11001031500020220647500 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: JOSÉ FELIPE DE LIMA BOHMER Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Contra medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado judicial, por el señor José Felipe De Lima Bohmer contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor José Felipe De Lima Bohmer interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por estimar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “4.1.- DECLÁRESE procedente la presente acción de tutela en contra del numeral primero del Resuelve de i) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA NO. 166 DEL 28 DE AGOSTO DE 2018, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali y, ii) LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA NO. 71 DEL 8 DE ABRIL DE 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en consecuencia AMPÁRESE el derecho fundamental al debido proceso vulnerado. 4.2.- DÉJESE sin efectos la decisión adoptada en el numeral primero de LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA NO. 71 DEL 8 DE ABRIL DE 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, específicamente en lo que se refiere a confirmar la sentencia de primera instancia No. 166 del 28 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el Dr. JOSÉ FELIPE DE LIMA BOHMER bajo el radicado 2015-00312. 4.3- ÓRDENESE al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, revocar LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA NO. 166 DEL 28 DE AGOSTO DE 2018, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali y en su lugar, acceder al despacho favorable de las pretensiones incoadas por el Dr. JOSÉ FELIPE DE LIMA BOHMER al ejercitar el medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, bajo el radicado 2015-00312, atendiendo las directrices a imponer en la sentencia de tutela”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se resaltan como hechos relevantes los siguientes: El día 20 de junio de 2012, el señor José Felipe De Lima Bohmer radicó ante la Intendencia Regional de la Superintendencia de Sociedades solicitud de intervención para investigar las irregularidades administrativas, contables y financieras que se presentarían al interior de la sociedad comercial denominada Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Agrocuenca S.A. y de cuya Junta Directiva era miembro, además de accionista, por conducto de Agrocalima S.A. El Intendente Regional de la Superintendencia de Sociedades de Cali ordenó la práctica de una investigación administrativa a la sociedad Agrocuenca S.A., dentro de la cual dispuso una inspección a los libros y papeles del comerciante, resultado de la cual, se formularon cargos al representante legal de la sociedad Ricardo De Lima y a la revisora fiscal, Martha Lucía Torres Bedoya, quienes fueron conminados a presentar descargos respecto de las conductas endilgadas en la Resolución 620 – 000573 del 01 de octubre de 2012.

Al tiempo que al convocante, José Felipe De Lima Bohmer, ex representante legal de Agrocuenca S.A. se le formuló el cargo: “9. Por no encontrar evidencia que demuestre que el señor Felipe De Lima Bohmer presentó el informe de rendición de cuentas al retiro del ejercicio de sus funciones como representante legal”. El señor José Felipe De Lima Bohmer presentó réplica al cargo formulado, en el sentido de indicar que el 29 de agosto de 2009 se presentó el informe a la Junta Directiva de Agricuenca S.A., que fue echado de menos, pero que en la Asamblea General que se llevó a cabo el 7 de septiembre de 2009 no se le permitió ratificar el mismo, como tampoco efectuar las aclaraciones o rendir las explicaciones que los accionistas tuvieran a bien formularle.

El Intendente Regional Cali de la Superintendencia de Sociedades, en decisión administrativa del 6 de diciembre de 2012, consideró que el informe de gestión presentado ante la Junta Directiva de la sociedad no satisfacía las exigencias del artículo 46 de la Ley 222 de 1995; contra la decisión interpuso recurso de reposición. La Superintendencia Delegada para la Inspección, Vigilancia y Control de la entidad convocada confirmó en todas sus partes la decisión, mediante Resolución 620 – 001125 del 19 de diciembre de 2013, en consecuencia, impuso al convocante multa por valor de 30 smlmv, con fundamento en que no acató la orden de rendición de cuentas que le fue impartida y porque no acreditó los hechos configurativos de la imposibilidad que adujo para acceder a los libros y papeles del comerciante.

El señor José Felipe De Lima Bohmer interpuso recurso de reposición1 y la Superintendencia delegada para la Inspección, Vigilancia y Control, mediante Resolución 300-000328 del 29 de enero de 2015, notificada personalmente el 10 de marzo de 2015, modificó la decisión para reducir el monto de la multa impuesta al valor de 10 smlmv. 1 Ello con fundamento en que: (i) la Supersociedades no era competente para imponer sanción alguna por hechos acaecidos dentro de una sociedad de naturaleza civil, como lo fue Agrocuenca S.A. hasta el 16 de diciembre de 2011, cuando la Supersociedades estableció que su naturaleza sería comercial y por ende sujeta a su inspección y vigilancia;

(ii) por parte del órgano de inspección y vigilancia se pretende obligar al particular afectado con su decisión a lo imposible, incurriéndose en una vía de hecho, de suyo arbitraria y caprichosa, que conculca derechos fundamentales del Dr. De Lima Bohmer; (iii) De conformidad con las exigencias de la Supersociedades en relación con el contenido del informe de gestión que reclama del señor De Lima Bohmer, se incurre, en incertidumbre jurídica, pues inicialmente se le solicitan estados financieros básicos con sus notas de contabilidad; no obstante en el mismo acto administrativo (R. 300-002416), al indicársele que debe sujetarse al art. 45 de la Ley 222/95 se le exonera del proyecto de distribución de utilidades, debiendo allegarse con el informe de gestión, los estados financieros de propósito general, junto con sus notas, cortados a fin del respectivo ejercicio, los dictámenes sobre los estados financieros y los informes emitidos por el revisor fiscal o por contador público independiente, sin tenerse de presente, recalca el recurrente, la necesidad que tendría Agrocuenca S.A. para cumplir con lo solicitado, de conseguir que sus subordinadas hicieran cierre parcial a julio de 2009, lo que resulta contrario a los estatutos sociales que las rigen y que contemplan, como es costumbre en este aspecto, cierres anuales.

Finalmente y advertida muy seguramente de la imposibilidad que la orden entrañaba para el ex representante legal de Agrocuenca S.A., la Supersociedades en el acto administrativo, objeto de impugnación, precisó que los estados financieros lo eran de periodo intermedio, reduciéndolos a los básicos con fecha de corte a 31 de julio de 2009, en plena aplicación a lo prescrito por el Art. 26 del Decreto 2649 de 1993;

(iii) No se manifestó la Supersociedades sobre su competencia para imponer la multa teniendo en cuenta la época de los hechos que supuestamente la justifican; (iv) La multa se impuso por no cumplir el convocante la obligación de rendir el informe de gestión a su cargo, en los términos que solo a partir del acto impositivo de la sanción fueron por él conocidos, esto es, con estados financieros básicos con fecha de corte a 31 de julio de 2009;

(v) siendo Agrocuenca S.A. de naturaleza civil para el año 2009, solo el juez civil era el competente para ordenar, a instancia de la sociedad afectada, la rendición de cuentas por el representante legal saliente; derecho que palmariamente caducó, pues es lo cierto que a partir del año 2009, la sociedad ha celebrado asambleas de accionistas, aprobándose por mayoría sus estados financieros, incluso el de la vigencia fiscal 2009.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El señor José Felipe De Lima Bohmer ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Sociedades de Cali con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 620-001125 del 19 de diciembre de 2013 y de la Resolución 300-000328 del 29 de enero de 2015 y para que se exonerara a la parte demandante del pago de la multa impuesta.

El Juzgado Doce Administrativo de Cali, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual desestimó la afirmación del demandante respecto a que la entidad demandada carecía de competencia para expedir los actos administrativos demandados, máxime cuando Agrocuenca S.A. ejercía actividades mercantiles, en esa medida, dado que el actor ostentó la calidad de Gerente General de la Sociedad AGROPECUARIA CUENCA SA desde su constitución y hasta el 31 de agosto de 2009, le correspondía como administrador rendir cuentas de su gestión al final de su ejercicio presentar los estados financieros pertinentes y un informe de gestión, esto dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se retiró del cargo de Gerente General, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 222 de 1995.

En ese orden, debido a que el demandante no cumplió con el deber de rendir las cuentas de su gestión al final de su ejercicio como Gerente General en los términos de los artículos 45, 46 y 47 de la Ley 222 de 1995 y, en todo caso, no probó ante el juzgado ni el trámite administrativo, la imposibilidad de presentar la rendición de cuentas en los términos establecidos en la norma desestimó las pretensiones.

La parte actora interpuso recurso de apelación en el que indicó que la Sociedad Agrocuenca S.A. se constituyó mediante escritura pública el 20 de enero 2001, como sociedad civil, con actividad preponderante agrícola y en aras de desarrollar su cometido social estaba facultada para ejecutar todos los actos y celebrar los contratos tendientes a salvaguardar el patrimonio social y que guardaran relación directa de medio a fin con el objeto social, sin que se desnaturalice su carácter civil, que, si bien mediante oficio de finales del año 2010 la Superintendencia de Sociedades la conminó a reformar su estatuto social en cuanto a su naturaleza, a pesar de estar la sociedad en contra de ello, solo fue hasta el 25 de junio de 2012, que se cambió su naturaleza a comercial y solo a partir de ahí estaba sujeta a la inspección y vigilancia de la mencionada Superintendencia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 8 de abril de 2022, confirmó la decisión de primera instancia, para lo cual precisó que si bien unas de las actividades de la sociedad son las dedicadas a la agricultura y ganadería, también resultó cierto que dentro de su objeto se habilitó para la constitución de compañías filiales, la participación en otras sociedades o empresas de objeto análogo, la fusión o absorción de dichas sociedades y la enajenación de cuotas, acciones o derechos en las mismas, al analizar dichas actividades con las disposiciones de los artículos 20 y 23 del Código de Comercio, advirtió que le asistió razón a la Superintendencia al haber precisado que la sociedad era realmente de carácter comercial y no civil.

Que, en ese sentido, por disposición del artículo 1 de Ley 222 de 19952 que modificó el 100 del Código de Comercio, al contener Agrocuenca S.A. actos mercantiles era realmente una sociedad comercial, muy a pesar de comprender en su objeto otras actividades civiles. Luego, determinó que en el inicio de la actuación administrativa se le otorgó término al representante legal para acreditar la presentación del informe de rendición de cuentas, ante lo cual manifestó la imposibilidad de acceder a la información y únicamente presentó balance general y estado de resultados, sin cumplir los estados financieros de propósito general, junto con sus notas con corte al 31 de 2 “Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador julio de 2009, razón por la que no se halla arbitrariedad por parte de la Superintendencia en la imposición de la multa, sumado a que el actor no demostró ni en la actuación administrativa ni en judicial la imposibilidad que alega de acceder a la información para rendir las cuentas de su gestión. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Juzgado Doce Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrieron en defectuosa valoración de las pruebas, en indebida aplicación de las normas y en la violación directa de la Constitución, concretamente, en lo que se refiere a considerar competente a la Superintendencia de Sociedades para imponer una sanción al demandante por hechos ocurridos en el 2009, cuando la sociedad Agrocuenca S.A. aún tenía naturaleza civil, con fundamento en lo cual alega el menoscabo del derecho fundamental al debido proceso, con base en los argumentos que se pasan a resumir.

Frente al defecto fáctico indicó que tanto el Juzgado como el Tribunal realizaron una valoración equivocada y defectuosa del material probatorio obrante en el proceso, declaró probados hechos que no emergen con claridad y suficiencia de los medios de prueba que reposan en el expediente y se apartó de la sana crítica, como método de valoración probatoria que debían usar.

Considera que para establecer la competencia de la Superintendencia de Sociedades para imponer la sanción las autoridades judiciales se basaron principalmente en la información contenida en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Agrocuenca S.A., pues expusieron que, según el objeto social incluido en dicho certificado, sumado a las situaciones de control evidenciadas en dicho documento que eran ejercidas por Agrocuenca S.A. sobre otras sociedades comerciales, era claro que dicha sociedad ostentaba una naturaleza comercial desde su constitución en el año 2001.

No obstante, adujo que, la valoración que hicieron de dicha prueba y de las restantes que obraron en el expediente, resulta totalmente equivocada y va en contravía de las reglas de la sana crítica. Al efecto, dijo que tuvieron en cuenta el objeto social de la sociedad Agrocuenca S.A., según la escritura pública 3837 del 20 de octubre de 2001 de la Notaría Trece de Cali (escritura de constitución) y el certificado de existencia y representación legal del 28 de mayo de 2012 expedido por la Cámara de Comercio de Cali, descrito en los numerales 1,2 y 3, pero que, al analizar las actividades comprendidas en el numeral 4 de dicho objeto social, tanto el juez de primera como de segunda instancia, incurrieron en una interpretación errónea al considerar dichas actividades como comerciales cuando realmente no lo eran.

Frente a lo cual, manifestó que el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio cataloga como actividades comerciales la constitución, participación, administración o negociación de acciones, cuota o partes de interés de sociedades, también establece que dichas actividades para que se entiendan como actos comerciales, se deben realizar respecto de sociedades comerciales.

Con fundamento en lo cual insistió en que no se tuvieron en cuenta que en el numeral 4 del objeto social de la sociedad Agrocuenca S.A. se incluye como actividades a desarrollar por parte de la sociedad en mención, la constitución de compañías filiales, pero para la explotación de actividades comprendidas en su mismo objeto social. Así mismo, se incluyó en la participación en otras sociedades, la fusión o absorción de dichas sociedades, el aporte en dinero, en bienes o servicios a tales sociedades, la enajenación de sus cuotas, acciones, o derechos, Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador pero únicamente respecto de sociedades con objeto análogo o complementario al suyo, es decir, respecto de sociedades que desarrollan un objeto igual o similar al objeto principal de Agrocuenca S.A., siendo este el relacionado con actividades de ganadería y agricultura, que como ya se explicó, son actividades de naturaleza civil, según lo expresamente establecido por el numeral 4 del artículo 23 del Código de Comercio, de tal forma que las sociedades a las que hace referencia el numeral 4 del objeto social son de naturaleza civil.

Es decir, insistió en que las actividades incluidas en el numeral 4 del objeto social de la sociedad Agrocuenca S.A. no se enmarcan en el supuesto de hecho contemplado por el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio, por lo que no pueden ser catalogadas como actividades o actos mercantiles. Agregó que el Tribunal no tuvo en cuenta que en el mismo certificado de existencia y representación legal de la sociedad Agrocuenca S.A. se evidencia que dichas las funciones de control se empezaron a desarrollar en su mayoría no desde que Agrocuenca S.A. se constituyó, sino desde el año 2010 en adelante.

Al respecto dijo “(…) para concluir que dicha sociedad tenía naturaleza comercial desde su constitución, los falladores de primera y segunda instancia se basaron en los actos que en la práctica presuntamente desarrolló la sociedad, no se encuentra justificación alguna, ni material probatorio, que soporte la conclusión de que Agrocuenca S.A. debía ser catalogada como una sociedad comercial desde su constitución (2001), pues los actos que los falladores califican como comerciales solo empezaron a desarrollarse por dicha sociedad varios años después de su constitución”.

Sostuvo que, además, se excluyeron del análisis diversas pruebas existentes en el expediente, entre ellas las actas No. 27 de asamblea de accionistas celebrada el 7 de septiembre de 2009 y la No. 38 del día 20 de abril de 2012, en las que se evidenciaba que en múltiples oportunidades Agrocuenca S.A. solicitó a la Superintendencia de Sociedades su intervención al interior de la mencionada sociedad, pero dicha entidad justificó su no participación precisamente en la naturaleza civil de esta.

Que, en este mismo sentido, se desconoció el contenido de la Resolución No. 300 017408 del 16 de diciembre de 2011, en cuya virtud fue la misma Superintendencia de Sociedades quien le ordenó a Agrocuenca S.A., procediera a reformar su estatuto social para cambiar su naturaleza de civil a comercial, para que en esa medida pudiera ser objeto de su intervención. Invocó desconocida la escritura pública 1695 del 25 de junio de 2012, de la Notaría Trece de Cali, inscrita en la Cámara de Comercio de Cali el 6 de junio de 2012, en virtud de la cual y en cumplimiento de la orden emitida por la Supersociedades, se llevó a cabo el cambio de naturaleza de civil a comercial de la sociedad Agrocuenca S.A. Este documento y la verificación de su inscripción en la Cámara de Comercio resulta ser la prueba idónea y conducente para identificar la fecha en que realmente se dio el cambio de naturaleza de la sociedad Agrocuenca S.A., pues solo a partir de la mencionada inscripción en la Cámara de Comercio, es que puede entenderse que la sociedad adquirió su carácter comercial y, por ende, solo en ese momento la Superintendencia de Sociedades obtuvo la competencia para ejercer sobre ella la inspección, vigilancia y control.

En igual sentido, invoco desconocido el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Agrocuenca S.A., del 22 de junio de 2016, en el que se indica que el cambio de naturaleza de la sociedad de civil a comercial se llevó a cabo en el año 2012, mediante escritura pública No. 1695 del 25 de junio de 2012. Explicó que las pruebas que echa de menos acreditan que la Superintendencia de Sociedades reconocía y aceptaba que dicha sociedad, antes de la reforma estatutaria llevada a cabo, tenía naturaleza civil, porque, justamente, por eso se abstuvo de realizar cualquier tipo de intervención respecto de esta en momentos previos a la reforma y tuvo la iniciativa de ordenarle a sus administradores que Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador llevarán a cabo dicha la reforma estatutaria requerida. Dijo que, de haber considerado la Supersociedades que la sociedad Agrocuenca S.A. tenía naturaleza comercial desde su constitución, no la habrían conminado para que llevara a cabo la reforma de sus estatutos y desde un principio hubieran ejercido sobre ella inspección, control y vigilancia. En cuanto al defecto sustantivo, lo sustentó en la decisión de considerar competente a la Superintendencia de Sociedades para sancionar al señor José Felipe De Lima por hechos ocurridos durante el año 2009, toda vez que: a) basaron sus decisiones en normas que no resultan aplicables al caso concreto, pues no se adecuan a la situación fáctica para la cual fueron aplicadas y, b) desatendieron normas aplicables al caso.

Lo anterior, por considerar que las autoridades judiciales concluyeron que la sociedad Agrocuenca S.A. tenía naturaleza comercial desde el momento de su constitución, toda vez que según lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio, las actividades incluidas en el numeral 4 de su objeto social se calificaban como actos mercantiles.

Sin embargo, aunque el objeto social de la sociedad Agrocuenca S.A. incluía la realización de actividades como la constitución, inversión, actos de administración, compra y venta de acciones, entre otras, dichas actividades se incluyeron únicamente con respecto a sociedades de naturaleza civil, quedando por fuera del ámbito de aplicación del numeral 5 del artículo 20, el cual hace referencia a las mencionadas actividades, pero expresamente establece que estas deben ser ejercidas respecto de sociedades comerciales.

Que los jueces de instancia desatendieron lo establecido por los artículos 99 y 100 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 1 de la Ley 222 de 1995, según las cuales, el objeto social con el que se constituyen las sociedades determina su naturaleza comercial o civil según incluyan o no actos catalogados como mercantiles. Así como lo dispuesto por el artículo 158 del Código de Comercio, las reformas estatutarias tendrán efecto entre los asociados desde cuando se pacten o acuerden conforme a los estatutos y en relación con terceros, desde el registro de la escritura pública que a la reforma corresponda en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de su otorgamiento, por lo cual aduce que, la reforma estatutaria no tiene, como tampoco lo tiene el acto administrativo, carácter retroactivo.

En punto al defecto por violación directa de la Constitución, señaló que la decisión de considerar como competente a la Superintendencia de Sociedades para inspeccionar, vigilar y controlar a la Sociedad Agrocuenca S.A., con anterioridad al año 2012 y que dicha entidad pudiera sancionarlo por hechos ocurridos en el año 2009, trae como consecuencia la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso - con ocasión a la afectación del derecho al juez natural - y al principio de seguridad jurídica que tiene rango constitucional.

En desarrollo de lo cual, sostuvo que en este caso no existe norma alguna que le otorgara o le delegara a la Superintendencia de Sociedades la competencia para inspeccionar, controlar o vigilar a sociedades de naturaleza civil ni a sus administradores, como tampoco existe norma alguna que la facultara para conocer de hechos anteriores al momento en que la sociedad Agrocuenca S.A. modificó su naturaleza a comercial, pues, la reforma estatutaria en virtud de la cual se dio el cambio de naturaleza de civil a comercial de dicha sociedad, solo puede tener efectos hacia el futuro, con lo cual se desprende que la competencia de la Superintendencia de Sociedades solo se concreta desde ese momento.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4.

Trámite Previo El despacho sustanciador, en auto del 9 de diciembre de 2022, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al señor José Felipe de Lima Bohmer, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al Juzgado Doce Administrativo de Cali y a la Superintendencia de Sociedades –Regional de Cali- y a la Sociedad Agrocuenca S.A., como tercero interesado en el resultado del proceso.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5. Oposición El Juzgado Doce Administrativo Oral de Cali informó que en el despacho cursó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor José Felipe De Lima Bohmer contra la Superintendencia de Sociedades, el cual fue decidido en sentencia del 28 de agosto de 2018, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 8 de abril de 2022.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca allegó contestación en la que indicó que, contrario a lo que considera la parte demandante, no erró en la valoración probatoria porque fue con base en las pruebas documentales de constitución de la sociedad y demás que se analizó su naturaleza y objeto social al momento de los hechos y con ello se definió la competencia de la Superintendencia de Sociedades para la imposición de la multa.

Que, igualmente, es un error invocar el defecto material o sustantivo, porque el análisis sometido a consideración se realizó de cara a los artículos aplicables tanto del Código de Comercio como del Código Civil para definir, con base en el objeto social de la sociedad y su naturaleza al año 2009, fecha de los hechos. Dijo que tampoco existe trasgresión alguna a la Constitución, porque el debido proceso se respetó, se interpuso el recurso de apelación que fue decidido previo análisis minucioso y detallado del caso, sin que la negativa de las pretensiones implique per se la vulneración de derechos.

Solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela. 6. Intervención de los terceros interesados La apoderada judicial de la Superintendencia de Sociedades indicó que en el presente caso, resulta evidente la improcedencia de la presente acción, por cuanto la misma busca se revoquen las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca y el Juzgado Doce Administrativo de Cali, las cuales fueron adoptadas en consideración a los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios alegados dentro del proceso, los cuales llevaron a los jueces a la convicción sobre las actuaciones que desplegaron tanto la parte actora como la demandada y con base en ello emitieron sus decisiones.

En cuanto al tema de la falta de competencia de la Superintendencia de Sociedades para imponer una multa al señor José Felipe De Lima Bohmer, indicó que tanto en la investigación administrativa adelantada, así como lo manifestado dentro del proceso judicial en primera y segunda instancia, de acuerdo con la Resolución 620- 000070 y 620-000071 del 23 de mayo de 2011, por medio de las cuales se impuso una multa al señor José Felipe De Lima y se impartieron órdenes a la sociedad Agrocuenca S.A., la sociedad es de tipo comercial y no civil, como lo manifestó el tutelante.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Dijo que desde la contestación de la demanda se puso de presente que tenía todas las facultades legales de inspección, vigilancia y control sobre la sociedad AGROCUENCA SA desde el año 2004, ya que desde esta fecha la sociedad, de acuerdo con la Ley, era comercial y no civil y, en ese orden de ideas, era procedente dar cumplimiento a la norma que para el caso de retiro de un representante legal se encuentra prevista, específicamente, en la Ley 222 de 1995.

Precisó que el hecho que hasta el año 2012 haya dado la orden por parte de la Superintendencia de Sociedades de reformar los estatutos y darle el carácter de comercial de la sociedad AGROCUENCA S.A, no quiere decir que con anterioridad a esta orden la sociedad no hubiera sido comercial, al contrario, se demostró que desde el año 2004, los actos de comercio que ejercía en desarrollo de su objeto social la circunscribían como sociedad comercial.

Solicitó declarar improcedente la acción de tutela, por cuanto no existió violación alguna de derechos fundamentales por parte de los despachos judiciales accionados. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1.º establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 3, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 4 y específicas 5 de procedencia de la acción de tutela. 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción el señor José Felipe De Lima Bohmer cuestiona la sentencia del sentencia del 8 de abril de 2022, mediante la que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Cali, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 760013333012-2015-00312-01, por considerar que incurrió en los defectos fáctico, sustantivo o material y por violación directa de la Constitución, al haber declarado competente a la Superintendencia de Sociedades para imponer una sanción al demandante por hechos ocurridos en el 2009, cuando la sociedad Agrocuenca S.A. aún tenía naturaleza civil.

En ese orden, corresponde a la Sala determinar si en el caso en concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en especial, el de relevancia constitucional y, solo en caso afirmativo, procederá con el estudio del defecto invocado por la parte actora. Caso concreto Como se anticipó, mediante el ejercicio de la presente acción el señor José Felipe De Lima Bohmer estima vulnerado el derecho fundamental al debido proceso por parte del Juzgado Doce Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la expedición de la sentencia del 8 de abril de 2022, por considerar que incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y por violación directa de la Constitución. Requisito de la relevancia constitucional como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural.

(v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto La parte actora sustentó las inconformidades del escrito de tutela en la configuración de los defectos fáctico, material o sustantivo y violación directa de la Constitución, para lo cual afirmó, básicamente, que no se tuvieron en cuenta las pruebas que daban cuenta que la sociedad Agrocuenca S.A., cambió de naturaleza de sociedad civil a comercial en el año 2012 y, por ende, que solo a partir de ese momento la Superintendencia de Sociedades tenía la competencia para sancionar al señor José Felipe De Lima, a pensar de que los hechos por los que fue sancionado ocurrieron en el año 2009, cuanto aún tenía la naturaleza de sociedad civil y, por ende, no sujeta a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades.

Lo primero que conviene precisar es que en el trámite administrativo el señor José Felipe De Lima Bohmer desde que ejerció el recurso de reposición contra la Resolución 620 – 001125 del 19 de diciembre de 2013, alegó: “(…) (i) la Supersociedades no era competente para imponer sanción alguna por hechos acaecidos dentro de una sociedad de naturaleza civil, como lo fue Agrocuenca S.A. hasta el 16 de diciembre de 2011, cuando la Supersociedades estableció que su naturaleza sería comercial y por ende sujeta a su inspección y vigilancia;

(ii) por parte del órgano de inspección y vigilancia se pretende obligar al particular afectado con su decisión a lo imposible, incurriéndose en una vía de hecho, de suyo arbitraria y caprichosa, que conculca derechos fundamentales del Dr. De Lima Bohmer; (…) (iii) No se manifestó la Supersociedades sobre su competencia para imponer la multa teniendo en cuenta la época de los hechos que supuestamente la justifican;

(…) (v) siendo, como ya se dijo, Agrocuenca Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador S.A. de naturaleza civil para el año 2009, solo el juez civil era el competente para ordenar, a instancia de la sociedad afectada, la rendición de cuentas por el representante legal saliente; derecho que palmariamente caducó, pues es lo cierto que a partir del año 2009, la sociedad ha celebrado asambleas de accionistas, aprobándose por mayoría sus estados financieros, incluso el de la vigencia fiscal 2009.

(…)”. En el mismo sentido, en los fundamentos de la demanda ordinaria, el señor De Lima Bohmer invocó: “Ahora bien, coherentes con lo defendido en el trámite administrativo que concluyó con la imposición de la sanción a cargo de mi patrocinada, ha de reiterarse una vez más, que la Superintendencia de Sociedades, carece de competencia para ejercer la inspección, vigilancia y control de las sociedades civiles, porque de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1 del Decreto 1080 de 1996 y 82 de la Ley 222de 1995, sus actuaciones, las que cumple por disposición del Sr. Presidente de la República (Art. 189 de la Constitución Nacional), se concretan únicamente en relación con las sociedades comerciales, naturaleza a la que era ajena Agrocuenca S.A. para el año de 2009 y hasta el 2012, anualidad aquella en que se materializaron los hechos génesis de la multa, en particular el atinente a la rendición de cuentas que ante esta persona jurídica estaba llamado a cumplir mi patrocinado, quien, dicho sea de paso, no obstante la evidente incompetencia de la Supersociedades, le ofreció las explicaciones suficientes que le impidieron, contra su voluntad, ampliar el informe de gestión que en agosto de 2009 rindió ante la Junta Directiva de Agrocuenca S.A. Y tal situación de incompetencia no le resultaba ajena a la entidad demandada, pues en las múltiples oportunidades en que le fue solicitada su intervención al interior de Agrocuenca S.A., justificó su no participación precisamente en la naturaleza civil de esta, tal como quedó consignado en el acta de asamblea de accionistas (septiembre de 2009) que se allega con esta demanda (…)”.

Al desatar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en sentencia del 28 de agosto de 2018, el Juzgado Doce Administrativo de Cali resolvió con claridad sobre los cargos por falta de competencia, en el siguiente sentido: “(…) Descendiendo al sub examine, encuentra el despacho que para la fecha de los hechos objeto de la investigación administrativa adelantada por la Superintendencia de Sociedades en virtud de la queja presentada el 20 de junio de 2012, por el señor JOSÉ FELIPE DE LIMA BOHMER y que concluyó con la expedición de los actos administrativos demandados a través de los cuales le fue impuesta una multa por el incumplimiento a su obligación como administrador de presentar el informe de rendición de cuentas de su gestión juntos con los soportes y en el término establecido por la Ley, el ahora demandante ostentaba la calidad de Gerente General de la Sociedad AGROPECUARIA CUENCA S.A. Lo anterior, se desprende del material probatorio arrimado al expediente, más concretamente del certificado de existencia y representación de AGROCUENCA S.A. de fecha 05 de julio de 2017, expedido por la Cámara de Comercio de Cali y obrante a folios 50 a 54 del cuaderno de pruebas, en el cual se certifica que por escritura pública No. 3837 del 20 de octubre de 2001 ante la Notaria Trece de Cali fue nombrado el señor JOSÉ FELIPE DE LIMA BOHMER como Gerente General, cargo que ostentó hasta el 31 de agosto de 2009, fecha en la que se inscribió ante la Cámara de Comercio el Acta No. 31 del 29 de agosto de la misma anualidad, por la cual se nombró como Gerente General al señor Ricardo De Lima Bohmer.

(…) comprendidas en el objeto social; la participación en otras sociedades o empresas de objeto análogo o complementario al suyo, o la fusión o absorción de dichas sociedades; el aporte en dinero, en bienes o en servicios a tales sociedades o empresas; la enajenación de sus cuotas, acciones o derechos en las mismas. En desarrollo de su objeto, la sociedad podrá ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos de cualquier naturaleza, tendientes a salvaguardar el patrimonio social y que guarden relación directa de medio a fin con el objeto social indicado en el presente artículo, y todos aquellos que tengan como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia de la sociedad y las actividades desarrolladas por ella".

(fls. 33 a 48 Cdno Pruebas) Igualmente, y de los varios certificados de existencia y representación de dicha sociedad arrimados al expediente, se encuentra probado que por escritura pública No. 1695 del 25 de junio de 2012, AGROCUENCA S.A. cambió de naturaleza de civil a comercial, y su objeto social consistió en exactamente el mismo plasmado en la escritura de constitución y relacionado anteriormente.

Es decir, que desde su constitución el 20 de octubre de 2001 y hasta el 05 de julio de 2017, fecha expedición del último certificado de existencia y representación que obra en el expediente, la sociedad AGROPECUARIA CUENCA S.A. - AGROCUENCA S.A. ejercía el mismo objeto social. Lo anterior indica que las actividades y negocios eran exactamente los mismos antes y después de que la sociedad cambiara su naturaleza de civil a comercial.

Ahora bien, la parte actora alega principalmente que la Superintendencia de Sociedades no era competente para ejercer la inspección, vigilancia y control de las sociedades civiles, como lo Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador era AGROCUENCA S.A. para la fecha de los hechos, y que también carecía de competencia para expedir los actos de sus administradores. Al respecto, advierte el despacho que conforme al artículo 1º de la Ley 222 de 1995, sin importar el objeto de las sociedades comerciales y las civiles, éstas se encuentran sujetas, para todos los efectos legales, a la legislación mercantil, razón por la se estima que ambas se encuentran dentro de la órbita de la competencia de la Superintendencia de Sociedades, tal y como se indicó anteriormente, pues ésta ejerce inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales y de las entidades que determine la Ley.

(…) Así las cosas, desestima el despacho la afirmación del demandante respecto a que la entidad demandada carecía de competencia para expedir los actos administrativos demandados, pues se itera la Superintendencia de Sociedades sí es competente para ejercer la inspección, vigilancia y control de las sociedades civiles, máxime cuando en el asunto se encuentra probado que Agrocuenca S.A. ejercía actividades mercantiles, lo cual no lo desestimó el actor, y prueba de ello es que por escritura pública No. 1695 del 25 de junio de 2012 cambió de naturaleza civil a comercial; y al tener competencia para ello, una de sus facultades es la de velar porque las sociedades, tanto en su formación como en su funcionamiento y desarrollo de su objeto social, actúen acorde con la Ley y los estatutos.

Como quiera que el señor JOSÉ FELIPE DE LIMA BOHMER ostentó la calidad de Gerente General de la Sociedad AGROPECUARIA CUENCA S.A. desde su constitución y hasta el 31 de agosto de 2009, le correspondía como administrador, rendir cuentas de su gestión al final de su ejercicio, presentando los estados financieros pertinentes y un informe de gestión, esto dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se retiró del cargo de Gerente General, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 222 de 1995.

(…) rendir las cuentas de su gestión al final de su ejercicio como Gerente General en los términos de los artículos 45, 46 y 47 de la Ley 222 de 1995, situación que no niega el propio demandante, pues el mismo lo afirma en la demanda. Razón suficiente para concluir que los actos administrativos demandados, esto es, las Resoluciones Nos. 620-001125 del 19 de diciembre de 2013 "por medio de la cual se impone una multa" y 300-000328 del 29 de enero de 2015 "por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición", se encuentran ajustados a la legalidad.

(…)”. Justamente, el recurso de apelación propuesto por la parte demandante se dirigió a cuestionar lo relacionado con la competencia de la Superintendencia de Sociedades para sancionar al demandante a pesar del cambio de naturaleza civil a comercial, como se advierte de algunos de los apartes del recurso de apelación, como se pasa a evidenciar: “(…) Teniendo en cuenta la evidente desatención del alegato de conclusión presentado por el suscrito, así como al material probatorio allegado a la actuación, necesario resulta ahora remitirme de nuevo a aquel, pues la argumentación esgrimida en pos del despacho favorable de las pretensiones fue echada de menos por la señora jueza del conocimiento al momento de pronunciarse sobre el problema jurídico que le planteaba el presente asunto.

Recuérdese que la sociedad Agropecuaria Cuenca S.A. Sociedad Civil, sigla: Agrocuenca S.A., se constituyó mediante escritura pública No. 3837 del 20.10.2001, Notaría Trece de Cali, inscribiéndose como tal, valga decir como sociedad civil, en la Cámara de Comercio de Cali, localidad de su domicilio principal, el 23.11.2001; el objeto social de la compañía, determinante de su capacidad jurídica, se concretó de manera preponderante en la facultada, como no estarlo, para ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos tendientes a salvaguardar el patrimonio social y que guardaran relación directa de medio a fin con el objeto social, lo que no desnaturalizó su carácter de sociedad civil, como de manera errónea lo sostuvo la entidad demandada y dio por hecho el fallador de primera instancia, máxime si en cuenta se tiene que fue la misma Superintendencia de Sociedades quien consideró a Agrocuenca S.A. de naturaleza civil, sin cuestionamiento alguno sobre el particular; solo a finales del año 2010 estableció y así se lo hizo saber a la sociedad a través de su oficio No. 620-009765 del 26.10.2010, que algunos de sus actos eran de carácter comercial - no los constitutivos de su objeto comercial-conminándola a reformar el estatuto social en cuanto a su naturaleza; instrucción que inicialmente objetó la requerida, para finalmente y por la insistencia proceder, sin convencimiento alguno de su parte, a la modificación exigida, según se plasmó en la escritura pública No. 1695 del 25 de junio de 2012, fecha a partir de la cual y de acuerdo con la misma doctrina de la Supersociedades, Agrocuenca S.A. fue sujeto de inspección, vigilancia y control por parte de dicha entidad estatal.

Reitérese: Solo a partir de esta fecha el Sr. Presidente de la República a través del órgano de control demandado, adquirió competencia para inspeccionar, vigilar y controlar a la sociedad, pues su naturaleza mutó de civil a comercial, cumpliéndose con el presupuesto consagrado en el art. 82 de la Ley 222 de 1995. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador No se entiende por qué entonces la Superintendencia de Sociedades asume que su competencia para poder inspeccionar, vigilar y controlar a Agrocuenca S.A. se retrotraía a la fecha de su constitución en virtud de la variación de la naturaleza de sociedad civil a comercial en el año 2012, pues sabido es que conforme lo dispuesto por el artículo 158 del C.Co. las reformas estatutarias son oponibles entre los accionistas solo a partir de su aprobación y frente a terceras personas lo son a partir de su inscripción en el registro mercantil, lo que riñe evidentemente con la posibilidad de que las mismas operen de manera retroactiva, como erróneamente lo consideró la entidad demandada para cuestionar una obligación supuestamente insatisfecha por mi patrocinada para el año 2009.

Hecha esta necesaria acotación, he de refutar el argumento consistente en que por estar sujetas las sociedades civiles, al igual que las comerciales, a la legislación mercantil, ello implica necesariamente su fiscalización por la Superintendencia de Sociedades, entidad ésta que tendría bajo su órbita de competencia a todas ellas. (…) No podía la ley extender la fiscalización gubernamental a las sociedades civiles, pues el precepto constitucional expresamente la limita, por parte del Sr. Presidente de la República a través del Sr. Superintendente de Sociedades, a las de naturaleza comercial, exclusivamente, sin que aquí quepa interpretar, como equívocamente pretende el Despacho, que las sociedades civiles caben dentro del agregado normativo contenido en el art. 82 de la Ley 222 de 1995, de " otras entidades que determine la ley.", no solo por la limitación impuesta por la Constitución Nacional, sino porque tal determinación debe ser expresa y no inferida, como sin razón legal que así lo justifique se concluyó judicialmente.

(…) Tan cierto es lo dicho, que la entidad demandada reconoció su incompetencia para fiscalizar a Agrocuenca S.A. según decisión del año 2010, obrante dentro del plenario, aduciendo tenerla, pero solo cuando por vía de una reforma estatutaria perfeccionada en el año 2012 y aupada por aquella, esta sociedad mutó su naturaleza de civil a comercial.

La reforma estatutaria, cuyos efectos por ministerio de la ley se producen a futuro, sirvió sin embargo a la entidad demandada para, contrariando la ley, defender a ultranza su competencia para fiscalizar una actuación agotada en el año 2009 y que terminó con la emisión de los actos demandados, viciados de nulidad por las razones expuestas en la demanda y su reforma, las cuales deberán ser valoradas por su superior jerárquico, pues al despacho del conocimiento no le merecieron siquiera un comentario.

Corolario de lo anterior es atendible la conclusión de que la entidad demandada era competente para fiscalizar a Agrocuenca S.A. para el año 2009, calenda en la cual se ubicó el hecho que generó la emisión de los actos administrativos judicialmente pugnados, no pudiendo acogerse la tesis de que la sociedad desde su inicio ejecutaba tos mercantiles, pues claro quedó que así no lo consideró la entidad fiscalizadora, para antes del año 2012, año en que se solemnizó la conversión a través de reforma estatutaria, conforme lo exige la ley; toda fiscalización pretendida con anterioridad por la Supersociedades está viciada por infringir las normas en que debe fundarse tal función delegada por el Sr. Presidente de la República como de manera expresa se adujo en el acápite pertinente de la demanda, pero que no fue mereció por parte del despacho ninguna consideración”.

(Se destaca) De ahí que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al resolver sobre el recurso de apelación interpuesto, confirmara la decisión recurrida, para lo cual, la sustentó con los siguientes argumentos: “(…) En cuanto al primer punto, defiende el actor la tesis de que para el año 2009 cuando fungió como representante legal de la sociedad Agrocuenca S.A., la sociedad era de naturaleza civil, pues fue así desde su creación, es decir, del 20 de octubre de 2001 y hasta el 16 de diciembre de 2011 y solo después de esta última fecha pasó a ser comercial, por lo que dichos periodos iniciales no eran objeto de pronunciamiento por parte de la Supersociedades, no siendo competente para la imposición de multa.

Vista la Escritura Pública No. 3.837 del 20 de octubre de 2001 por medio de la cual se constituyó la Agropecuaria Cuenca S.A. – Agrocuenca SA se advierte que su objeto social comprende: ` “Objeto Social: el objeto social de la sociedad, determinante de la capacidad jurídica de la compañía, se halla constituido por las siguientes actividades y negocios: 1.

La siembra, cultivo, recolección, adquisición y enajenación a cualquier título, de cosechas de productos agrícolas obtenidas en tierras propias o ajenas. 2. La cría, levante, engorde, adquisición y enajenación a cualquier título, de ganados de toda clase. 3. La realización de actos tendientes a la adecuación y explotación agrícola y ganadera en todas sus manifestaciones. 4.

La constitución de compañías filiales para la explotación de cualesquiera actividades comprendidas en el objeto social; la participación en otras sociedades o empresas de objeto análogo o complementario al suyo, o la fusión o absorción de dichas sociedades; el aporte en dinero, en bienes o servicios a tales sociedades o empresas; la enajenación de sus cuotas, acciones o derechos en las mismas´ Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Objeto social que vale la pena aclarar, continua incólume al menos hasta la fecha de radicación de la demanda – año 2015-, como se evidencia en el certificado de existencia y representación legal visible a folios 67 a 70 del expediente.

De lo antes transcrito se extrae que, si bien unas de las actividades de la sociedad son las dedicadas a la agricultura y ganadería, también resulta cierto que dentro de su objeto se habilitó para la constitución de compañías filiales, la participación en otras sociedades o empresas de objeto análogo, la fusión o absorción de dichas sociedades y la enajenación de cuotas, acciones o derechos en las mismas.

Al analizar dichas actividades con las disposiciones de los artículos 20 y 23 del Código de Comercio que establecen cuáles son los actos, operaciones y empresas mercantiles y qué actos no son mercantiles, se advierte que le asiste razón a la Superintendencia al haber precisado que la sociedad era realmente de carácter comercial y no civil, a saber: (…) Se precisa que las actividades de Agrocuenca S.A. no consistían en adquirir bienes para uso doméstico, ni la producción o enajenación de obras artísticas, no correspondían a adquisiciones de funcionarios o empleados públicos ni estaba en modo alguno relacionado con profesiones liberales, todas estas actividades no mercantiles.

De otra parte, se encuentra que las actividades de enajenación directa de ganadería y agricultura y la de transformación de sus frutos –sin constituir empresa- corresponden a actividades no mercantiles, por lo que, se halla que en parte el objeto social de Agrocuenca se enmarca en estos tópicos, de ahí que manifestara que era una sociedad civil y no comercial dedicada al agro y a la ganadería; sin embargo, es de recordar que sí constituyen actos mercantiles la constitución de sociedades, los actos de administración y la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones, por lo que, visto a plenitud el objeto de la sociedad se encuentra que se constituyó y estaba habilitada para además de desarrollar actividades de ganadería y agro, para i) la constitución de compañías, ii) fusión o absorción de sociedades, iii) participación en otras sociedades o empresas y v) para la enajenación de cuotas, acciones o derechos en las mismas, actividades indiscutiblemente de naturaleza mercantil.

Así las cosas, ha de recordarse que por disposición del artículo 1°de Ley 222 de 1995 que modificó el 100 del Código de Comercio, se estableció que “[S]i la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial” de modo que, al contener Agrocuenca S.A. actos mercantiles era realmente una sociedad comercial, muy a pesar de comprender en su objeto otras actividades civiles, pues además la norma sentenció que “[L]as sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles”; en consecuencia, solo son civiles las que no tenga ni una sola actividad mercantil, presupuesto último que no se cumple en el sublite habida cuenta que la empresa contaba con actividades de una y otra naturaleza en su objeto.

En consecuencia, era una sociedad comercial. De suerte que, no le asiste razón a la parte actora al indicar que Agrocuenca SA era una sociedad civil y por tanto ajena a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, pues aquella desde su constitución en el año 2001 comprendía en su objeto actividades mercantiles. Refuerza lo anterior, el hecho de que la Superintendencia mediante Oficio 620- 009765 del 26 de octubre del año 2010, indicó a la sociedad que dentro del objeto social, relacionaba la “constitución de filiales para la explotación de cualesquier actividad relacionada con el objeto”, al tiempo que, “en el registro mercantil, aparece inscrita la situación de control ejercida por su representada como matriz o controlante de las sociedades Latino SA, Alianza Valores Comisionistas de Bolsa S.A, MAZKO S.A., Datecsa S.A., Alianza Fiduciaria SA y Colombiana de Bebidas y Envasados S.A”, concluyendo que “es claro que las operaciones anteriormente relacionadas constituyen actos de comercio a la luz de dispuesto en el numeral 5° del artículo 20 del Código de Comercio, de donde se desprende que la sociedad es de naturaleza comercial y no civil.” En consecuencia, fue requerida la sociedad a que convocara a los accionistas a reunión extraordinaria para la modificación respectiva de los estatutos de la sociedad civil a comercial, no obstante, no fue acatada la orden en el término concedido por la Supersociedades por lo que, profirió Resolución Nro. 620-000070 del 23 de mayo de 2011 imponiendo multa a la sociedad por la irregularidad de su autodenominada naturaleza y no variarla en el plazo otorgado.

Finalmente, la sociedad modificó sus estatutos en el año 2012. De suerte que, el error en los estatutos de Agrocuenca SA., de constituirse como una sociedad civil cuando en realidad desde sus inicios contempló en su objeto actividades mercantiles y por tanto ser materialmente de naturaleza comercial, era una circunstancia ya conocida de antaño por el demandante.

Saldado el primer punto, sobre la competencia de la Superintendencia de Sociedades y advirtiendo que estaba facultada para el control, inspección y vigilancia de Agrocuenca S.A. se pasa a verificar el motivo de la sanción, el cual no es otro que la falta de presentación de la rendición de cuentas al final del ejercicio por el entonces representante legal de la empresa para el año 2009.

(…)”. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador De manera que, lo relacionado con la competencia de la Superintendencia de Sociedades debido a la naturaleza jurídica de la sociedad Agrocuenca S.A. fue un asunto debatido ante el juez natural de la causa en primera y segunda instancia y ahora es una discusión que propone en ejercicio de la acción de tutela de la referencia, a partir de la óptica de los defectos fáctico, material o sustantivo y violación directa de la Constitución. Resulta evidente que el accionante emplea el mecanismo constitucional para insistir en el argumento global que discutió, incluso desde sede administrativa, que, no es otro que lo relacionado con la competencia de la Superintendencia de Sociedades para sancionarlo, a partir de distintos fundamentos, como lo fueron la naturaleza jurídica de la Sociedad Agrocuenca S.A., desde su constitución, la fecha desde la que se realizó el cambio de naturaleza, no obstante, tales asuntos fueron objeto de amplio análisis y pronunciamiento por parte de los jueces de instancia. Incluso, resulta evidente de las anteriores transcripciones que las pruebas que echa de menos el accionante, a partir del alegado defecto fáctico, fueron tenidas en cuenta en ambas instancias, sin embargo, la valoración probatoria arrojó una conclusión distinta a la que plantea el accionante en el escrito de tutela.

En igual sentido, los argumentos del escrito de apelación dirigidos a insistir en los efectos temporales del cambio de naturaliza jurídica de la empresa -y que se reiteran en el escrito de tutela- fueron resueltos por el tribunal demandado con claridad al punto de señalar que la sociedad fue requerida e incluso sancionada por no cumplir con los requerimientos dirigidos a realizar el cambio de naturaleza jurídica en los estatutos de la sociedad, de hecho, en ambas instancias se puso de presente que desde el inicio de la gestión de la sociedad se realizaron actividades de naturaleza comercial y, por ende, la aplicación de las normas por parte de los jueces de instancia. Lo anterior, resulta suficiente para advertir que los accionantes emplean el mecanismo constitucional de la referencia para insistir exactamente en los mismos argumentos que fueron expuestos, analizados, debatidos y decididos en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado, sin que la acción de tutela pueda ser empleada para plantear una interpretación paralela a la que efectuaron los jueces naturales de conocimiento.

Como se anticipó, por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

En suma, la acción de tutela no cumple con el requisito general de procedencia de relevancia constitucional y, en esa medida, se impone, declarar improcedente el amparo solicitado por el señor José Felipe De Lima Bohmer contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06475-00 Demandante: José Felipe de Lima Bohmer 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor José Felipe De Lima Bohmer contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN.