CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 22 de febrero de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. De la tutela Luz Myriam Torres Tolosa, a través de apoderado judicial1, presentó acción de tutela2 en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima, así como al respeto por los principios de favorabilidad, indubio pro operario, progresividad, no regresividad, mínimo vital y seguridad social que consideró vulnerados porque dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 15001-33-33-012- 2018-00204-00 el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia del 10 de octubre de 2023, revocó la decisión del 16 de septiembre de 2021, en la que el Juzgado Doce Administrativo de Tunja había accedido a las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. 2.

Hechos 2.1. Luz Myriam Torres Tolosa interpuso una demanda3 de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de que se declarara la nulidad de la 1 Obra en el certificado AD30E95A16FEBF79 EA33C4E76C56C867 22B5EEB3B1EAE2E4 7FCEACE88E7C3A22, índice 2. 2 Obra en el certificado 1BAA6C763FADCA95 A82CA3537A1AF764 002D2D1561B67C28 FA6D777D9DF0EDB7, índice 2. 3 Folios 7 – 37 del archivo 01Exp15001333301220180020400 del certificado 27022BBF5215EA98 E166DFDD46C1781A 36E907C8477CD628 5753620722741AA1, índice 9. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Resolución 007296 del 28 de agosto de 20184 a través de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. 2.2.

El 16 de septiembre de 20215 el Juzgado Doce Administrativo de Tunja anuló el acto administrativo cuestionado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reconocer y pagar a favor de la demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación teniendo en cuenta el salario promedio del último año de servicios a partir del 16 de junio de 2016. 2.3.

La anterior decisión fue apelada por la entidad demandada6. La alzada fue conocida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que, en sentencia del 10 de octubre de 20237, revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Para el juzgador de segunda instancia el régimen pensional aplicable al caso concreto fue el establecido en la Ley 100 de 1993, pues, a pesar de que se evidenció la vinculación a través de contratos de prestación de servicios suscritos desde el 22 de febrero del 2000, no se logró probar que se hubieran realizado los aportes a pensión requeridos durante ese tiempo y tampoco se allegó ninguna providencia judicial que declarara la relación laboral existente entre la docente y la Secretaría de Educación de Boyacá. Así, se tuvo que la vinculación de la accionante con el servicio educativo oficial comenzó el 15 de marzo de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, adicionalmente, se consideró que si bien ella probó haber realizado cotizaciones al Instituto de Seguro Social desde 1979 a 1996, no acreditó que estos emolumentos se derivaran de la labor docente.

En esa línea, concluyó que la tutelante no había logrado demostrar que hubiera cotizado por un tiempo de servicio de 20 años, pero, hizo la salvedad relacionada con que una vez se agotara el reconocimiento judicial o administrativo de una presunta relación laboral que ordenara el pago de los respectivos aportes pensionales, la demandante podría acudir nuevamente ante la administración de justicia para reclamar su derecho pensional. 4 Folios 118 – 119, ibid. 5 Obra en el archivo 2_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA_SENTENCIA del certificado 27022BBF5215EA98 E166DFDD46C1781A 36E907C8477CD628 5753620722741AA1, índice 9. 6 Obra en el archivo RECURSO- LUZ MYRIAM TORRES- J 12 TUNJA de la carpeta 5_RECEPCIONMEMORIAL_RECURSO_DE_APELACION del certificado 27022BBF5215EA98 E166DFDD46C1781A 36E907C8477CD628 5753620722741AA1, índice 9. 7 Obra en el archivo 009_SENTENCIADESEGUNDAINSTANCIA del certificado 0A28C17C7F1C38D0 0EFFF5BF240042B5 61B6F2017C2866EB 97E81012FC1F06BB, índice 9. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 3.

Fundamento del amparo La interesada considera que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por las siguientes razones: 3.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, al exigir una providencia judicial que declarara una relación laboral subyacente, cambió su posición de manera abrupta y sin una suficiente motivación para apartarse de la postura establecida tanto por dicha autoridad judicial como por el Consejo de Estado, lo cual configuró un desconocimiento del precedente horizontal y vertical.

Así, argumentó que la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que el tiempo de servicios prestado por los docentes oficiales se entiende demostrado a través de las Órdenes de Prestación de Servicios, sin que se les exigiera el reconocimiento administrativo o judicial de una relación laboral. Adicionalmente, señaló que exigir el mentado requisito le resultaba más gravoso, dado que la obliga a acudir nuevamente a las vías administrativa y judicial para, eventualmente, obtener el reconocimiento de su relación laboral, lo cual contraría la posición sostenida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, relativa a que las consecuencias de la inobservancia de los deberes del empleador no se les pueden trasladar al trabajador ni perturbar el acceso a sus prestaciones. 3.2.

Se configuró un defecto fáctico, ya que se omitió la valoración del Certificado de Información Laboral en Formato No. 1, de la Historia Laboral de Colpensiones del 17 de enero de 2018, de las órdenes de Prestación de servicios suscritas por la actora y de la Certificación emitida por el Secretario General y de Gobierno del municipio de Sotaquirá. Según la tutelante, los elementos probatorios citados permitían establecer que ella se había vinculado con la Secretaría de Educación de Boyacá desde el 18 de febrero de 2003, es decir, con anterioridad a que la Ley 812 de 2003 entrara en vigencia; las cotizaciones realizadas durante el tiempo en que laboró a través de contratos de prestación de servicios con el municipio de Sotaquirá y que las actividades que desempeñó a través de esta modalidad estaban claramente relacionadas con la labor docente, las cuales constituyeron una verdadera relación de trabajo. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 3.3.

La providencia atacada implicó una violación directa de la Constitución porque no tuvo en cuenta el derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales, el principio indubio pro operario, el trato igualitario que se le debió dar a la tutelante, los principios de progresividad y la prohibición de regresividad, así como el principio de favorabilidad y la primacía de la realidad sobre las formas. 4.

Pretensiones Luz Myriam Torres Tolosa textualmente solicitó: “PRIMERA. Honorables Consejeros de Estado, SÍRVANSE DEJAR sin EFECTOS la siguiente Providencia Judicial: 1.1. Sentencia de Segunda Instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ - SALA PRIMERA DE DECISIÓN, calendada Diez (10) de Octubre de Dos mil Veintitrés (2023), dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por mi mandante LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA en contra de la NACION- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y Radicado bajo el No. 15001-33- 33-012-2018-00204-01.

Lo anterior, como quiera que, por medio de dicha providencia se incurrió en una VÍA DE HECHO - DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL, concretado en: a. Desconocimiento del PRECEDENTE VERTICAL del H. CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA concretado entre otras la SENTENCIAS de UNIFICACION JURISPRUDENCIAL de fecha veintidós 22 de enero de dos mil quince (2015), Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN (E), dentro del proceso Radicado No. 25000-23-42-000-2012-02017-01(0775- 14)2, y, CESUJ2 No. 5 de 2016, calendada Veinticinco (25) de Agosto de Dos mil Dieciséis (2016), proferida por la SALA PLENA de la SECCION SEGUNDA del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, Con ponencia del Consejero: CARMELO PERDOMO CUÉTER, dentro del Proceso No. 23001233300020130026001 (00882015).

(…) b. Desconocimiento del PRECEDENTE HORIZONTAL del HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA, en el cual se había decantado de forma uniforme, pacífica y reiterada que cuando existe una orden de prestación de servicios para la prestación del servicio docente, valga la redundancia, tácitamente se configuran los tres elementos propios de toda relación de trabajo y deben entonces, ser tenidos en cuenta para efectos de reconocimiento pensional y del régimen de transición de la Ley 812 de 2003; para el efecto me permito citar y aportar como prueba entre otras, las SENTENCIAS de fechas 26 de Julio de 2017, dentro del Proceso No. 2014- 00553, Del 29 de Agosto de 2019, dentro del Proceso 2018-00168, Del año 2020, dentro del Proceso No. 2017-00275;

Del 26 de Enero de 2022, dentro del proceso No. 2019-000103; Del 11 de Agosto de 2022, dentro del Proceso No. 2021-00479; procesos estos que guardan similitud fáctica y jurídica al caso objeto de la Presente Acción de Tutela, vulnerándose el Principio de Seguridad Jurídica, Confianza 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Legitima, Principio de No regresividad, Derecho a la Igualdad y, Seguridad Social de mi mandante.

Así mismo, por medio de dicha providencia se incurrió en una VÍA DE HECHO - DEFECTO FÁCTICO- concretado en la indebida valoración probatoria, especialmente de las siguientes pruebas debidamente allegas al proceso de la referencia: (…) Finalmente, incurre el H. Tribunal Administrativo de Boyacá en una VÍA DE HECHO por VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, especialmente de los siguientes principios y derechos fundamentales: ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, DERECHO A LA IGUALDAD, SEGURIDAD JURIDICA, CONFIANZA LEGITIMA, PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, INDUBIO PRO OPERARIO, PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICIÓN DE NO REGRESIÓN, MÍNIMO VITAL y SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, Honorables Consejeros de Estado, SIRVANSE ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA - SALA PRIMERA DE DECISIÓN, que profiera una Nueva Sentencia dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado bajo el No. 15001-33-33-012- 2018- 00204-01 en el que actuaba como Dte. Señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA y como demandado la NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y consecuentemente CONFIRME el Fallo del a-quo proferido el Dieciséis (16) de Septiembre de dos mil Veintiuno (2021) por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Tunja por medio del cual se declaró la Nulidad de la RESOLUCION No. 007296 del 28 de agosto de 2018 y se Ordenó a título de Restablecimiento del Derecho el Reconocimiento y Pago de la Pensión de Jubilación de mi mandante equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año a adquirir el status de pensionada, teniendo como Índice Base de Liquidación la asignación básica y la bonificación mensual docente, a partir del 16 de junio de 2016 (día siguiente a cumplir los 55 años de edad), así como los ajustes de valor mes a mes según lo establecido en el Artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERA. Se me reconozca Personería para actuar ”8. 5. Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1. Mediante proveído del 11 de enero de 20249 la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo de Boyacá, y vinculó al Juzgado Doce Administrativo de Tunja, al Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A10. 8 Folios 2 – 5 del certificado 1BAA6C763FADCA95 A82CA3537A1AF764 002D2D1561B67C28 FA6D777D9DF0EDB7, índice 2. 9 Obra en el certificado 6739DDEA10CAF9C1 7BA849697F768F55 9705A8ED8DE32B48 26F0174D51FB88FD, índice 5. 10 Los soportes de notificación obran en el índice 8. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 5.2.

El Ministerio de Educación11 aseguró que la solicitud de amparo resultaba improcedente por incumplir con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la providencia atacada no vulneró ningún derecho fundamental y las interpretaciones del juez ordinario se encuentran amparadas por los principios de autonomía e independencia. 5.3.

La Fiduprevisora S.A.12 afirmó que la argumentación de la accionante fue exigua en relación con la configuración de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que demostró que, en realidad, se pretendió dejar sin efectos actuaciones procesales válidamente realizadas. Además, interpuso la excepción de falta de legitimación en la causa, puesto que la conducta reclamada por la interesada no puede ser llevada a cabo por la entidad, sino que es el Tribunal Administrativo de Boyacá quien tiene la competencia para ello. 5.4.

El Tribunal Administrativo de Boyacá13 reiteró que, en virtud del principio de sostenibilidad financiera, dado que la docente no realizó aportes a la seguridad social en pensiones, no le era viable reclamar un derecho del cual no es beneficiaria. Adicionalmente, explicó que ni la sentencia SU 775 de 2014 ni la providencia del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado resultaban aplicables al caso concreto, ya que, la primera, señaló las reglas para el reconocimiento de la pensión gracia y la posibilidad de computar tiempos de servicio laborados como docente de hora cátedra y, la segunda, se refirió a las controversias surgidas por la prescripción de las prestaciones causadas bajo contratos realidad.

También estimó que no se había configurado un defecto fáctico, en razón a que se valoraron todas las pruebas obrantes en el plenario y adujo que la actora debió probar que había hecho los respectivos aportes durante el tiempo comprendido por los contratos de prestación de servicios o acudir a la jurisdicción para obtener una declaración de una relación laboral subyacente que hubiera generado la posibilidad de tener en cuenta dichos periodos para efectos pensionales. 11 Obra en el certificado 74D0B5EF533A9B0D 23C0F1094E94E02D 6B5E31BCA607D1D8 AE33AF1D7DEFAE0D, índice 10. 12 Obra en el certificado 633532CC972F9DB9 AB48E0CC75065EA6 5E3BD29D44BD6F4C 48A63F7FB238BDCA, índice 12. 13 Obra en el certificado A5555FC008958271 3E719AF5836FD345 51E3D95F045C8D45 DA00DB8890280054, índice 13. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Finalmente, enfatizó que no se proporcionaron argumentos suficientes que demostraran la supuesta violación directa de la Constitución. 5.5.

La Secretaría de Educación de Boyacá14 informó que se atendría a lo que determine el juez de tutela y consideró que varios de los hechos expuestos en la demanda tuitiva realmente tenían el carácter de meras interpretaciones. 5.6. Los demás interesados guardaron silencio. 6. Fallo de tutela de primera instancia Luego de que se surtiera el trámite correspondiente para la designación de un conjuez15, el 22 de febrero de 202416 la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la solicitud de desvinculación de La Fiduprevisora S.A., declaró improcedente el cargo por desconocimiento del precedente y amparó los derechos fundamentales de Luz Myriam Torres Tolosa. 6.1.

Frente a la supuesta inaplicación de las reglas de unificación contenidas en las sentencias del 11 de agosto de 2022 y del 22 de enero de 2015 de la Sección Segunda de esta Corporación, se consideró que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad, ya que la actora contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia para solicitar que su caso fuera analizado a la luz de dichas interpretaciones jurisprudenciales.

Por el contrario, respecto de las sentencias del 19 de enero de 2017, el 6 de febrero de 2020, el 11 de febrero de 2021, el 11 de marzo de 2021 y el 19 de enero de 2023 de las Subsecciones que integran la Sección Segunda del Consejo de Estado, estimó que el requisito general sí se había cumplido, toda vez que ninguna de ellas tiene el carácter de una sentencia de unificación. 6.2.

Posteriormente, el a quo constitucional analizó los fundamentos fácticos de cada una de las providencias allegadas por la actora, para concluir que tres de ellas compartían los mismos supuestos y que en estos casos se había determinado que era viable contabilizar 14 Obra en el certificado 382076E34F88E3C3 B10B980B33A17A3C 714C3372932C1B2B A8D5462D6A209326, índice 14. 15 Ver trámite desde el índice 17 hasta el 22. 16 Obra en el certificado 763EF8425E36F5B2 E025E34CFD7DBF2A 9A0BE8CB117CA654 DD2DAB92ECB2A44D, índice 24. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia los términos laborados con el servicio docente bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios.

De este modo, evidenció que a pesar de que aquella no es una regla establecida a través de una unificación jurisprudencial, sí obedece a una postura pacífica, encaminada a garantizar la primacía de la realidad sobre las formas. Frente a los mentados aportes se examinó la historia laboral de la actora para determinar que ella sí había realizado dichas cotizaciones entre 1996 y 2002, de manera que se concluyó que el juez ordinario había inaplicado la postura pacífica de la Sección Segunda relacionada con que se deben tener en cuenta los periodos laborados bajo contratos de prestación de servicios para efectos pensionales. 7.

Razones de la impugnación 7.1. Inconforme con la decisión tomada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la parte demandada presentó17 escrito de impugnación18, en el que diferenció entre los conceptos de precedente y unificación de jurisprudencia, para aclarar que solo las posturas adoptadas en una decisión unificadora resultan vinculantes para los jueces inferiores.

En ese sentido, esgrimió que aún no existe una sentencia de unificación relacionada con los casos en que los docentes soliciten una pensión por aportes cuando estuvieron vinculados a través de órdenes de prestación de servicios. 7.2. De la misma manera, expresó que las sentencias que se consideraron desconocidas por el juez constitucional de primera instancia únicamente pueden ser utilizadas como referencia, pero no generan la obligación para el juez ordinario de acoger sus mismos razonamientos, sumado a que, existen también otras providencias proferidas por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, en las que se negó el reconocimiento de la pensión porque el interesado no acreditó los aportes que debió realizar y sobre las cuales es posible afirmar que también existe una posición pacífica al respecto. 7.3.

Por último, hizo alusión a que no se configuró un defecto fáctico porque en la sentencia censurada sí se valoró la historia laboral de la actora, ya que, a partir de ella, se tuvo por probado que la docente estuvo vinculada a través de contratos de prestación 17 El 1º de marzo de 2024, según el correo que obra en el certificado 72CE347B893F3711 CEF04FF421978526 A1680BB2E90815CF EB7F986F925F6E3F, índice 31. 18 Obra en el certificado E9235E36FD560F9A 3D1E3D8CB0F2AF5C FEBD3EE284576FFC 4205C3C2506A6C57, índice 31. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia de servicios desde el 22 de febrero del 2000 hasta el 12 de diciembre de 2003, pero, que esa misma prueba documental dio cuenta de que durante ese período solo se cotizaron 7 meses y no lo correspondiente a toda la duración de su vinculación bajo esta modalidad. 8.

Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante auto del 12 de marzo de 202419 el a quo concedió la impugnación. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 22 de febrero de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad20 y de procedencia21 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en la vulneración de derechos fundamentales alegada. 19 Obra en el certificado 520DF0671BA3A6F3 52D00C120E7D8AE6 0DDC6E06E079447F E84718629826D54A, índice 37. 20 De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 21 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 3.

Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad 3.1. Sobre el requisito de relevancia constitucional la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”22.

En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber23: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

La Sala encuentra que los cargos referentes al desconocimiento del precedente y a la configuración de un defecto fáctico gozan de relevancia constitucional, puesto que se trata de dilucidar si el Tribunal Administrativo de Boyacá, con sus actuaciones, desconoció los derechos fundamentales invocados. No ocurre lo mismo con la censura relativa a la supuesta violación directa de la Constitución, dado que la actora se limitó a indicar que se habían vulnerado sus derechos fundamentales, explicó de manera genérica en qué consistía cada uno de ellos, pero no hizo referencia explícita a las razones por las cuales la providencia atacada incurrió en esta causal específica de procedibilidad, de manera que no se cumplió con la carga argumentativa requerida y no puede entenderse superado el requisito general de procedibilidad. 3.2.

A su vez, en cuanto al requisito de subsidiariedad24, esta Subsección también observa que en lo relativo al desconocimiento de las reglas de unificación contenidas en 22 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. 23 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001031500020120220101. 24 El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política claramente expresa que la acción de tutela resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales o ii) cuando se ejerce para evitar la causación 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia las sentencias del 11 de agosto de 2022 y del 22 de enero de 2015, emitidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, si la interesada consideró que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá fue en contravía de lo establecido en dichas providencias, pudo haber acudido al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia consagrado en el artículo 256 de la Ley 1437 de 2011, de modo que no es dable concluir que se superó el requisito examinado.

Ahora, frente a los fallos que se estimaron como desconocidos en la demanda tuitiva y que no tienen el carácter de sentencias de unificación, así como los cargos elevados por la supuesta configuración de un defecto sustantivo, dado que no existe otro medio judicial idóneo para proteger los intereses de la accionante, la Sala entenderá superado el examen general de procedibilidad que sobre el presupuesto anunciado se hace. 3.3.

En el presente asunto se acreditó la inmediatez, en tanto la providencia reprochada fue notificada el 10 de noviembre de 202325 y el amparo se interpuso el 15 de diciembre de 202326, es decir, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia. 3.4. Ahora bien, en cuanto a que la demanda tuitiva esté debidamente motivada, como ya se mencionó, solo los cargos por desconocimiento del precedente y configuración de un defecto fáctico logran superar este requisito, al señalar que el Tribunal Administrativo de Boyacá se apartó injustificadamente de la posición adoptada por la Sección Segunda de esta Corporación y no valoró integralmente el acervo probatorio. 3.5.

No se alega una irregularidad procesal. 3.6. La parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, pues se considera que el escrito de tutela claramente señaló como hecho vulnerador a la sentencia del 10 de octubre de 2023 emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y pretendió que el juez de tutela la dejara sin efectos. de un perjuicio irremediable.

En el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. Ver sentencia T 230 de 2013. 25 Según la información que obra en el índice 18 del expediente digital 15001-33-33-012-2018-00204-01 del Tribunal Administrativo de Boyacá. 26 Según la información que obra en el índice 2 del trámite de tutela de primera instancia. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 3.7.

Finalmente, se encuentra que la demanda tuitiva se interpuso en contra de una sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 15001-33-33-012-2018-00204-00, por lo que es evidente que la solicitud de amparo no ataca una decisión de tutela. 3.8. Con base en lo dicho, la Sala centrará su estudio en los cargos elevados por la configuración de un desconocimiento del precedente y de un defecto fáctico, ya que, como se analizó en el presente acápite, son estas las censuras que superaron todos los requisitos generales de procedibilidad. 4.

Análisis de la configuración de un desconocimiento del precedente en el caso concreto 4.1. La Corte Constitucional27 ha precisado que es posible apartarse del precedente judicial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: i) se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares y ii) se expongan las razones por las que se considera que aquel no resulta ajustado al asunto estudiado. 4.2.

En el caso sub examine, la parte actora aduce que la autoridad judicial acusada incurrió en el desconocimiento de la posición pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se puede apreciar en las siguientes providencias: - Sentencia del 19 de enero de 2017 proferida al interior del radicado 54001-23-33- 000-2012-00180-01 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. - Sentencia del 6 de febrero de 2020 proferida al interior del radicado 54001-23-33- 000-2014-00363-01 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. - Sentencia del 11 de febrero de 2021 proferida al interior del radicado 81001-23- 33-000-2013-00079-01 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. - Sentencia del 29 de marzo de 2021 proferida al interior del radicado 52001-23-33- 000-2016-00499-01 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 27 Corte Constitucional, sentencias SU-195 de 2012, T-446 de 2013 y T-328 de 2018. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia - Sentencia del 19 de enero de 2023 proferida al interior del radicado 15001-23-33- 000-2019-00103-01 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.3.

En primer lugar, la Sala debe precisar que, de conformidad con el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, las sentencias de unificación son aquellas proferidas por el Consejo de Estado por su importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o las que resuelven recursos extraordinarios o las relativas al mecanismo eventual de revisión. 4.4.

De esta forma, se observa que ninguna de las sentencias citadas en la demanda tuitiva cumple con los anteriores requisitos, debido a que son decisiones en las que solo tuvo conocimiento una de las dos subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación, en su contenido no se evidencia un tema que hubiera sido unificado ni la intención de haberlo hecho, además no se trataron de un pronunciamiento emitido dentro de un recurso extraordinario ni de una revisión eventual, puesto que consistieron en providencias de segunda instancia dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.

Todo lo anterior implica que, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1437 de 201128, las sentencias traídas a colación, en principio, no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo de Boyacá al momento de decidir. 4.5. A pesar de que la anterior sería razón suficiente para entender que no se desconoció el precedente, dado el análisis realizado por el a quo constitucional, la Sala también debe precisar que examinadas cada una de las providencias citadas se evidenció que en las primeras cuatro arriba mencionadas29 se reconoció a los docentes el tiempo de vinculación a través de prestación de servicios para efectos pensionales, pero, los demandantes en dichos asuntos acreditaron que su vinculación legal y reglamentaria se 28 “Artículo 10.

Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. 29 Sentencia del 19 de enero de 2017 proferida al interior del radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; sentencia del 6 de febrero de 2020 proferida al interior del radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado; sentencia del 11 de febrero de 2021 proferida al interior del radicado 81001-23-33-000-2013-00079-01 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y sentencia del 29 de marzo de 2021 proferida al interior del radicado 52001-23-33-000-2016-00499-01 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia configuró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, o, en su defecto, solicitaron expresamente el reconocimiento de una relación laboral subyacente.

De esta forma, es evidente que las circunstancias en que se fundamentaron los medios de control allí resueltos no son idénticas a las de Luz Myriam Torres Tolosa, dado que dentro de las pretensiones de su demanda ordinaria no hizo referencia alguna al reconocimiento de un contrato realidad con ocasión de las múltiples órdenes de servicio que allegó al proceso y, según el Formato No. 1 Certificado de Información Laboral del 30 de enero de 2018, su vinculación legal y reglamentaria inició desde el 15 de marzo de 200430. 4.6.

Ahora, frente al fallo del 19 de enero de 2023, emitido dentro del proceso 15001-23- 33-000-2019-00103-01, en el cual el docente demandante ejerció su labor desde el 2 de agosto de 1989 a través de contratos de prestación de servicios, fue nombrado en provisionalidad a partir del 15 de marzo de 2004 e interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento de una pensión de jubilación; se resalta que este litigio fue resuelto en sentencia de segunda instancia a su favor, porque se encontró probado que el actor acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de los servicios prestados como docente a través de sus vinculaciones de prestación de servicios y su relación legal y reglamentaria.

A pesar de lo anterior, vale la pena enfatizar que, en el caso aquí examinado, el Tribunal Administrativo de Boyacá consideró que si bien la actora también tuvo la calidad de contratista durante varios años, no realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social requeridas, además, no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 en virtud del momento en que acreditó que se configuró su relación legal y reglamentaria y, como no pretendió la declaración de una relación laboral, el tiempo en que estuvo vinculada a través de la modalidad de prestación de servicios no se pudo computar a efectos de reconocérsele la prestación reclamada.

En ese sentido, aunque el fallo del 19 de enero de 2023 pudiera llegar a entenderse como un antecedente jurisprudencial, se debe tener en cuenta que en dicha ocasión la Subsección A de la Sección Segunda actuó como juez de instancia, sin hacer uso de sus 30 Folio 71 del archivo 01Exp15001333301220180020400 de la Carpeta 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_2_1392021 del certificado 27022BBF5215EA98 E166DFDD46C1781A 36E907C8477CD628 5753620722741AA1, índice 9. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia facultades de unificación, al punto en que el asunto no fue conocido por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación ni generó que la mencionada Sala adoptara una regla de unificación. De este modo, este juez constitucional considera que debe prevalecer el criterio adoptado por el juez natural del asunto, dado que la providencia allegada no era de obligatoria observancia para el Tribunal Administrativo de Boyacá, que, además, realizó una interpretación razonable tanto de los fundamentos fácticos como jurídicos que gobernaron el caso en cuestión. 4.7.

De esta forma, la Sala concluye que no se incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, dado que ninguna de las providencias anteriormente citadas resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo de Boyacá al momento de proferir su decisión y, concluir lo contrario, implicaría el desplazamiento de las competencias del juez natural, pues se le impondría un criterio de decisión para el ejercicio de sus facultades de interpretación. 5.

Análisis de la configuración de un defecto fáctico en el caso concreto 5.1. La Corte Constitucional ha considerado que el defecto fáctico se configura cuando el juez carece del apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que fundó su decisión31. Este, además, debe ser flagrante, ostensible, manifiesto y con incidencia directa en el sentido de la sentencia, de manera que es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de forma objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llegó el funcionario o que el apoyo probatorio en que se basó resulte absolutamente inadecuado para el caso. 5.2.

La parte actora sustentó este defecto en que en el plenario obraron el Certificado de Información Laboral en Formato No. 1, la Historia Laboral de Colpensiones del 17 de enero de 2018, las Órdenes de Prestación de Servicios suscritas por la actora y la Certificación emitida por el Secretario General y de Gobierno del municipio de Sotaquirá, las que, al no ser valoradas, implicaron que no se apreciara que su fecha de vinculación legal y reglamentaria fue el 18 de febrero de 2003 (anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003), y se afirmara que no realizó los aportes al sistema de seguridad social correspondientes a la duración de sus contratos de prestación de servicios. 31 De acuerdo con la sentencia SU-448 de 2016, “[s]e estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

(…) el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, [e]ste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales”. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 5.3.

La Sala evidencia que en el Certificado de Información Laboral No. 132 la casilla en la que se encuentra la fecha del 18 de febrero de 2003 claramente establece como tipo de vinculación el de “OPS SIN APORTE”33, así mismo, como bien señaló el Tribunal, existió interrupción en algunos períodos de cotización, según la Historia Laboral de Colpensiones34 y, a partir de las Órdenes de Prestación de Servicio35 y de la Certificación emitida por el Secretario General y de Gobierno del municipio de Sotaquirá36, la autoridad judicial concluyó que la actora había laborado en el sector privado, como docente vinculada a través de contratos de prestación de servicios y posteriormente se estableció una relación legal y reglamentaria con su empleador, lo que llevó a que se hicieran las siguientes consideraciones: “75.

Por lo anterior, no puede afirmarse conforme al artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que existió un vínculo de la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA con el servicio docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que le permita conservar los derechos del régimen pensional docente anterior a dicha norma, porque para ello se requiere de un nombramiento mediante decreto en un cargo de la planta de docentes de la Institución Educativa. 76.

No obstante, se reitera, esta Sala ha accedido a tener en cuenta dichas vinculaciones para ordenar el reconocimiento bajo la Ley 71 de 1988 cuando exista evidencia de que en esta jurisdicción se ha declarado la existencia de la relación laboral porque ello suple el requisito del nombramiento mediante Decreto. 77.En últimas, lo anterior conlleva a tener en cuenta que la vinculación de la docente demandante al servicio educativo oficial tuvo lugar el 15 de marzo de 2004, fecha para la cual había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003, y por ende se encuentra cobijada por el régimen pensional contenido en la Ley 797 de 2003, ello en el entendido de que las cotizaciones realizadas ante el ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, deben ser tenidas en cuenta para el reconocimiento pensional conforme a la Ley 797 de 2003.

(…) 81. En cuanto a los requisitos para el reconocimiento pensional, el artículo 7° dispuso que tendrían derecho a su reconocimiento quienes acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces y en el Instituto de los Seguros Sociales, siempre que cumplan 60 años de edad si es hombres y 55 años si es mujer.

(…) 32 Folio 71 del archivo 01Exp15001333301220180020400 de la Carpeta 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_2_1392021 del certificado 27022BBF5215EA98 E166DFDD46C1781A 36E907C8477CD628 5753620722741AA1, índice 9. 33 Ibid. 34 Folios 73 – 78 del certificado 27022BBF5215EA98 E166DFDD46C1781A 36E907C8477CD628 5753620722741AA1, índice 9. 35 Folios 78 – 84, ibid. 36 Folio 85, ibid. 17 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 83.

Se concluye entonces que, en relación con el tiempo de servicios efectivamente cotizado por la demandante en el sector educativo oficial, no se cumple con el requisito de 20 años de servicios. 84. Finalmente, ha de advertirse que la decisión tomada por esta Corporación no es óbice para que, una vez se agote el reconocimiento judicial o administrativo de la presunta y alegada relación laboral encubierta y se ordene el pago de los respectivos aportes pensionales, ante el acaecimiento del nuevo supuesto de hecho, la demandante acuda nuevamente ante la administración de justicia para reclamar el derecho pensional conforme a los nuevos tiempos de cotización por parte de los entes territoriales competentes.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta la connotación de prestación periódica que reviste la pensión, especialmente para efectos previstos en el literal c) del numeral primero del artículo 164 del CPACA”37. 5.4. Relatada la anterior valoración probatoria, la Sala no encuentra configurado un defecto fáctico, pues se observó que el juez natural del proceso resolvió en contra de los intereses de la parte activa, con fundamento en todo el acervo probatorio que lo llevó a determinar que la tutelante no cumplía con los requisitos necesarios para acceder a una pensión por aportes, escenario distinto resulta el que la accionante no comparta el sentido de la decisión adoptada, caso en el cual el asunto desborda del ámbito de competencia del juez constitucional. 6.

Finalmente, este juez constitucional se abstendrá de pronunciarse sobre el cargo por desconocimiento del precedente horizontal, dado que el a quo se sustrajo de examinarlo y este asunto no fue objeto de la impugnación formulada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

MODIFICAR la sentencia de tutela del 22 de febrero de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de manera que, su parte resolutiva quedará así:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de La Fiduprevisora S.A. 37 Folios 20 – 22 del archivo 009_SENTENCIADESEGUNDAINSTANCIA de la Carpeta Cuaderno Principal del certificado 0A28C17C7F1C38D0 0EFFF5BF240042B5 61B6F2017C2866EB 97E81012FC1F06BB, índice 9. 18 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-01 Accionantes: Luz Myriam Torres Tolosa Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela frente a los cargos de desconocimiento del precedente de las sentencias de unificación citadas en la parte motiva de esta providencia y de violación directa de la Constitución.

TERCERO: NEGAR la solicitud de amparo respecto a los cargos de desconocimiento del precedente de las sentencias emitidas por la Subsección A y B de la Sección Segunda de esta Corporación y de configuración de un defecto sustantivo.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

QUINTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado