CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: BERNARDO ANDRÉS CARVAJAL SÁNCHEZ Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 68001-23-33-000-2014-00184-02 Número interno: 5900-2018 Demandante: Néstor Raúl Rangel Sánchez Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el día 24 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Néstor Raúl Rangel Sánchez, contra de la Fiscalía General de la Nación, presentada el 5 de marzo de 2014, tendiente a declarar la nulidad de la Resolución 2-3332 de 26 de septiembre de 2013, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación – Secretaría General confirmó el Oficio DSAF 1300 de 28 de junio de ese año con la que la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bucaramanga resolvió no acceder a la petición de la actora formulada por escrito el 1º de marzo de 2012.

A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó (i) condenar a la demandada a reconocer, reliquidar y pagar la diferencia entre el valor percibido y la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, es decir, el 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes, “a partir del 8 de febrero de 2006 y el 31 de diciembre de 2012”;

(ii) actualizar las sumas adeudadas, mes a mes, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE); (iii) dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los artículos 192 y 195 del Código Contencioso Administrativo; y (iv) condenar en costas a la parte demandada.

La demanda se interpuso luego de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, la cual resultó fallida. La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones, con fundamento en una sola excepción: la prescripción trienal. Literalmente afirma que han transcurrido más de 7 años desde que la demandante se retiró de su cargo, razón por la cual ya operó la prescripción. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 24 de agosto de 2018 denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que la Fiscalía General de la Nación pagó al demandante el equivalente al setenta por ciento (70%) de lo percibido por un magistrado, conforme lo dispuesto en el Decreto 4040 de 2004 como bonificación por gestión judicial.

A ese efecto, apuntó que por expresa disposición legal, la bonificación por compensación contenida en el Decreto 610 de 1998 y la bonificación por gestión judicial a que hace referencia la norma antes indicada resultaban incompatibles, motivo por el cual no era posible acceder a pagar la diferencia solicitada en el libelo. Concluyó que las sumas pagadas al demandante contaban con sustento jurídico, en razón a que, estaban soportados en lo dispuesto en el Decreto 4040 de 2004.

El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda. Por lo demás, trajo a colación diversos pronunciamientos de esta Corporación, en los que en casos semejantes, se accedió al pago de la diferencia del diez por ciento (10%) existente entre la bonificación por compensación y por gestión judicial.

Asimismo, argumentó que a partir de la declaratoria de nulidad el Decreto 4040 de 2004, este fue sustraído de las normas jurídicas vigentes y por tanto, las reclamaciones prestacionales de sus beneficiarios debían ser resueltas conforme lo contenido en el Decreto 610 de 1998. No hubo intervención en el proceso del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho Néstor Raúl Rangel Sánchez al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva… Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha.

Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo. Para ello se presente a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: En consecuencia, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, mediante derecho de petición presentado por el servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. De otro lado, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1° del Decreto 610 de 1998.

Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora. Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto El señor Néstor Raúl Rangel Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló demanda, contra la Fiscalía General de la Nación, en la cual solicita le sea reconocida y pagada la diferencia de diez por ciento (10%) existente entre la bonificación por gestión judicial y la bonificación por compensación. El a quo consideró que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida que: (i) los pagos realizados al demandante encontraban sustento jurídico en lo dispuesto en el Decreto 4040 de 2004, que se encontraba vigente al momento de realizarlos y (ii) existía una incompatibilidad legal en cuanto a devengar en forma concomitante la bonificación por compensación y la de gestión judicial.

En este contexto, la Sala no comparte el estudio jurídico realizado por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones que pasan a exponerse. Se recuerda en primera medida que el Consejo de Estado, Sección Segunda – Sala de Conjueces en sentencia de 14 de diciembre de 2011 (C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora) declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 y de contera, señaló que los contratos de transacción celebrados con fundamento en esa norma adolecían de ineficacia, por versar estos sobre derechos ciertos e indiscutibles que no podían ser objeto de esa clase de acuerdo.

Por lo demás, estableció que los efectos de la norma cesarían en forma ex tunc, esto es, con efectos retroactivos desde su inicio. Sobre el particular señaló: “(…) (…) el decreto 4040 de 2004, respecto de los Magistrados de Tribunales, posibilitado un trato diferenciado basado en la validez del consentimiento dado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable, ya que está prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles.

De tal manera, el decreto 4040 de 2004 creó una desigualdad manifiesta entre iguales, como son los Magistrados de Tribunales, posibilitando un trato diferenciado basado en la validez del consentimiento dado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. Para la Sala, independientemente de la situación, categoría o status social, político, económico o intelectual de un trabajador público o privado, está prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles.

La jurisprudencia Constitucional, Contenciosa y Laboral, han sido uniformes en definir que los derechos laborales ciertos e indiscutidos por las partes y más aún cuando están establecidos y reconocidos en la Constitución y en las leyes, no pueden ser materia u objeto de transacción o conciliación. Que cualquier negocio celebrado en contra de esa prohibición resulta de pleno derecho ineficaz, razón por la cual, por contener el decreto 4040 de 2004, un régimen salarial regresivo para los Magistrados de Tribunales y sus otros destinatarios, respecto de los que ya habían adquirido mediante decreto 610 de 1998, corresponderá a esta Sala, garantizarle al accionante sus derechos adquiridos, máxime si conforme al artículo 2º de la Constitución Política, debió el Gobierno actuar según los fines esenciales del Estado, de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, cosa que no se vislumbra con el mencionado decreto, pues, además, contravino los altísimos deberes de respeto a la normatividad internacional, creando condiciones que le impiden a quienes a él se acogieron, de gozar de sus derechos laborales en las mismas condiciones que lo disfrutan sus iguales, por lo que deberá inaplicarse dicha norma por inconstitucional, acogiendo el mandato del artículo 4º de la Constitución, y atendiendo que la jurisdicción que deviene de la soberanía le impone a este Tribunal el noble deber de administrar justicia y no arbitrariedad, lo cual implica atender sin restricción alguna que “Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

(…)”. La Sala llama la atención que, dada la claridad de los efectos que conllevó la declaratoria de la nulidad del Decreto 4040 de 2004, no es de recibo el análisis jurídico efectuado por el Tribunal Administrativo de Santander, con el que se pretende dotar de legalidad a los pagos realizados al señor Rangel Sánchez a título de bonificación por gestión judicial, bajo la premisa que en ese momento tal emolumento contaba con respaldo jurídico.

En contraposición, esta magistratura considera que al desaparecer esa norma del compendio normativo entendido como mundo jurídico, sus disposiciones carecen de la aptitud para refrendar cualquier actuación que hubiese resultado de su aplicación. Corolario de lo expuesto, la Sala reafirma que en el estado actual del asunto, las reclamaciones formuladas por el señor Néstor Raúl Rangel Sánchez, deberán desatarse de conformidad con lo señalado en el Decreto 610 de 1998, vigente ante la declaratoria de nulidad de otras normas que se ocupaban de regular lo atinente a la bonificación por compensación. Probado está en el expediente, respecto del señor Néstor Raúl Rangel Sánchez: Que se desempeñó como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, entre el 8 de febrero de 2006 al 31 de enero de 2007 Que ocupó el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, en el período comprendido entre el 1º de febrero de 2007 y el 4 de julio de 2009.

Que trabajó como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, desde el 5 de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2012. Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004. Que el 1º de marzo de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. Atendiendo a la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, el señor Néstor Raúl Rangel Sánchez tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior que ocupó en las Corporaciones antes reseñadas.

Y un magistrado de Alta Corte, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Segundo, en cuanto a la prescripción trienal, el señor Néstor Raúl Rangel Sánchez tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 8 de febrero de 2006, cuando inició su cargo como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior, por lo siguiente: El derecho de petición en el que se reclama el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación lo presentó la actora el 1º de marzo de 2012.

A partir de esa fecha se cuentan tres años hacia atrás. Pero el 28 de enero de 2012 quedó ejecutoriada la sentencia del Consejo de Estado que anuló el Decreto 4040 de 2004, o sea que ese día se interrumpió el conteo de los tres años, toda vez que el período comprendido entre la fecha de expedición de dicho Decreto (3 de diciembre de 2004) y la fecha de su anulación (28 de enero de 2012) no corrió la prescripción, por ausencia de exigibilidad del derecho, de conformidad con la jurisprudencia. Entre la fecha de presentación de la petición (1º de marzo de 2012) y la fecha de anulación del Decreto 4040 (28 de enero de 2012) alcanzó a correr un término de 1 mes y 1 día. En otras palabras, el demandante se beneficia de una extensión de su derecho a solicitar la bonificación por compensación, por el principio de favorabilidad de los derechos del trabajador, de que trata el art. 53 de la Constitución, en la medida que, conforme se señaló, existió un período de incertidumbre jurídica, en cuanto al régimen aplicable al pago de las acreencias derivadas a título de bonificación por compensación, por razón de la existencia concomitante del Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, cuyo contenido fue anulado por esta Corporación. De conformidad con lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia, pues hay lugar a reconocer la bonificación por compensación, conforme lo señalado en líneas antecedentes.

Tercero, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Cuarto, los intereses se contabilizarán de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2001, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Cpaca).

Quinto, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 24 de agosto de 2018 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó a las pretensiones de la demanda presentada por Néstor Raúl Rangel Sánchez, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, orientadas al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. SEGUNDO.- DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 2-3332 de26 de septiembre de 2013, expedida por la Fiscalía General de la Nación – Secretaría General.

TERCERO. ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar a Néstor Raúl Rangel Sánchez, la diferencia del diez por ciento (10%) existente entre lo que devengó como bonificación por gestión judicial y la bonificación por compensación, cuyo resultado debe ser equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado de Alta Corte, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, en el período comprendido entre el 8 de febrero de 2006 y el 31 de diciembre de 2012.

CUARTO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2001. QUINTO.- ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social, respecto de las diferencias no cotizadas, descuentos que se aplicarán a las sumas que se le deben pagar a la demandante.

SEXTO. - NO CONDENAR en costas. SÉPTIMO Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático de la rama judicial. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente BERNARDO ANDRÉS CARVAJAL SÁNCHEZ Conjuez Ponente Firmado electrónicamente NERIO JOSÉ ALVIS BARRANCO Conjuez Firmado electrónicamente HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA