Radicado: 11001-03-15-000-2022-01887-00 Accionante: Nasly Cervantes Rodríguez Se concede el amparo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-01887-00 Accionante: Nasly Cervantes Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación en el régimen especial para docentes oficiales / Defecto fáctico / Se concede el amparo porque se acreditó un defecto sustantivo y por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 4 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C. Esta providencia revocó la sentencia del 20 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por la accionante contra la Nación – Ministerio de Educación, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital, tramitada bajo el radicado No. 08001-33-33-002-2017-00183-00/01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Radicado: 11001-03-15-000-2022-01887-00 Accionantes: Nasly Cervantes Rodríguez Se concede el amparo 2 Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 24 de marzo de 2022, a través de apoderado judicial, Nasly Cervantes Rodríguez interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C. En su concepto, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, dado que incurrió en un defecto fáctico al momento de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por la accionante. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: << Con fundamento en los anteriores argumentos fácticos y jurídicos, y en beneficio de los derechos fundamentales vulnerados, respetuosamente, solicito a Ustedes H. Magistrados, ordenar al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCION C, amparar los derechos fundamentales de defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia por defecto factico y desconocimiento de precedente judicial vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico al momento de resolver un recurso de apelación en segunda instancia en el proceso 2017-00183 y negar la reliquidación de pensión de jubilación de la tutelante, por errónea interpretación de la norma.

En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala C, Magistrado Javier Eduardo Bornacelly Campbell, que se pronuncie y resuelva de forma correcta el recurso de apelación presentado en el proceso con radicación 2017-00183 en cuanto a la inclusión de los factores salariales devengado por la docente Nasly Cervantes Rodríguez en el año anterior al que adquirió el estatus de pensionada (2014-2015) y que se encuentra enlistada en la Ley 62 de 1985 tales como BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS>>.

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: Radicado: 11001-03-15-000-2022-01887-00 Accionantes: Nasly Cervantes Rodríguez Se concede el amparo 3 3.1.- Mediante Resolución No. 01282 del 23 de febrero de 2016 la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla reconoció la pensión de jubilación de docente a favor de Nasly Cervantes Rodríguez, la cual quedó a cargo del FOMAG. 3.2.- La accionante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la mencionada resolución y solicitó la reliquidación de su pensión de forma que incluyera la bonificación mensual, la prima de Navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y las horas extras como factores salariales en la base de liquidación. Este proceso fue tramitado bajo el radicado No. 08001-33-33- 002-2017-00183-00/01. 3.3.- Mediante sentencia del 20 de febrero de 2020 el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla concedió parcialmente las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión con inclusión de la bonificación por servicios prestados como factor salarial.

El FOMAG apeló la anterior decisión. 3.4.- La Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia del 4 de febrero de 2022; en ella revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. El tribunal consideró que la bonificación por servicios prestados que devengó la accionante durante el último año antes de adquirir la pensión no podía ser incluido en la base de liquidación, pues obedeció a una prestación creada por el Decreto 1566 de 2014 y no a los factores listados en el artículo 1º de la Ley 62 de 19851.

Lo anterior, en virtud de la sentencia de unificación del 25 de abril de 20192, en la que esta Corporación precisó que no basta con aportar la certificación de factores devengados y sobre los cuales se aportó al sistema de seguridad social, sino que además estos deben estar establecidos por la normativa aplicable, en este caso, la mencionada ley. 1 <<Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (…)>>. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01.

C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01887-00 Accionantes: Nasly Cervantes Rodríguez Se concede el amparo 4 C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alega que la sentencia objeto de reproche vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, dado que incurrió en un defecto fáctico por indebida interpretación de la Ley 62 de 1985, y por no haber valorado correctamente las certificaciones salariales aportadas y el oficio No. 00010 del 3 de enero de 2020 de la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla, según los cuales se realizaron aportes para la seguridad social en pensión sobre las bonificaciones por servicios prestados. 4.1.- Señala que la Ley 62 de 1985 sí incluyó la bonificación por servicios prestados entre los factores para liquidar la pensión de los docentes, por lo que no tiene asidero jurídico que se niegue su inclusión en la base de liquidación por el hecho de que fuera creada mediante el Decreto 1566 de 2014, máxime cuando se acreditó que se devengó ese factor y se aportó lo correspondiente al sistema de seguridad social entre 2014 y 2015, previo al reconocimiento de la pensión. 4.2.- Finalmente, invoca la sentencia del 30 de abril de 2020, radicado No. 44001- 23-33-000-2015-00090-01(1888-17) de la Sección Segunda, Subsección A en la que se indica que la Ley 62 de 1985 no distinguió la fuente normativa de los factores que enlista, por lo que estos deben ser incluidos, independientemente de que fueran creados en otras normas.

Por lo tanto, el tribunal hizo una interpretación errada de la Ley 62 de 1985, pues esta incluyó el concepto de bonificación por servicios prestados, sin importar que esa prestación fuera creada por una norma posterior. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C (accionado) aportó copia digital del expediente ordinario, pero guardó silencio frente a los hechos y pretensiones de la acción de tutela. 6.- Fiduprevisora S.A. (tercero con interés) fue vinculada en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FOMAG y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela y se le desvinculara del proceso por carecer de legitimación en la causa por pasiva.

Señaló que no se argumentaron de manera clara las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela y que esta pretende invalidar las actuaciones del proceso ordinario. Añade que la Radicado: 11001-03-15-000-2022-01887-00 Accionantes: Nasly Cervantes Rodríguez Se concede el amparo 5 autoridad judicial accionada actuó conforme a derecho y no vulneró los derechos fundamentales de la accionante. 7.- El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla (tercero con interés) sostiene que respetará la decisión que adopte esta Corporación en el asunto. 8.- La Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Distrito de Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital (terceros con interés) fueron debidamente notificados; no obstante, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso de Nasly Cervantes Rodríguez, dado que se acreditó su vulneración por parte del tribunal accionado. En consecuencia, se dejará sin efectos la providencia tutelada y se ordenará proferir una sentencia de reemplazo en un término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión. 9.1.- Se advierte que si bien en el escrito de tutela se presentaron todos los argumentos bajo un defecto fáctico, lo cierto es que algunos de los fundamentos obedecen a una indebida interpretación normativa de la Ley 62 de 1985, esto es, a un defecto sustantivo.

Igualmente se reclamó la aplicación de la sentencia del 30 de abril de 2020, radicado No. 44001-23-33-000-2015-00090-01(1888-17) de la Sección Segunda, Subsección A, en lo que se puede considerar un cargo por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales. Por lo tanto, la Sala abordará el análisis distinguiendo los argumentos según los defectos identificados. 10.- Por otro lado, se negará la solicitud de desvinculación de Fiduprevisora S.A. que intervino en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo FOMAG, pues esta autoridad fue vinculada en calidad de tercero con interés y no como accionada, y además guarda interés en la decisión dado el amparo que se concede.

E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Radicado: 11001-03-15-000-2022-01887-00 Accionantes: Nasly Cervantes Rodríguez Se concede el amparo 6 11.- Los requisitos generales se cumplen pues: (i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es constitucionalmente relevante porque se alega la vulneración al debido proceso y acceso a la administración de justicia por los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente y los cargos no fueron objeto de análisis en el proceso ordinario, pues el reproche se origina en la sentencia de segunda instancia;

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 7 de febrero de 2022, y la tutela se presentó el 24 de marzo de 2022, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación 3 como por la Corte Constitucional 4; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. La sentencia objeto de reproche incurrió en un defecto sustantivo y por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, pues no tuvo en cuenta el marco normativo aplicable a las pensiones de los docentes 12.- La Sala advierte que el tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo y en desconocimiento de las reglas jurisprudenciales pertinentes al caso.

En efecto, no se realizó una interpretación sistemática del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y se pasaron por alto las reglas fijadas por la Sección Segunda de esta Corporación frente al tema. 12.1.- Se observa que el tribunal no desconoció las certificaciones salariales y el oficio No. 00010 de 2020 de la Secretaría Distrital de Educación, en virtud de los cuales, durante el último año de servicio la accionante devengó una bonificación mensual y por servicios prestados (en los términos del Decreto 1566 de 2014) a partir de la cual se realizaron aportes al sistema de seguridad social (defecto fáctico alegado).

En cambio, la decisión objeto de reproche se centró en el alcance del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, según lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Así, en la sentencia tutelada se estableció que: <<Descendiendo al caso sub judice, el concepto salarial de bonificación por servicios prestados que devengaba la demandante durante el año inmediatamente anterior a 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01887-00 Accionantes: Nasly Cervantes Rodríguez Se concede el amparo 7 la adquisición del estatus de pensionada, según certificación expedida por la Secretaría de Educación del DEIP de Barranquilla, lo era en virtud del Decreto 1566 de 2014, tal y como se lee en dicho documento: (…). Es decir, tal y como lo señaló el recurrente no se trata de los enlistados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, razón por la cual dicho factor, no puede incluirse en la liquidación de su pensión, a pesar de haber realizado aporte respecto del mismo.

Lo anterior, a la luz de la providencia de unificación ampliamente aludida, según la cual, el examen de la procedencia de la reliquidación no puede obedecer simplemente a la verificación del contenido de la certificación de factores que se allegó con la demanda, pues, ello debe contraponerse con los factores establecidos por la disposición aplicable al caso, en el entendido que deben cumplirse con dos condiciones, a saber: i) que haya cotizado efectivamente sobre dicho factor y, ii) que este se encuentre enlistado en la ley>>. 12.2.- Ahora bien, la Sala considera que la interpretación de la mencionada ley fue indebida y vulneró el debido proceso de la accionante, pues no se realizó una integración normativa con las otras normas pertinentes y aplicables al caso: se pasó por alto que el caso exigía una interpretación sistemática de la Ley 62 de 1985 junto con el Decreto 1566 de 2014. 12.3.- Al respecto, si bien la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 dispuso que la lista de factores salariales (prevista en la Ley 62 de 1985) para la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales es taxativa, ello no es óbice para que en otras normas se desarrolle o precise el alcance de esos u otros factores que deban ser tenidos en cuenta, siempre que la norma en cuestión disponga expresamente que ese factor debe ser tenido en cuenta en la liquidación de la pensión. Así lo entendió la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 30 de abril de 2020 (radicado No. 44001-23-33-000-2015-00090-01) invocada por la accionante. 12.4.- En otras palabras, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 no impide aplicar otras normas distintas a la Ley 62 de 1985 que se refieran a los conceptos salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de los docentes oficiales.

En opinión de la Sala, cabe aplicar la anterior conclusión a este caso, pues, contrario a lo señalado en la sentencia tutelada, en nada afecta que el Decreto 1566 de 2014 fuera proferido después de la Ley 62 de 1985. 12.5.- Lo anterior, además, sin que se contradiga lo sentado en la mencionada sentencia de unificación, pues las reglas fijadas en esta se basan en que los factores sobre los cuales debe liquidarse la pensión son aquellos que las normas expresamente señalan y sobre los cuales se hubiese aportado.

En ese sentido, Radicado: 11001-03-15-000-2022-01887-00 Accionantes: Nasly Cervantes Rodríguez Se concede el amparo 8 incluso si el factor solicitado por la accionante no está listado en la Ley 62 de 1985 (contrario a lo alegado por la accionante) sino en otra norma, en todo caso cabe tomarlo en cuenta a efectos de liquidar la pensión, si en la norma que lo creó así se dispuso expresamente. 12.6.- Así lo entendió también la Sección Segunda de esta Corporación que, en casos similares al presente, ordenó la inclusión de la bonificación del Decreto 1566 de 2014 en la base de liquidación. Ello por cuanto fue el mencionado decreto, como norma especial, el que expresamente lo ordenó. En la sentencia del 21 de octubre de 2021 (radicado No. 25000-23-42-000-2017-04527-01) la Subsección B de la Sección Segunda precisó: <<No obstante lo anterior, en cuanto a la bonificación mensual, si bien es cierto que no aparezca referida en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) también lo es que no resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente negar su inclusión en el IBL, dado que su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985 y porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes.

(…) En ese orden de ideas, se tiene que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con la inclusión únicamente de la bonificación mensual, factor que devengó durante el último año de servicios, puesto que, como ya se dijo (…) el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone el Decreto 1566 de 2014 (…).

Es de señalar, que la presente discusión, en cuanto a la bonificación mensual, no ha sido ajena a esta sección, pues en fallo de tutela del 30 de septiembre de 2019 fue tratada y se llegó a la misma conclusión que se adopta en esta providencia (…)>>5. 12.7.- Así las cosas, incluso si el factor salarial del que trata el Decreto 1566 de 20146 no está en la lista taxativa de la Ley 62 de 1985, ello no impide su inclusión en la base de liquidación de la pensión de la accionante, pues el artículo primero del mismo decreto dispone que esa prestación <<constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes>>. 5 Posición que reitera lo señalado en la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado (radicado 47001-23-33-000-2017- 00415-01(4592-18).

C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas). 6 En los términos de la norma <<bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media>> que se paga de forma mensual. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01887-00 Accionantes: Nasly Cervantes Rodríguez Se concede el amparo 9 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso de la señora Nasly Cervantes Rodríguez vulnerado por los defectos sustantivo y desconocimiento de las reglas jurisprudenciales en los que incurrió el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia proferida el 4 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado bajo el radicado No. 08001-33-33-002-2017-00183-00/01. TERCERTO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C dictar, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, una nueva sentencia que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva aquí expuesta.

CUARTO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación presentada por Fiduprevisora S.A. que intervino en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FOMAG.

QUINTO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

SEXTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01887-00 Accionantes: Nasly Cervantes Rodríguez Se concede el amparo 10 SÉPTIMO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento de voto