17001233300020150006201 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. Los señores José Fernando Escobar Castaño y Olga Lucía Pomeo de Escobar, a través de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 20155620120781:MDN. CGFM- CE-JEDEH-DIPER-SJU de 13 de febrero de 2015, por medio del cual se niega el ascenso póstumo del soldado profesional Andrés Felipe Escobar Pomeo, hijo de quienes integran la parte demandante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide se ordene a la accionada (i) «[…] reconocer el ascenso póstumo del Soldado Profesional ANDRÉS FELIPE ESCOBAR POMEO fallecido en combate, al grado de Cabo Tercero, con retroactividad al momento de su muerte, esto es, desde el 7 de mayo de 2012» (sic);

(ii) pagar «[…] 48 meses de haberes correspondientes al grado de Cabo Tercero, en virtud del ascenso póstumo […]» (sic) y las cesantías dobles de que trata «el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990» (sic), así como «[…] el reajuste de las cesantías definitivas reconocidas […] con base en el grado de Cabo Tercero» (sic); (iii) «[…] reliquida[r] la pensión de sobrevivientes reconocida a los demandantes […] con base en el 50% de las partidas computables para la asignación de retiro correspondiente al nuevo grado […]», con el ajuste de «[…] las primas legales, que para los miembros del Ejército de Colombia son: prima semestral de mitad de año y prima semestral de diciembre […]»; y cancelar «[…] las diferencias de las mesadas pensionales causadas […] desde el 7 de mayo de 2012, fecha a partir de la cual se hizo efectiva la pensión» (sic); y (iv) indexar las sumas adeudadas y sufragar las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relatan los integrantes de la parte actora que son los padres del señor Andrés Felipe Escobar Pomeo (q. e. p. d), quien ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 1° de septiembre de 2005 y falleció «en combate» el 7 de mayo de 2012. Que, mediante Resolución 6262 de 22 de agosto de 2012, el Ministerio de Defensa Nacional les concedió pensión de sobrevivientes, en un 50% para cada uno, en el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, pero no se les ha reconocido las cesantías dobles de que trata «el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990» (sic), para los beneficiarios de militares muertos en combate.

Dicen que, a través de oficio 20155620120781:MDN.CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU de 13 de febrero de 2015, el Ejército Nacional negó el ascenso póstumo del soldado profesional Andrés Felipe Escobar Pomeo (q. e. p. d), al grado de cabo tercero. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 4 y 13 de la Constitución Política; y los Decretos 1211 y «1212 de 1990».

Aduce la parte actora que «[…] el Ejercito Nacional manifiesta que de conformidad con el Decreto 1793 de 2000, esa norma no contempla el ascenso póstumo para el personal de soldados profesionales, aseveración errada que atenta contra derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad ante la ley y las autoridades (art. 13 C.P.) […]» (sic) y los principios de legalidad y primacía de la ley, y desconoce el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. 1.5 Contestación de la demanda.

La demandada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros constituyen interpretaciones normativas de la parte actora. Asevera que «[…] por el deceso del soldado profesional ANDRÉS FELIPE ESCOBAR POMEO, de conformidad con lo establecido en los Decretos 1793 de 2000, […] 1794 de 2000 y […] 4433 de 2004, se consolidó el derecho de sus beneficiarios al pago de la pensión de sobreviviente por la muerte ocurrida en combate.

Por lo tanto no se puede pretender obtener la condición más beneficiosa de cada régimen […]» (sic); que «[…] como consecuencia [del] fallecimiento, y en virtud de lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, se liquidó con las partidas computables para la asignación de retiro por lo tanto […] no puede ser ascendido de manera póstuma ni [conceder a] sus beneficiarios el pago de la cesantía doble y definitiva, ni una reliquidación de su pensión, en virtud a que la normatividad aplicable al caso no lo permite» (sic para toda la cita). 1.6 La providencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Caldas, con sentencia del 15 de febrero de 2019, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] los demandantes tienen derecho al reconocimiento de las prerrogativas [deprecadas] de acuerdo al artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y en concordancia con los artículos 198 del Decreto 1211 de 1990 y 37 del Decreto 1793 de 2000, así como los principios de progresividad, favorabilidad e igualdad» (sic); y «[…] no es de recibo el argumento consistente en que el artículo 19.2 del Decreto 4433 de 2004 no hizo alusión al ascenso póstumo, como si lo hace el artículo 19.1 o que el efecto útil de aquel implica que ese beneficio no existe; […] por cuanto aceptar esa interpretación lleva a vulnerar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales […]» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, condenó a la parte demandada a: (i) ascender en forma póstuma al señor Andrés Felipe Escobar Pomeo (q. e. p. d) al grado de cabo tercero; (ii) reliquidar la pensión de sobrevivientes reconocida a los integrantes del extremo demandante «[…] teniendo como referencia lo contemplado en el artículo 19.1 del decreto 4433 de 2004» y sufragar las diferencias de las mesadas causadas desde el 7 de mayo de 2012;

(iii) pagar una compensación equivalente a 48 meses de haberes correspondientes al grado de cabo tercero; y (iv) cancelar «doblemente las cesantías surgidas a favor del causante»; lo anterior, con el descuento de las sumas previamente pagadas por los anteriores conceptos. 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con la decisión precedente, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el fallecido SLP ESCOBAR POMEO (Q.E.P.D.), fue incorporado bajo el imperio de los regímenes prestacionales decretados en el año 2005, para el trato de servidores de igual categoría, que su fallecimiento se dio el 07 de mayo de 2012 en combate, que el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes se efectuó el 22 de agosto de 2012, en vigencia del decreto 4433 de 2004, el cual no contempla el ascenso póstumo, ni el reconocimiento del pago doble de cesantías y por el contrario reconoce la pensión de sobrevivientes a los familiares de los soldados fallecidos en combate, pensión de sobrevivientes que no estaba prevista en el Decreto 2728 de 1968, el cual establece una compensación por muerte y el ascenso póstumo» (sic); que «[…] no le[s] es aplicable a los familiares [del] fallecido […] el Decreto 2728 de 1968 en su artículo 8, el cual otorga el ascenso póstumo, una indemnización por muerte y el pago doble de cesantías, por cuanto en aplicación al principio de favorabilidad como derivado directo de la igualdad le[s] es aplicado el Decreto 4433 de 2004, en cuanto a la pensión de sobrevivientes estando probado dentro del plenario su reconocimiento desde el 09 de agosto de 2012 y se pagaron las cesantías definitivas solicitadas por el actor, por lo que no es posible acceder a la cancelación de los 48 meses de haberes pretendido, so pena de un detrimento al tesoro público, por lo tanto no puede obtener la condición más beneficiosa de cada régimen […] y el juzgador no se debe extralimitar en otorgar beneficios que para la época no estaban contemplados» (sic para toda la cita).

Enfatiza en que no existe duda de que la norma aplicable al sub lite es el Decreto 4433 de 2004 y como para el momento de fallecimiento el causante «[…] no ostentaba grado de suboficial del Ejército Nacional, pues fue soldado profesional a través de la vinculación legal y reglamentaria vigente al momento de la incorporación, […] no se le puede aplicar el régimen especial que dispone el reconocimiento al ascenso póstumo y la liquidación de las prestaciones sociales con el grado inmediatamente superior a la muerte o el deceso en combate de efectivamente un Suboficial del Ejército Nacional, aplicable en el decreto 1211 de 1990 […]» (sic).

I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 7 de mayo de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 29 de junio de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con proveído de 8 de noviembre de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que todos los sujetos procesales guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a los integrantes de la parte demandante, en condición de padres del soldado profesional Andrés Felipe Escobar Pomeo (q. e. p. d.), les asiste derecho o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el reconocimiento de ascenso póstumo de su hijo al grado de cabo tercero, el reajuste de la pensión de sobrevivientes, la indemnización por muerte y el pago doble de cesantías, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 del Decreto 2728 de 1968, 198 del Decreto 1211 de 1990 y 37 del Decreto 1793 de 2000, según lo determinó el a quo; o si, por el contrario, la norma aplicable al sub lite es el Decreto 4433 de 2004, que solo prevé una pensión de sobrevivientes, prestación que ya se les concedió, como lo menciona la accionada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.

En efecto, la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes así:

ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […].

Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[2], en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […]».

De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, 50 semanas durante los tres años precedentes a la muerte.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […] (se destaca).

De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada Ley, prescribió: ARTÍCULO. 288. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los integrantes de las fuerzas militares, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

Por otro lado, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994 […]», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser resueltas, en virtud de ese régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Ahora bien, como se dejó anotado, los integrantes de las fuerzas militares gozan de un régimen especial de pensiones, respecto del cual resulta pertinente referirse al Decreto 2728 de 1968, «[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», que en su artículo 8 preceptúa que el soldado o grumete en servicio activo que fallezca en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o manteniendo el orden público será ascendido de manera póstuma y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado póstumo y al doble de cesantías; si muere por accidente en misión del servicio a 36 meses de sueldo básico; y si su deceso es por causas diferentes, el pago será de 24 meses de sueldo básico[3].

Por su parte, el capítulo V del Decreto 1211 de 1990, «[p]or el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», determinó las prestaciones por causa de muerte a las que tendrían derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios. Al respecto, el artículo 189 de esa normativa establece: […] A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a). A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b).

Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c). Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d).

Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. […] Posteriormente, la Ley 447 de 1998, «[p]or la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones», en su artículo 1°, dispuso: ARTÍCULO 1o.

MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes.

PÁRAGRAFO 1o. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. PÁRAGRAFO 2o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

No obstante, la norma citada no es aplicable a los soldados voluntarios regulados por la Ley 131 de 1985, por cuanto ellos, en principio, no prestan servicio militar obligatorio y, por ende, continuarían sometidos a las disposiciones del Decreto 2728 de 1968 (artículo 8) y los beneficios que ella trae para el soldado voluntario muerto en combate.

De lo expuesto, se concluye que en vigencia del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento del soldado o grumete en servicio activo, este era ascendido de manera póstuma al grado siguiente y sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 24, 36 o 48 meses de haberes, según el caso. Con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se determinaron los derechos y prestaciones por causa del deceso en misión del servicio solo de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios, entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobreviviente.

Mediante la Ley 447 de 1998, se consagró una «pensión vitalicia» a favor de los parientes de personas vinculadas a las fuerzas militares que fallecen durante la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

Sus beneficiarios o los que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a «salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes». Además, esa disposición suprimió la indemnización por muerte. Sobre la pensión de sobrevivientes por la muerte de soldados voluntarios en combate, en sentencia de unificación CE-SUJ013-S2 de 2018[4], la sección segunda de la Corporación examinó el tema in extenso y fijó las siguientes reglas: 7.4 Recapitulación de las reglas de unificación. 157.

De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[5], por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[6], por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).

En ese entendido, según la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de los soldados voluntarios que fallecieron en combate con anterioridad al 7 de agosto de 2002 podían acogerse al régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 95 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, de acuerdo con la fecha de su muerte, lo que comprende el reconocimiento de las cesantías definitivas dobles, la compensación por muerte y la pensión de sobrevivientes (sin lugar a descuentos por el segundo de tales conceptos), además de que se les debe aplicar como término prescriptivo frente a las mesadas pensionales, el cuatrienal establecido en los artículos 169 del Decreto 95 de 1989 y 174 del Decreto 1211 de 1990, según sea el caso.

Ahora bien, el Decreto 1794 de 2000 estatuyó el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las fuerzas militares, en el cual tampoco se previó una pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios. No obstante, la Ley 923 de 2004[7], en lo tocante al tema de la pensión de sobrevivientes, preceptúa: Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.

En desarrollo de dicha normativa, el Decreto 4433 de 2004, «[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», determinó:

ARTÍCULO 19. Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrá derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1.

Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. 19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3.

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementara en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 19.2. Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2.

Un monto equivalente al que habían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto. Igualmente, el artículo 22 de ese mismo Decreto indicó:

ARTÍCULO 22. Pensiones de sobrevivencia de soldados profesionales. Los beneficiarios de los Soldados Profesionales incorporados a partir de la entrada en vigencia del Decreto-ley 1793 de 2000, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el presente decreto.

Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto. En este sentido, se concluye, en los términos de la citada sentencia de unificación CE-SUJ013-S2 de 4 de octubre de 2018, que «[…] el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no contempló una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, y que no fue sino hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que se consagró, de manera expresa, tal derecho a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000».

Por consiguiente, conforme al Decreto 4433 de 2004, la prestación por muerte a la que tienen derecho los beneficiarios de los soldados profesionales con menos de 20 años de servicio es «[…] una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas computables» y si el causante colmaba más de 20 años de servicio, «[…] una pensión mensual equivalente al 70% del salario mensual en los términos del artículo 1 del Decreto-Ley 1794 de 2000, adicionado en un 35,5% de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no puede ser inferior a 1,2 salarios mínimos legales mensuales». 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Registro civil de nacimiento del señor Andrés Felipe Escobar Pomeo, en el cual se constata que nació el 8 de julio de 1982 y es hijo de los señores José Fernando Escobar Castaño y Olga Lucía Pomeo Espinoza. b) Hoja de servicios 3-16072212 de 23 de julio de 2012, expedida por la dirección de personal del Ejército Nacional, en la que consta que el señor Andrés Felipe Escobar Pomeo estuvo vinculado a esa institución, inicialmente como soldado regular (prestó servicio militar obligatorio del 16 de agosto de 2001 al 5 de julio de 2003) y, luego, en condición de soldado profesional, desde el 1° de septiembre de 2005 hasta el 8 de agosto de 2012 (incluidos los 3 meses de alta), para un tiempo de servicios de 8 años, 9 meses y 11 días y la causa de retiro fue «muerte en combate por acción directa del enemigo». c) Registro civil de defunción del señor Andrés Felipe Escobar Pomeo, según el cual falleció el 7 de mayo de 2012. d) Informativo administrativo de muerte de 18 de mayo de 2012, el cual da cuenta de que el soldado profesional Andrés Felipe Escobar Pomeo falleció en combate por acción directa del enemigo (activación de campo minado y posterior ataque de ráfagas de fusil por «narcoterroristas de las ONT FARC»). e) Resolución 6262 de 22 de agosto de 2012, por medio de la que la accionada reconoció una pensión mensual de sobrevivientes a los integrantes del extremo demandante, por el deceso del soldado profesional Andrés Felipe Escobar Pomeo, a partir del 7 de mayo de 2012, conforme al Decreto 4433 de 2004, con el 50% de las partidas de sueldo básico y prima de antigüedad, en cuantía correspondiente al salario mínimo mensual legal vigente para el 2012. f) Resolución 140657 de 9 de agosto de 2012, mediante la cual el Ejército Nacional reconoce a los padres del causante las cesantías definitivas que causó. g) Mediante oficio 20155620120781:MDN.

CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU de 13 de febrero de 2015, el subdirector de personal del Ejército Nacional niega una solicitud de ascenso póstumo del fallecido soldado profesional Andrés Felipe Escobar Pomeo (q. e. p. d), para lo cual aduce que, en los términos del Decreto 2728 de 1968, ese «[…] fue un derecho que le asistía a los Soldados Voluntarios cuando fallecían en combate, sin embargo, […] a la entrada en vigencia del régimen de Carrera y estatuto de Personal de soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, estos fueron profesionalizados y se expidió un régimen especial para ellos, evento que ocurrió en el caso del fallecido soldado, toda vez que si bien es cierto que ingresó el 01-09-2005, en el grado de Soldado Profesional [fue] regido por toda la normatividad allí regida hasta el momento de su deceso» (sic).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Andrés Felipe Escobar Pomeo (i) nació el 8 de julio de 1982, es hijo de los señores José Fernando Escobar Castaño y Olga Lucía Pomeo Espinoza y falleció el 7 de mayo de 2012; (ii) estuvo vinculado al Ejército Nacional, en condición de soldado regular (prestó servicio militar obligatorio del 16 de agosto de 2001 al 5 de julio de 2003) y, luego, profesional, del 1° de septiembre de 2005 al 8 de agosto de 2012, para un tiempo de servicio de 8 años, 9 meses y 11 días (incluidos los 3 meses de alta) y la causa de retiro fue «muerte en combate por acción directa del enemigo»;

(iii) la demandada, mediante Resolución 6262 de 22 de agosto de 2012, reconoció una pensión mensual de sobrevivientes a los integrantes del extremo accionante, como beneficiarios de su hijo, a partir del 7 de mayo de 2012, conforme al Decreto 4433 de 2004, con el 50% de las partidas de sueldo básico y prima de antigüedad, en cuantía correspondiente al salario mínimo mensual legal vigente para el 2012 y, a través de Resolución 140657 de 9 de agosto de 2012, las cesantías definitivas causadas por el finado; y (iv) con oficio 20155620120781:MDN.

CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU de 13 de febrero de 2015, el subdirector de personal del Ejército Nacional negó una solicitud de ascenso póstumo del fallecido soldado profesional porque, en los términos del Decreto 2728 de 1968, ese «[…] fue un derecho que le asistía a los Soldados Voluntarios cuando fallecían en combate, sin embargo, […] a la entrada en vigencia del régimen de Carrera y estatuto de Personal de soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, estos fueron profesionalizados y se expidió un régimen especial para ellos, evento que ocurrió en el caso del fallecido soldado, toda vez que si bien es cierto que ingresó el 01-09- 2005, en el grado de Soldado Profesional [fue] regido por toda la normatividad allí regida hasta el momento de su deceso» (sic).

En el asunto sub judice, la accionada alega que como el fallecido soldado profesional Andrés Felipe Escobar Pomeo (q. e. p. d) fue incorporado a la institución en el 2005, su deceso se produjo el 7 de mayo de 2012 y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 22 de agosto siguiente, la normativa que estaba vigente era el Decreto 4433 de 2004, «[…] el cual no contempla el ascenso póstumo, ni el reconocimiento del pago doble de cesantías y por el contrario reconoce la pensión de sobrevivientes a los familiares de los soldados fallecidos en combate, pensión de sobrevivientes que no estaba prevista en el Decreto 2728 de 1968, el cual establece una compensación por muerte y el ascenso póstumo» (sic).

En lo atañedero al fundamento legal aplicable al caso bajo examen, cabe recordar que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma que rige la pensión de sobrevivientes es la que se encontraba en vigor para tal suceso[8]; en ese sentido, dado que no solo el deceso del soldado profesional Andrés Felipe Escobar Pomeo (q. e. p. d) ocurrió el 7 de mayo de 2012, sino que su vinculación a la institución se dio el 1° de septiembre de 2005, en el presente asunto la disposición aplicable es el Decreto 4433 de 2004; en consecuencia, comoquiera que su artículo 19 prescribe que ante la muerte de un oficial, suboficial o soldado profesional de las fuerzas militares en servicio activo, en combate o por acción del enemigo, sus beneficiarios tendrán derecho a que se les pague una pensión que, para el caso de los soldados profesionales, se liquida con el 50% de las partidas computables para la asignación de retiro cuando el causante alcanzó menos de 20 años de servicio, se observa que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho, pues la Resolución 6262 de 22 de agosto de 2012 ya había concedido a los padres del finado la pensión de sobrevivientes en los términos de la legislación vigente.

Corolario de lo anterior, a juicio de la Sala, en el sub lite no es dable aplicar «el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 […] en concordancia con los artículos 198 del Decreto 1211 de 1990 y 37 del Decreto 1793 de 2000», como lo hizo el a quo, pues, se insiste, el Decreto 4433 de 2004 reguló íntegramente el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública y en su articulado no previó el ascenso póstumo, el pago doble de cesantías y/o la compensación por muerte[9], máxime cuando esos conceptos «[…] inicialmente fueron concebidos en favor de los beneficiarios de los soldados fallecidos en combate, cuando no existía ninguna disposición mediante la cual pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo cual se superó con la expedición del Decreto 4433 de 2004»[10].

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas. En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[11], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Revócase la sentencia de 15 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por los señores José Fernando Escobar Castaño y Olga Lucía Pomeo de Escobar contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional; en su lugar, niéganse tales pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°.

Sin condena en costas. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. [pic] ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. [2] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [3] «Artículo 8º.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». [4] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ013-S2 de 4 de octubre de 2018, expediente 05001-23- 33-000-2013-00741-01 (4648-2015). [5] En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las pretensiones por muerte en combate. [6] En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las pretensiones por muerte en combate. [7] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. [8] Al respecto se pueden consultar: (i) del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 1° de septiembre de 2014, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; y (ii) de la Corte Constitucional, fallo T-217 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. [9] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 17 de octubre de 2019, expediente: 05001-23-31-000-2011-02135-01 (1593-2019). [10] En este mismo sentido se pronunció la Sala en fallo de 28 de octubre de 2021, expediente 50001-23-33-000-2014-00136-01(0858-18), C. P. César Palomino Cortés. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.