalmente solicitó que se revoque la decisión y en su lugar se declare que el señor Rincón Preciado incurrió en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, principalmente frente a la concurrencia del requisito material u objetivo, dado que no puede caber interpretación distinta a la cual obliga la ratio decidendi de la sentencia C-736 de 2007, respecto a la condición de empresas de servicios públicos, como entidad pública, que forma parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado y sus consecuencias frente a las pretensiones de la demanda. 1.7.

Auto que concedió el recurso de apelación 37. El Tribunal Administrativo de Boyacá, el 13 de agosto de 2024, concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante. 1.8. Actuaciones en segunda instancia 38. La magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 28 de agosto de 2024, admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales. 39.

El apoderado del demandante12 reiteró los argumentos presentados en la demanda y en la sustentación del recurso de apelación para sostener que las empresas de servicios públicos mixtas que hacen parte de la administración se encuentran clasificadas como descentralizadas sometidas a un régimen jurídico propio de los servicios, situación que fue desconocida por el tribunal en tanto se apartó del precedente de la Sentencia C-736 de 2007, que establece que las empresas de servicios públicos mixtas forman parte de la Rama Ejecutiva del poder público en su sector descentralizado, y por tanto, deben ser consideradas entidades públicas. 40.

Además, indicó que el contrato de trabajo suscrito entre el señor Rincón Preciado y Coservicios generó beneficios patrimoniales y extrapatrimoniales, dándole al demandado una ventaja electoral indebida al haber tenido acceso directo a los usuarios de la empresa y la posibilidad de captar potenciales electores. 41. El apoderado del demandado13 manifestó que el contrato celebrado entre Rincón Preciado y Coservicios es de trabajo regido por el Código Sustantivo del Trabajo y no por normas de derecho público, dado que Coservicios es una empresa de servicios públicos de carácter mixto, no una entidad estatal.

Por lo tanto, no puede considerarse un contrato estatal, y no se configura la inhabilidad alegada. 12 Índice Samai 010, escrito radicado por la ventanilla virtual el 4 de septiembre de 2024. 13 Índice Samai 011, escrito radicado por la ventanilla virtual el 6 de septiembre de 2024. Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co 42.

Respecto de la naturaleza de Coservicios sostiene que, aunque es una empresa mixta, no tiene la calidad de entidad pública, según lo establecido por varias decisiones judiciales y la normativa aplicable. Se cita jurisprudencia14 del Consejo de Estado, del Tribunal Administrativo de Boyacá y la Corte Constitucional, todas las cuales afirman que las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios no son entidades públicas ni ejercen funciones públicas. 43.

Señaló que, en materia electoral, las inhabilidades son taxativas y deben interpretarse de manera restrictiva, es decir, sin extender su alcance más allá de lo establecido explícitamente en la ley. Alega que no hay lugar para aplicar una interpretación extensiva de la norma para hacerla aplicable al contrato laboral en cuestión, para finalmente, sostener que debe prevalecer el principio de eficacia del voto, que favorece la expresión libre de la voluntad de los electores.

En este caso, se debe respetar el derecho de los ciudadanos que eligieron a Rincón Preciado como concejal. 44. La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 45. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 15015 y 152.7.a)16 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problemas jurídicos 46. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Cuarta, del 9 de julio de 2024, mediante la cual se negó la nulidad del acto de elección de John Jairo Rincón Preciado como concejal del municipio de Sogamoso para el período constitucional 2024-2027, por lo cual se deben resolver los siguientes interrogantes: • ¿La empresa de servicios públicos de Sogamoso S. A E.S.P, Coservicios, es una entidad de tipología especial de naturaleza pública? • ¿El contrato suscrito por el señor John Jairo Rincón Preciado tiene la connotación de inhabilitarlo para participar en elecciones? 14 “(Consejo de Estado sentencia del 17 de mayo de 2018, rad. 68001233300020180021201), (Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia del 26 de junio de 2023), (Corte Constitucional, sentencia T 1212 de 2004: Estudia naturaleza jurídica de ISA SA ESP)” 15 «ARTÍCULO 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.

(Inciso 1, modificado por el Art. 26 de la Ley 2080 de 2021)» 16 «Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, (…), de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos;

(…)» Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co • ¿Se configura la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, frente al señor John Jairo Rincón Preciado como concejal del municipio de Sogamoso, periodo 2024-2027, por haber celebrado contrato de trabajo con la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P. – Coservicios, dentro de los doce meses anteriores a la elección? 47.

Para resolver los cuestionamientos planteados, la Sala abordará los siguientes tópicos: (i) el marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular; (ii) la norma que consagra la causal de inhabilidad invocada; (iii) de las entidades prestadoras de servicios públicos, y, iv) el caso concreto y la naturaleza de las empresas de servicios públicos de Sogamoso S.A. E.S.P, Coservicios. 2.3.

Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular17 48. Buena parte del principio democrático descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política.

El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional. En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana.

Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo18 49. El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública19.

Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral»20. 50.

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante»21.

Así mismo, en la realización del principio democrático22 esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2021, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado 52001-23-33-000-2020-00013-01. 18 Sentencia T-045 de 1993.

Magistrado ponente: Jaime Sanín Greiffenstein. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008-00087- 03(IJ). 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02.

También, ha indicado la jurisprudencia: (…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos24. 51. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato25, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras propenden por conservar el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.4.

Norma que consagra la causal de inhabilidad invocada 52. En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales la siguiente causal:

ARTÍCULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito (Se destaca) 53.

Acorde a lo anterior, de este tipo normativo se desprenden tres situaciones diferenciadas, las cuales, a su vez, consagran hipótesis que constituyen inhabilidades autónomas o independientes, así: i) aquella relativa a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital, ii) la relacionada con la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, y iii) la referida a haberse desempeñado como representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado. 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 24 C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 25 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co 54.

Comoquiera que el problema planteado tiene que ver con una de las situaciones descritas en la norma invocada, esto es, haber celebrado contratos en el año anterior a las elecciones, a ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, en interés propio o de terceros, procede la Sala, seguidamente, a estudiar los elementos de la referida inhabilidad, previo a decidir el caso concreto. 55.

Es abundante la jurisprudencia de la Corporación26 sobre la inhabilidad por celebración de contratos encaminada a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una contienda electoral, en relación con el supuesto de existir un vínculo contractual, jurídicamente relevante con el Estado, potencialmente ventajoso, y que sin duda genera un desequilibrio para acceder a los cargos de elección popular. 56.

En punto a la celebración de contratos, la Sección Quinta ha discurrido sobre su finalidad en los siguientes términos: [l]a inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional –de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales27. 57.

Así mismo, como factores configurativos de la causal, la Sala ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse un año antes del certamen electoral; (ii) un elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato, esto es, el mismo municipio o municipio en que el candidato aspira a ser concejal;

(iii) un elemento material u objetivo, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato y; (iv) un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal28. 58. En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Sección en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración29. 59.

Sumado a lo anterior, en punto al elemento subjetivo, se ha reconocido la posibilidad de que la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la intervención en la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación30. 26 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080., Rad 2023-004335-01 27 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926. 28 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080. 29 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518.

Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926; sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, Rad. 2018-02417.

Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518. Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co 60.

Finalmente, para que se configure esta causal de inhabilidad, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos definitorios. 2.5. Las entidades prestadoras de servicios públicos 61. A partir de la Constitución Política de 1991 se adoptó el modelo del Estado Social de Derecho, en virtud del cual este asumió, entre otras, la responsabilidad de garantizar aspectos fundamentales para el logro de la prosperidad general y los derechos de la población. Entre los efectos derivados de dicha responsabilidad, está la atribución constitucional de la dirección estatal de la economía, en la que debe intervenir en múltiples materias, entre ellas, la prestación de servicios públicos31. 62.

En desarrollo de las citadas disposiciones, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 199432, la cual se aplica a las actividades de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, entre otros, y en su artículo 15 estableció quiénes pueden prestar servicios públicos:

ARTÍCULO

15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3.

Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5.

Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.

(Subraya la Sala). 63. En relación con las empresas a que se refiere el numeral 1 de la norma citada, el artículo 14 ibídem, en sus numerales 5, 6 y 7, aclara que las mismas pueden ser de naturaleza privada, mixta u oficial, así:

14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 31 Artículos 334, 365 y 366 de la Constitución Política 32 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras Disposiciones» Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. 64. De las disposiciones citadas, se infiere que la prestación de servicios públicos puede hacerse a través de diferentes formas asociativas, entre ellas: las empresas de servicios públicos domiciliarios que deben ser sociedades por acciones, ya sean empresas oficiales, mixtas o privadas; los entes territoriales cuando asumen la prestación en forma directa; y las organizaciones autorizadas conforme a dicha ley para adelantar esas actividades en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 65.

La Sección Primera de esta corporación se ha ocupado de precisar el entendimiento que debe darse cuando la norma se refiere a entidades que presten servicios públicos domiciliarios, como en el caso de la que consagra la causal de inhabilidad que se invoca, indicando al respecto lo siguiente33: «(…) la expresión entidades que presten servicios públicos domiciliarios es específica frente a su acepción genérica en el lenguaje natural de la palabra entidades (entendidas como personas jurídicas) e incluso frente a quienes pueden prestar servicios públicos, los cuales están señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 con la denominación de “PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS”; pero a la vez es genérica en relación con las personas jurídicas a quienes por definición legal les está dado ese objeto, como es el caso de las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial que antes de esa ley venían prestando algunos de esos servicios como su principal objeto, y de las empresas de servicios públicos previstas en la citada ley, a las cuales justamente debían convertirse aquellas entidades descentralizadas después de la vigencia de la misma y por mandato de ella.

De modo que cuando el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000 alude a entidades que presten servicios públicos domiciliarios, se está refiriendo a las entidades que tenían como objeto legal dicha prestación, sea cual fuere su denominación (empresa, instituto o establecimiento público), al igual que a las empresas de servicios públicos delimitadas en la Ley 142 de 1994.

(…) De suerte que dentro de lo que la ley relaciona como personas que prestan servicios públicos cabe distinguir las que son entidades prestadoras de esos servicios (entidades descentralizadas y empresas de servicios públicos) (…) 66. Ahora bien, la naturaleza de las empresas de servicios públicos mixtas34, fue objeto de definición por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-736 de 200735, que precisó lo siguiente: (i) El artículo 38 de la Ley 498 de 1998, titulado “Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional”, norma que, al enlistar los organismos que conforman el sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, en su literal d) incluye a “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, pero no a las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza.

Debe recordarse que según lo define el numeral 5° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, no demandado en esta oportunidad, la empresa de 33 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Primera. Sentencia del 18 de mayo de 2006. C.P. Rafael E. Ostaur de Lafont Pianeta. Radicación: 25000-23-15-000-2004-02430-01(PI) 34 5.3 Las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva. 35 Mediante la Sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994.

Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co servicios públicos oficial “es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.” (ii) El artículo 68 de la misma Ley que señala que “(s)on entidades descentralizadas del orden nacional …, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos (…) Como puede observarse, esta disposición incluye dentro de las entidades descentralizadas del orden nacional a las empresas oficiales de servicios públicos, pero no hace lo propio con las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza.

Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares.

Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución. la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público.

Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38 es del siguiente tenor: Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

( )Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público. 67.

Asimismo, en la citada providencia la Corte señaló: Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte).

Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad. 68. De lo anterior, se permite concluir que las empresas de servicios públicos que tenga cualquier porcentaje de participación pública son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva.

Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 14 www.consejodeestado.gov.co 69. Por lo anterior, para la Sala no existe duda que: i) la naturaleza especial de las empresas de servicios públicos es de tipología pública, ii) Las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva, iii) que están reguladas por la Ley 142 de 1994 y iv) finalmente que son una tipología especial 2.6.

Caso concreto 70. En el caso bajo estudio se encuentra acreditado, y no es objeto de discusión: i) que el señor John Jairo Rincón Preciado resultó electo concejal del municipio de Sogamoso para el periodo 2024-202736, como se desprende del formulario E-26 CON del 29 de octubre de 2023; ii) que suscribió contrato de trabajo individual el 3 de enero de 2023 con la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P- Coservicios-, y iii) que el lugar de ejecución de este fue el municipio de Sogamoso. 71.

El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P- Coservicios-, es una sociedad de naturaleza mixta y en este sentido al no tratarse de una entidad pública el señor John Jairo Rincón Preciado no se encontraba incurso en la causal de inhabilidad, asimismo, precisó que las entidades mixtas se rigen por las reglas de derecho privado, para finalmente concluir que no se acreditó la causal alegada. 72.

Contrario a lo concluido por el tribunal de instancia el apelante afirmó que la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P- Coservicios-,es una entidad de naturaleza pública y que el a quo en su fallo desconoció el precedente vinculante de la sentencia C-736 de 2007, que estudió la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, numeral 6 y precisó que deben entenderse estas sociedades de naturaleza mixta como entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del sector descentralizado nacional, sentencia de la que no puede apartarse el juzgador de instancia, como equivocadamente se hizo, por lo que solicitó se revoque la decisión apelada. 73.

Definido así el objeto central del recurso de alzada que ocupa la atención de la Sección, se procederá al análisis correspondiente. Veamos: 2.6.1. Naturaleza jurídica de la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P- Coservicios 74. Dicha empresa ha sido constituida conforme a los términos establecidos en sus estatutos, de la siguiente forma: 36 De conformidad con el formulario E-26 CON del 29 de octubre de 2023, que se encuentra en el documento 008 del expediente principal de Samai.

Asimismo, en los estatutos se estableció en su artículo 3 que prestará los servicios públicos domiciliarios determinados en la ley, para lo cual puede ejecutar todas las actividades conexas y complementarias, especialmente las siguientes: Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 16 www.consejodeestado.gov.co 77.

En este punto, es importante traer a colación el artículo 14 de Ley 142 de 1994, que contiene los siguientes conceptos: 14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se define en este capítulo. 78.

Por lo anterior, se puede concluir que las actividades que presta la organización son de aquellas que la ley consagra como servicios públicos domiciliarios, las cuales se encuentran acreditadas dentro del objeto social de la empresa. 79. Respecto de la constitución y participación accionaria de la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A, E.S.P, Coservicios, se encuentra que su mayor accionista es el municipio de Sogamoso con el 62,40%, como se desprende a continuación: 80.

Ahora bien, conviene advertir que en el concepto 113811 de 202037 concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunció sobre la naturaleza de entidad pública de las empresas de servicios públicos mixtas, postura también que fue expuesta por la Sección Tercera del Consejo de Estado38, en la cual se resaltó que dichas empresas pertenecen a la estructura del Estado en los términos de la Ley 489 de 199839. 81.

En igual sentido, en concepto 2454 de 202040, la Sala de Consulta y Servicio Civil precisó que tales empresas son una tipología especial de entidades públicas que no deben confundirse con las sociedades de economía mixta. Al respecto, sostuvo que: «si bien están constituidas por capital público y privado, al igual que una sociedad de economía mixta, son una tipología especial de entidades públicas, que tienen un régimen y una naturaleza jurídica propios, por así determinarlo el constituyente primario en los artículos 365 y 37 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=134347 38 Sentencia 29703 de marzo 2 de 2006, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA 39 artículo 84º.- Empresas oficiales de servicios públicos.

Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente Ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen. 40 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL consejero Ponente: Óscar Darío Amaya Navas Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020) Número Único: 11001-03-06-000-2020-00204-00No. Radicación: 2454 Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 17 www.consejodeestado.gov.co 367 de la Constitución, características que están definidas en la Ley 142 de 1994» (resalto fuera de texto) 82.

Estas empresas mixtas constituyen una tipología especial de entidades públicas, con un régimen y una naturaleza jurídica propios, definidos por la Ley 142 de 1994, en desarrollo de lo dispuesto por los artículos 365 y 367 de la Constitución Política. Su naturaleza jurídica y régimen propios las diferencian de las sociedades de economía mixta, tal como lo aclaró la Corte Constitucional, en la Sentencia C-736 de 2007, específicamente en los numerales 5.2 y 5.3 en el que precisó que las empresas de servicios públicos mixtas son de naturaleza pública, asimismo, señaló: (…) la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”.

A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. ( ) Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública.

(resalto fuera de texto) 83. Es así como el alto Tribunal Constitucional, en la mencionada sentencia, señaló que no pueden confundirse a las empresas de servicios públicos mixtas con las sociedades de economía mixtas, pues son dos clases diferentes de entidades, y reiteró la naturaleza especial de aquellas para finalmente señalar que las empresas de servicios públicos mixtas, si bien están constituidas por capital público y privado, al igual que una sociedad de economía mixta, son una tipología especial, que tienen un régimen y una naturaleza jurídica propios, por así determinarlo el constituyente primario en los artículos 365 y 367 de la Constitución, características que están definidas en la Ley 142 de 1994, como se indicó. 84.

Lo anterior nos lleva a concluir que las empresas de servicios públicos mixtas son sociedades por acciones, constituidas tanto por capital público como por privado, en las que los aportes estatales son iguales o superiores al 50% del capital total de la sociedad (Ley 142 de 1994, artículos 14.6 y 17). 85. Por su parte, el artículo 104 del CPACA establece lo siguiente: ARTÍCULO. 104.—De la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 18 www.consejodeestado.gov.co que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

( )

PARÁGRAFO. — Para los solos efectos de este código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

(Resalto fuera de texto) 86. En suma, puede concluirse que: i) la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A., E.S.P. - Coservicios, es una empresa de servicios públicos mixta por contar con aportes públicos superiores al 50% y, en esa medida, detenta la calidad de entidad pública, ii) es una entidad de tipología especial, pero su naturaleza es pública, por así determinarlo los artículos 365 y 367 de la Constitución, características que están definidas en la Ley 142 de 1994. 87.

Lo anterior implica que, al ser la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso, S.A E.S.P una entidad de naturaleza pública se cumple con el elemento objetivo que conlleva a la concreción de la inhabilidad, en tanto, tal como se acreditó el demandado suscribió dentro del término inhabilitante un contrato con aquella, como se evidencia a continuación: Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 19 www.consejodeestado.gov.co 88.

Para determinar si en efecto la parte demandada se encuentra dentro de la inhabilidad alegada, debe verificarse si se cumple con el verbo rector “celebrar contratos” a partir del extremo temporal prohibido, esto es, desde el 29 de octubre de 2022 al 29 de octubre de 2023 y tal como se indicó en precedencia se encontró acreditado que John Jairo Rincón Preciado suscribió contrato de trabajo individual el 3 de enero de 2023 con la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P- Coservicios-, es decir, dentro del período inhabilitante. 89.

Posición que ha sido sostenida por la Sección41 a señalar que «En otras palabras, la inhabilidad de “celebración de contratos” se materializa sí y solo sí el negocio jurídico correspondiente se celebró o suscribió dentro del periodo inhabilitante. Cosa distinta es que también se requiera demostrar que la ejecución o cumplimiento del contrato celebrado se realizó en la respectiva circunscripción electoral en la cual el candidato resultó elegido42». 90.

Por lo anterior, la inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, establece que la inhabilidad tiene que ver con la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, circunstancias que se acreditaron en el caso sub judice43. 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá D.C, catorce (14) de julio dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 54000-23-23-000-2015-00509- 01, en el que la Sala en un proceso similar evidenció que en este caso se celebró «contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año Nº 326 suscrito el 9 de julio de 2014 entre el señor José Ignacio Rangel Andrade y la Universidad Francisco de Paula Santander.» 42 En el mismo sentido, Consejo de Estado Sección Quinta, auto de Sala del 28 de abril de 2016, radicación Nº25000-23-24-000- 2015-02753-01 CP.

Alberto Yepes Barreiro 43 Tal como se señaló en la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024), Radicación: 05001-23-33-000-2024-00384-01. En este caso Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 20 www.consejodeestado.gov.co 91.

Acorde con lo expuesto, en este caso no existe duda de la concreción del elemento material u objetivo de la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por encontrarse probado que el demandado suscribió contrato con la Empresa de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P- Coservicios, entidad que como se dijo en precedencia es de tipología especial de naturaleza pública.

Además, el hecho de que la relación con la entidad provenga de un contrato de trabajo que se rige por normas de derecho privado, esta circunstancia no cambia la naturaleza pública de la entidad con la que lo celebró que es lo que hace que se configure la causal de inhabilidad. 92. Tal como se ha señalado de forma pacífica por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la inhabilidad estudiada proscribe a los candidatos la celebración de contratos con entidades públicas, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, esto es, entre el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023, elemento que se encontró acreditado dentro del proceso. 93.

Así las cosas, es procedente revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que el señor John Jairo Rincón Preciado incurrió en la causal de inelegibilidad prevista en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Cuarta, el 9 de julio de 2024, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en su lugar, DECLÁRASE la nulidad del acto de elección de John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, cancélase la credencial de concejal, la cual se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente se observo que «En el proceso obra el contrato individual de trabajo nro. 08 “a término fijo inferior a un año” celebrado el 1 de febrero de 2022 entre el alcalde municipal de Yalí y el señor Yony Alonso Jiménez Valencia14, que tuvo por objeto la prestación de “( ) Servicios generales para mantenimiento del ornato y zonas verdes en los escenarios deportivos del Municipio de Yalí, Antioquia.» Demandante: Omar Javier Medina Alfonso Demandado: John Jairo Rincón Preciado, concejal del municipio de Sogamoso (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 21 www.consejodeestado.gov.co LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»