CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 18001-23-33-000-2018-00097-01 N° interno: 3639-2019 Demandante: DAGOBERTO RIVERA CANTILLO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: CONTRATO REALIDAD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caquetá, negó las pretensiones de la demanda y del auto 6 de mayo de 2019 que corrigió el numeral primero de la sentencia promovida por el señor Dagoberto Rivera Cantillo en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Dagoberto Rivera Cantillo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 181010 No 2-2017-006869 del 18 de diciembre de 2017, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales a que tiene derecho el actor, desde el momento de su vinculación en el cargo de instructor Docente del SENA regional Caquetá. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago en favor del demandante lo correspondiente a las siguientes prestaciones sociales teniendo como base de liquidación la remuneración pactada en los contratos, suscrito por el actor y el SENA a partir del 10 de noviembre de 2004 hasta el 14 de diciembre de 2016 su desvinculación. Así mismo la devolución del porcentaje que pago de más por Salud y pensión que le correspondía al empleador y que fue cancelado por el demandante, los respectivos intereses moratorios. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Dagoberto Rivera Cantillo demandante ingresó a laborar al Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA como profesional integral orientando cursos de contabilidad, desde el 10 de noviembre de 2004 el hasta el 30 de noviembre de 2016. Sostuvo que las actividades realizadas por el demandante son meramente misionales, tal y como se establecen como justificación en cada uno de los contratos suscritos por la entidad; el cumplimiento de horario y subordinación a la que estaba sometido mi prohijado se evidencia claramente con los correos electrónicos donde los “coordinadores” se encargaban de establecer horario, lugar, reuniones y demás a las que debía cumplir todos los instructores; así mismo, por medios de fichas académicas se le establecía los horarios y la carga laboral de obligatorio cumplimiento.
Que el Subdirector del Centro Tecnológico de la Amazonia a través de certificación indica claramente que no existe a la fecha personal de planta para cumplir como las funciones de instructores (siendo esta la función primordial y esencial del SENA), ya que es de conocimiento público que la misión primordial de dicha institución es impartir educación a los colombianos. Mediante derecho de petición del día 07 de diciembre de 2017, presentó solicitud de reconocimiento de la existencia de la relación laboral y los respectivos pagos de las prestaciones sociales a que haya derecho con la relación laboral con el aquí convocado.
Señaló que el SENA mediante oficio No 181010 No 2-2017-006869 del 18 de diciembre de 2017, dio respuesta negativa a la solicitud con argumentos jurisprudenciales en forma fragmentada tales como la sentencia C 555 de 1994 del Consejo de Estado, a su conveniencia, sin realizar una transcripción completa del párrafo, dejando de un lado los últimos pronunciamientos del Consejo de Estado que son aplicables al presente caso como la sentencia de Unificación 23001-23-33-000-2013-00260-01. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Se citan como trasgredidos los artículos 1°, 2°, 6°,13°, 25°, 53°, 122°, 123° y 125° de la Constitución Política; articulo 2 Decreto 2400 de 1968; articulo 2 literal e del Decreto 1426 de 1968 “por medio del cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA; los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1042 de 1978; y el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993.
Indicó que el SENA, a pesar la normatividad vigente y la reiterada jurisprudencia de las Altas Cortes sobre contrato realidad desconoce, utilizando el contrato de prestación de servicios para ocultar la real vinculación laboral a través de la celebración consecutiva de contratos de prestación de servicios, donde se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua de los servicios de los instructores para cumplir su misión. En el caso presente, se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios porque mi mandante en su condición de instructor del SENA cumplía funciones que no eran temporales (por ser de tracto sucesivo la educación impartida por la entidad a los colombianos, y no contaba con autonomía e independencia, ya que la vinculación se mantuvo por más de seis (6) años y estuvo sometido a horarios y turnos de clase que eran asignados y ordenados por los coordinadores académicos de la entidad.
Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que el accionante estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, el cual tiene como fundamento la ejecución de un objeto, en el que no existió una relación laboral.
Señaló que, en los contratos de prestación de servicios profesionales celebrados entre las partes, nunca se presentó una continuada dependencia, por cuanto hubo interrupción en la ejecución de los contratos. Afirmó que la vigencia de los contratos fue temporal y su duración siempre fue por el tiempo limitado indispensable para ejecutar el objeto contractual.
El SENA pagó al contratista mensualmente el valor de las horas de formación efectivamente ejecutadas o impartidas en cada periodo o después del cumplimiento de cada objeto contractual previa presentación del informa del cumplimiento del objetivo contractual por parte del contratista y verificación y control por parte del supervisor contractual sobre el cumplimiento de las obligaciones pactadas en cada uno de los contratos.
La prestación de los servicios versó sobre obligaciones de hacer para la ejecución de labores de formación en temas relacionados con el área contable y temas a fines en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional que tenía el demandante, contando el contratista con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico como elemento esencial de los contratos de prestación de servicios profesionales, ya que el SENA únicamente le suministro las herramientas pedagógicas básicas representadas en los contenidos mínimos de los módulos de aprendizaje que debían desarrollarse de acuerdo a la programación de los cursos de formación titulada o complementaria, y como es natural, supervisó a través de los mecanismos autorizados por la Ley el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Indicó respecto a la subordinación, que esta nunca existió, pues las entidades públicas están facultadas para pactar o trazar las directrices o instrucciones básicas sobre la manera y oportunidad de cómo debe cumplir con sus obligaciones el contratista, sin que ello se traduzca en dependencia o carencia de autonomía de parte del contratista por ser necesaria y obligatoria la supervisión, so pena de incurrir en un detrimento patrimonial para el estado.
Propuso las excepciones de inexistencia del vínculo o relación laboral legal y reglamentaria, cobro de lo debido, prescripción, incongruencia de las pretensiones de la demanda y las normas que se consideren violadas, genérica y precedente jurisprudencial. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caquetá a través de la sentencia del siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) (fl. 432 - 437), que negó las pretensiones de la demanda por cuanto el elemento de la subordinación no se acreditó, por lo que las órdenes y contratos de prestación de servicios no permitieron determinar una prestación continua e ininterrumpida que evidencie la permanencia en el servicio, ya que la forma de contratación era por un número determinado de horas y la duración del contrato por unos determinados meses, circunstancias que desdibujan el carácter continuado de la relación, así como debilitan la posibilidad de admitir la continua dependencia o subordinación. Señaló que, no basta con suponer que por la sola calidad de instructor, se configuró la verdadera relación de subordinación, pues a tal conclusión se opone el hecho de que firmó diferentes órdenes de trabajo y/o contratos de prestación de servicios de forma concomitante, situación de aquellos contratistas que gozan de autonomía e independencia en el cumplimiento de la labor encomendada, más no de quienes tienen un vínculo laboral.
Por lo anterior, consideró el Tribunal que no existió prueba fehaciente de la cual se infiriera que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, porque debía cumplir la misma intensidad horaria que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.
Así que no logró demostrar los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación continuada. Condenó en costas a la parte demandante. 4. Fundamento del recurso de apelación La apoderada de la parte demandante, solicitó se revoque y se accedan a las pretensiones de la demanda, manifestó que respecto de la prueba de la subordinación está en demostrar el ejercicio de una función misional del SENA y no demostrar horario, el manual de funciones y memorandos o llamados de atención, como elementos probatorios del contrato realidad, en razón a que el empleo público, lo rige las funciones regladas y detalladas.
Indicó que, la subordinación del SENA sobre el demandante está probada por cuanto en los mismos contratos de prestación de servicios profesionales, se indica que la función que se realizaba era la de instructor de la Regional Caquetá, por lo que los instructores hacen parte de la planta de la entidad, ya que la labor realizada es misional de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1426 de 1998.
Manifestó que el SENA en el desarrollo de la función esencial del Estado, al impartir formación a la clase trabajadora, está organizada a través de empleo público, y de acuerdo a los contratos se pudo identificar los objetos de cada uno de ellos, se indica que la función contratada fue la de instructora, es decir, una función misional establecida en la Ley 119 de 199, artículos 2 y 3; reglamentada en el Decreto 1426 de 1994.
Sostuvo que, no es razonable que la entidad no mejore su planta de personal, puesto que el accionante prestó sus servicios durante muchos años, y los instructores como el actor tienen igual comportamiento funcional respecto de los instructores de planta, cumpliendo funciones que no eran temporales, sometido a horarios y turnos de clases que eran asignadas y ordenados por los Coordinadores de la entidad, encubriendo relaciones laborales y no reconociendo derechos laborales a personas.
Fundamento el recurso en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, solicitando la aplicación del precedente jurisprudencial y señalando que la labor docente no es ajena al elemento de subordinación. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 5.1.
Por la entidad demandante La apoderada ratificó los argumentos presentados en el recurso de apelación, puesto que se demostró la dependencia continúa del demandante con el SENA, pues la entidad regulaba los horarios e impartía órdenes, así como las funciones eran meramente misionales y las funciones iguales a las del personal de planta; toda vez que, como no existía suficiente personal que cumpliera la misión del SENA se tuvo que contratar que realizaran las funciones. 5.2.
Por la parte de demandada La entidad reitera los argumentos, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por cuanto no existió merito jurídico que para reconocer una relación laboral y reglamentaria, ya que lo que se acreditó en el proceso fue una relación contractual, por lo que se solicitó se confirme la sentencia. Señaló, la inexistencia probatoria en el expediente frente a los elementos de un contrato de trabajo, donde se desvirtuó que los contratos tuvieron interrupciones, por lo que las reclamaciones estarían prescritas; además, el horario fue una obligación adquirida para el cumplimiento del objeto, tuvo autonomía para el diseño, métodos, técnicas, planes de evaluación y ejecución del programa, nunca existió prueba de subordinación. 6.
Concepto del Ministerio Público Vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como Instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Caquetá, a través de la sentencia del 7 de marzo de 2019, negó a las pretensiones. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales.
Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.
Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.
Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.
Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.
O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.
Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.
De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.
EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).
El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo
1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.
Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.
La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.
No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. De lo probado en el proceso Mediante Oficio No 181010 No 2-2017-006869 del 18 de diciembre de 2017, el SENA dio respuesta negativa a la solicitud para lo cual señaló que los contratos de prestación de servicios suscritos “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”, apoyando su respuesta con argumentos jurisprudenciales en forma fragmentada tales como la sentencia C-555 de 1994 del Consejo de Estado, a su conveniencia, sin realizar una transcripción completa del párrafo, dejando de un lado los últimos pronunciamientos del Consejo de Estado que son aplicables al presente caso como la sentencia de Unificación 23001-23-33-000-2013-00260-01.
Que el señor Dagoberto Rivera Cantillo estuvo vinculado mediante varios contratos órdenes de prestación de servicios, con el SENA prestando la función de Instructor durante los siguientes periodos: 4. Solución al caso en concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En cuanto a la prestación personal del servicio, el demandante prestó sus servicios en calidad de Instructor Docente en la regional Caquetá del SENA, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, en forma interrumpida, en el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2016. Respecto de la contraprestación económica está acreditada con la remuneración pactada en los contratos y órdenes de servicios allegados, en virtud de la labor ejecutada como “INSTRUCTOR” en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. En relación con la subordinación y dependencia, teniendo en cuenta que la continuidad y constancia en la prestación del servicio son un factor fundamental en la prueba de la subordinación, al revisar cada uno de los contratos que se aportaron al proceso, se observa que entre cada prestación del servicio siempre hubo una interrupción de las funciones que en algunos eventos superan los 30 días hábiles y hasta meses, situación fáctica que permite deducir que los contratos dependían directamente de la necesidad del servicio y no estaba siendo utilizado con el propósito suplir una falencia en la planta de personal de la entidad.
Por otra parte, en lo que hace referencia al cumplimiento del horario, se advierte que no hay un medio probatorio que haga referencia al mismo, puesto que en los hechos de la demanda no se hace pronunciamiento, así como tampoco de las órdenes impartidas por los representantes de la entidad demandada; llamados de atención, oficios o memorandos por el incumplimiento de un horario laboral; y que cumpliera labores en igualdad de condiciones de un instructor de planta de la entidad.
En suma, si bien se demostró que el actor prestó sus servicios al SENA como instructor en los programas de formación que se advirtieron en las tablas que anteceden, los documentos que obran en el plenario no permiten determinar una prestación continua y subordinada que demuestre la permanencia en el servicio. Ahora, en relación con el recurso de apelación la parte demandante indicó que la prueba de la subordinación está en la función que se realizaba como instructor de la Regional Caquetá, puesto que se demuestra el ejercicio de una función misional del SENA y no demostrar horario, el manual de funciones y memorandos o llamados de atención, como elementos probatorios del contrato realidad, en razón a que el empleo público.
Por lo anterior, si bien señaló que las labores que fueron realizadas hacen parte de las funciones propias de la entidad, tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio, pues simplemente se trataba de cumplir con el objeto del contrato relacionado con la prestación del servicio personal como instructor y gestor de proyectos; ya que no obran elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas por el demandante, sobre las funciones desarrolladas en condiciones de dependencia continuada.
Tales razones llevan a esta Sala a concluir que, en el caso particular, la parte demandante no llegó a probar fehacientemente la subordinación como elemento sustancial de la relación que se suscitó entre el señor Dagoberto Rivera Cantillo y el SENA, en consecuencia, no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes.
Por último, se tiene que en el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.
En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Debido a lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda, excepto el numeral cuarto que condenó en costas a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIMAR la sentencia de fecha siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) y del auto 6 de mayo de 2019 que corrigió el numeral primero de la misma, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caquetá, negó las súplicas de la demanda presentada por el señor Dagoberto Rivera Cantillo y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con excepción del numeral segundo (2) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: reconocer personería jurídica a la Abogada Karol Dianelly Cañas Parra mayor de edad, abogada en ejercicio, portadora de la tarjea profesional No. 271.051 del C.S. de la J., actuando en calidad de apoderada judicial sustituta del señor Dagoberto Rivera Cantillo, de acuerdo al memorial que se encuentra en SAMA en el índice 18. Acepta la renuncia de la doctora Luisa Fernanda Castillo Chavarro, portadora de la tarjeta profesional 295.952 del C.S. de la J., quien actuaba como apoderada judicial del Dagoberto Rivera Cantillo, de acuerdo al memorial que se encuentra en SAMA en el índice 19.
TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) En comisión de servicio SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER