17001233300020180027001 — Consejo de Estado

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.

Subtema 1: vinculación docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 30 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO María Bernarda Quintero López, en condición de docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en Ley 33 de 1985. Sin embargo, la entidad demandada negó la solicitud al considerar que no cumplía con los requisitos para ello, particularmente, la existencia de una vinculación docente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afirmación que, a juicio de la demandante, no corresponde a su historia laboral.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. María Bernarda Quintero López, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso- Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda1 en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderado judicial el 21 de mayo de 20182. 1 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 3 a 18. 2 Acta individual de reparto visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», página 1.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. María Bernarda Quintero López solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 2212-6 del 2 de marzo de 2018, por medio de la cual la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, en nombre y representación del FOMAG, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985.

(ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague a su favor la referida prestación, con efectividad a partir del 13 de abril de 2015, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, a saber, la asignación básica, la bonificación mensual, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios.

(iii) Que se condene a la parte demandada al pago de las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de adquisición del derecho hasta la efectividad del pago, con inclusión de las primas establecidas en la ley, los aumentos anuales y la actualización de los valores de acuerdo con la variación del IPC y con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

(iv) Que se le ordene a la parte accionada pagar los intereses moratorios que se llegaren a causar a partir de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA. (v) Que se condene a la entidad en costas y a dar cumplimiento al fallo según lo previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA. 2.1.2.

Hechos 3. María Bernarda Quintero López hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 13 de abril de 1960. (ii) Trabajó como empleada pública durante más de 20 años, al servicio del departamento de Caldas, en los siguientes periodos3: Entidad Desde Hasta Tiempo Inspección Policía departamental 23 de marzo de 1985 26 de junio de 1990 5 años, 3 meses y 4 días ESE Hospital San José 1 de diciembre de 1990 12 de diciembre de 1993 3 años y 12 días Docente vinculada mediante órdenes de prestación de servicios 1 de marzo de 2000 30 de diciembre de 2003 2 años, 3 meses y 15 días Docente en provisionalidad 3 de marzo de 2004 31 de julio de 2017 13 años, 4 meses y 28 días TOTAL 23 años, 11 meses y 29 días 3 Información tomada del escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 4 y 5.

Adujo, que este último empleo se mantenía vigente a la fecha en que presentó de la demanda. (iv) Adquirió el estatus de pensionada el 13 de abril de 2015, al cumplir el requisito de la edad —55 años— previsto en la Ley 33 de 1985 y tener más de 20 años de servicio. (v) Mediante petición radicada el 30 de enero de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

(vi) La Secretaría de Educación de la Gobernación de Caldas, en ejercicio de las facultades legales relativas a los trámites en materia del FOMAG, expidió la Resolución núm. 2212-6 del 2 de marzo de 2018, por medio de la cual negó el reconocimiento de la prestación requerida, bajo el argumento de que la última vinculación de la demandante en el servicio docente ocurrió en el 3 de marzo de 2004, es decir, en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. María Bernarda Quintero López citó, como normas vulneradas, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 43 de 1945, el Decreto 196 de 1995, y los siguientes artículos: (i) 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política; (ii) 81 de la Ley 812 de 2003; (iii) 279 de la Ley 100 de 1993;

(iv) 15 de la Ley 91 de 1989; y (v) 1 de la Ley 33 de 1985. 5. En el concepto de violación, explicó que inició su labor como docente el 1 de marzo de 2000, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la que su situación pensional debía ser analizada de conformidad con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 15 de la Ley 91 de 1989.

Aunado a ello, indicó que de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estaba excluida de la aplicación del régimen de prima media por su condición de docente oficial, lo que le daba la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985. 6. Por otro lado, afirmó que se debían tener en cuenta los tiempos prestados mediante órdenes de prestación de servicios, y que la mesada pensional que le fuera reconocida debía incluir, no solo los factores que sirvieron de base para los aportes, sino también, aquellos que constituyeran salario. 2.1.4.

Contestación de la demanda 7. La Secretaría de Educación del departamento de Caldas, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda4, con fundamento en que los contratos de prestación de servicios no generaban la obligación de pago de salario y de prestaciones sociales, y en que la demandante no demostró su vinculación como docente.

Adicionalmente, propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva», «buena fe», «inexistencia de la obligación con fundamento en la 4 Escrito de contestación de la demanda presentado por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 139 a 156.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ley» y «prescripción». 8. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. 2.2.

Sentencia de primera instancia 9. El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión, en sentencia del 30 de abril de 20215, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual, con base en los siguientes argumentos: (i) Los tiempos laborados con ocasión de las órdenes de prestación de servicios debían ser computados para efectos pensionales, no solo por la «labor propia de los docentes», sino también porque se trata de un derecho imprescriptible, que puede ser reclamado en cualquier tiempo, y porque su desconocimiento supone la vulneración del derecho a la seguridad social.

A partir de dicha conclusión, advirtió que estaba demostrado en el proceso, que ni el departamento de Caldas ni la demandante realizaron las respectivas cotizaciones, razón por la que ordenaría que se efectuaran los aportes correspondientes al FOMAG. (ii) La señora María Bernarda Quintero López tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, en la medida en que ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre 2001 y 2003.

En ese sentido, procedió a verificar la observancia de los requisitos de la pensión reclamada, y concluyó que la demandante adquirió el estatus de pensionada el 13 de abril de 2015, al cumplir 55 años de edad y más de 20 años de servicio. (iii) De acuerdo con lo anterior, precisó que la demandante tenía derecho a que la prestación fuera liquidada con el 75% del promedio de los factores sobre los que se hubiesen efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social, que estuvieran dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Así las cosas, indicó que los factores que se debían incluir en el IBL eran la asignación básica y la bonificación mensual. Frente a esta última, destacó que, si bien no estaba dispuesta en la referida ley, la norma que la creó estableció que constituía factor salarial, motivo por el que debía ser tenida en cuenta para la liquidación de la prestación. (iv) Finalmente, concluyó que no operó la prescripción de mesada alguna, porque entre la adquisición del derecho y la reclamación administrativa no trascurrieron más de 3 años. 5 Sentencia de primera instancia, proferida el 30 de abril de 2021, por el Tribunal Administrativo de Caldas, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 287 a 318.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.3. Recursos de apelación 10. La Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del FOMAG, por medio de su apoderado judicial6, presentó recurso de apelación7, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Por un lado, afirmó que la demandante ingresó al servicio docente con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. Por otro, indicó que aquella no solicitó la declaración de la existencia de una relación laboral entre las partes, razón por la que el juez de primera instancia, al haber tenido en cuenta los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios para efectos de la pensión, vulneró el principio de justicia rogada y dictó una decisión extra petita. 11.

La Secretaría de Educación del departamento de Caldas, por medio de su apoderado judicial, presentó recurso de apelación8 en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. Como sustento de lo anterior, indicó que, en la medida en que el pago de las órdenes de prestación de servicios provenía de recursos del orden nacional, la demandante tenía la carga de solicitar el reconocimiento de una relación laboral ante el Ministerio de Educación, lo cual no hizo, por lo que no podía subsanar su omisión en sede judicial. 12.

Por otro lado, manifestó que el fallo apelado vulneró el principio de justicia rogada al contener una decisión extra petita, por cuanto el Tribunal Administrativo de Caldas, al conceder la pensión, tuvo en cuenta los periodos laborados en virtud de contratos de prestación de servicios, a pesar de que su reconocimiento no fue solicitado en la demanda.

Finalmente, precisó que la calidad de servidor público no se origina en virtud de la ejecución de estos, sino de una relación legal y reglamentaria. 2.4. Trámite procesal en segunda instancia 13. Esta corporación dictó auto el 7 de abril de 20229, en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, al advertir que no existían pruebas por decretar, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

También ordenó notificar por estado a aquellas y al Ministerio Público, que guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 14. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer 6 Poder conferido por la Fiduciaria La Previsora S.A., visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 332 a 339. 7 Recurso de apelación presentado por La Fiduciaria La Previsora S.A., visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 326 a 331. 8 Recurso de apelación presentado por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 341 a 349. 9 Auto que admite los recursos de apelación, visible en: Samai, índice 6, archivo «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.doc) NroActua 6».

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2. Problemas jurídicos 15. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación y teniendo en cuenta la competencia del juez en segunda instancia, de conformidad con el artículo 32810 del Código General del Proceso (en adelante CGP), corresponde a la Sala definir si: (i) ¿Los periodos laborados por la demandante como docente vinculada mediante órdenes de prestación de servicios podían tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, sin necesidad de que se declarara la existencia de una relación laboral? (ii) En caso de que la respuesta sea positiva, ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985? 16.

Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; y (iii) el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional.

A partir de estas consideraciones, se destacarán los hechos probados más relevantes, y en el acápite de análisis del caso concreto, resolverá los interrogantes planteados. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 17.

El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 18.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198911, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 10 CGP, artículo 328. «Competencia del superior.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 11 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 19. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general. En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.

Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 20. La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 21.

Sin embargo, la Ley 812 de 200312 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 22.

Lo anterior, denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.

Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201913 23. A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 24.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: 12 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 13 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17).

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198514, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó lo siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 25.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 26.

Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del ingreso base de liquidación, vale la pena aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta los de naturaleza salarial, de acuerdo con las normas posteriores. Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201815.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al FOMAG, les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 14 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 15 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones. En relación con tales docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 27. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%16, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 28.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado anteriormente, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso base cotización. 29. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección17, de la siguiente manera: 16 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 17 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 30. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.3.3.

Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 31. En relación con los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta corporación ha precisado que también puede considerarse para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente y, por consiguiente, que el tiempo durante el cual se ejerció esta debe computarse para efectos pensionales. 32.

Al respecto, ha indicado que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 33.

En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201618 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 2015). Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 especial por parte del Estado». 34. Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual19»20 (se destaca).

Lo anterior, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine, cuya aplicación permite que los tiempos laborados en ejercicio de la función docente mediante contratos de prestación de servicios puedan ser computados para efectos pensionales. 35. En línea con lo expuesto, la Sala destaca que la posibilidad de tener en cuenta los tiempos laborados bajo dicha modalidad no es óbice para que se empleen los mecanismos previstos en el ordenamiento para el debido recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, en caso de que se hubiese omitido su pago oportuno o que el monto consignado sea inferior al establecido en la ley.

Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, a las entidades territoriales o las entidades de previsión social a las que se hubieren realizado los aportes, tendrán a su cargo los trámites relativos a las prestaciones sociales de los docentes que se hubieren causado con anterioridad a su afiliación al FOMAG.

Por esta razón, tales autoridades serán responsables de la omisión en el pago de los aportes en los lapsos laborados por contratos de prestación de servicios y en esa medida deberán adelantar las actuaciones pertinentes para obtener su respectivo pago. 36. En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleados que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—;

(ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa; (ii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—. 37.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 19 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 38.

Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: (i) la Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, únicamente estableció el criterio temporal de ingreso al servicio; y (ii) de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199421, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables, por cuanto realizan una actividad igual. 39.

Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. 3.4. Hechos probados 40. Con el objeto de resolver los interrogantes planteados, en el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) María Bernarda Quintero López nació el 13 de abril de 196022.

A la fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión —31 de enero de 2018—, tenía 57 años de edad23. (ii) Desde el 23 de marzo de 1985 hasta el 26 de junio de 1990 —5 años, 3 meses y 4 días— trabajó al servicio de la Policía Departamental de Caldas24. (iii) Entre el 1 de diciembre de 1990 y el 12 de diciembre de 1993 —3 años y 12 días— laboró en el Centro de Salud de Norcasia, en la misma entidad territorial25.

(iv) Entre el 1 de marzo de 1997 y el 31 de octubre de 2000, trabajó en el sector privado, realizó aportes al ISS y completó 106,29 semanas de cotización26. 21 Ley 115 de 1994, artículo 105. «Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. // Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales […]». 22 Cédula de ciudadanía de María Bernarda Quintero López, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», página 23. 23 Información tomada de la Resolución núm. 2212-6 de 2 de marzo de 2018, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», página 19. 24 Formato núm. 1 certificado de información laboral, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», página 24. 25 Formato núm. 1 certificado de información laboral, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», página 29. 26 Reporte de semanas cotizadas en pensiones, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «05Anexos.pdf», página 33 a 35.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (v) Posteriormente, trabajó como docente en el departamento de Caldas, mediante órdenes de prestación de servicios27, en los siguientes periodos28: Orden de pago Desde Hasta Tiempo Resolución núm. 00706 del 11 de abril de 200129 1 de marzo de 2000 8 de abril de 2000 1 mes y 8 días Resolución núm. 00701 del 11 de abril de 200130 1 de noviembre de 2000 24 de diciembre de 2000 1 mes y 24 días Resolución núm. 00495 del 15 de marzo de 200131 29 de enero de 2001 26 de febrero de 2001 28 días Resolución núm. 01062 del 16 de mayo de 200132 16 de abril de 2001 30 de abril de 2001 15 días Resolución núm. 01550 del 20 de junio de 200133 1 de mayo de 2001 31 de mayo de 2001 1 mes Resolución núm. 01842 del 18 de junio de 200134 1 de junio de 2001 17 de junio de 2001 17 días Resolución núm. 02046 del 17 de agosto de 200135 16 de julio de 2001 31 de julio de 2001 16 días Resolución núm. 2436 del 24 de septiembre de 200136 1 de agosto de 2001 31 de agosto de 2001 1 mes Resolución núm. 02726 del 25 de octubre de 200137 y Resolución núm. 2909 del 16 de noviembre de 200138 1 de septiembre de 2001 30 de septiembre de 2001 1 mes 27 Certificado núm. 2622 suscrito por la auxiliar administrativa de la jefatura administrativa y financiera de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», página 16. 28 La Sala tomó esta información de las resoluciones por medio de las cuales se ordenó el pago a los docentes vinculados mediante órdenes de prestación de servicios en los diferentes periodos indicados. 29 Resolución núm. 00706 del 11 de abril de 2001, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 32 a 34. 30 Resolución núm. 00701 del 11 de abril de 2001, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 35 a 37. 31 Resolución núm. 00495 del 15 de marzo de 2001, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 38 a 41 32 Resolución núm. 001062 del 16 de mayo de 2001, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 42 a 44. 33 Resolución núm. 01550 del 20 de junio de 2001, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 45 a 47. 34 Resolución núm. 01842 del 18 de julio de 2001, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 48 a 50. 35 Resolución núm. 02046 del 17 de agosto de 2001, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 51 a 53. 36 Resolución núm. 2436 del 24 de septiembre de 2001, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 54 a 55. 37 Resolución núm. 02726 del 25 de octubre de 2001, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros [e]ducativos del [d]epartamento, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 56 y 57. 38 Resolución núm. 02909 del 16 de noviembre de 2001, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 58 a 60.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Resolución núm. 3274 del 17 de diciembre de 200139 1 de noviembre de 2001 9 de diciembre de 2001 1 mes y 9 días Resolución núm. 1609 del 24 de junio de 200240 4 de marzo de 2002 24 de marzo de 2002 21 días Resolución núm. 1609 del 24 de junio de 200241 1 de abril de 2002 31 de mayo de 2002 2 meses y 1 día Resolución núm. 1917 del 16 de julio de 200242 1 de junio de 2002 30 de junio de 2002 1 mes Resolución núm. 2749 del 17 de septiembre de 200243 1 de julio de 2002 28 de julio de 2002 28 días Resolución núm. 2749 del 17 de septiembre de 200244 5 de agosto de 2002 31 de agosto de 2002 26 días Resolución núm. 3161 del 15 de octubre de 200245 1 de septiembre de 2002 30 de septiembre de 2002 1 mes Resolución núm. 3438 del 13 de noviembre de 200246 1 de octubre de 2002 31 de octubre de 2002 1 mes Resolución núm. 3866 del 19 de diciembre de 200247 1 noviembre de 2002 30 de noviembre de 2002 1 mes Resolución núm. 3938 del 24 de diciembre de 200448 1 de diciembre de 2002 22 de diciembre de 2002 22 días Resolución núm. 1252 del 30 de abril de 200349 27 de enero de 2003 31 de marzo de 2003 2 meses y 5 días Resolución núm. 1555 del 22 de mayo de 200350 1 de abril de 2003 13 de abril de 2003 13 días Resolución núm. 2211 del 10 de julio de 200351 21 de abril de 2003 30 de abril de 2003 10 días 39 Resolución núm. 3274 del 17 de diciembre 2001, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 61 a 63. 40 Resolución núm. 1609 del 24 de junio de 2002, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 64 a 66. 41 Ibidem. 42 Resolución núm. 1917 del 16 de julio de 2002, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 67 a 69. 43 Resolución núm. 2749 del 17 de septiembre de 2002, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 70 a 72. 44 Ibidem. 45 Resolución núm. 3161 del 15 de octubre de 2002, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 73 a 75. 46 Resolución núm. 3438 del 13 de noviembre de 2002, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 76 a 78. 47 Resolución núm. 3866 del 19 de diciembre de de 2002, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 80 y 81. 48 Resolución núm. 3938 del 24 de diciembre de 2004, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 83 y 84. 49 Resolución núm. 1252 del 30 de abril de 2003, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente en vacantes temporales y definitivas de centros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 85 y 86. 50 Resolución núm. 1555 del 22 de mayo de 2003, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente en vacantes temporales y definitivas de centros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 87 a 89. 51 Ibidem.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Resolución núm. 2534 del 14 de agosto de 200352 1 de mayo de 2003 22 de junio de 2003 1 mes y 22 días Resolución núm. 3501 del 10 de noviembre de 200353 14 de julio de 2003 31 de julio de 2003 17 días Resolución núm. 02998 del 17 de septiembre de 200354 1 de agosto de 2003 31 de agosto de 2003 1 mes Resolución núm. 3501 del 10 de noviembre de 200355 1 de octubre de 2003 30 de octubre de 2003 1 mes Resolución núm. 3950 del 15 de diciembre de 200356 1 de noviembre de 2003 30 de noviembre de 2003 1 mes Resolución núm. 4107 del 31 de diciembre de 200357 1 de diciembre de 2003 30 de diciembre de 2003 1 mes TOTAL 2 años, 4 meses y 12 días (vi) Se vinculó como docente a la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, del 3 de marzo de 2004 al 31 de julio de 201758, y completó un tiempo de servicio de 13 años, 4 meses y 29 días, de conformidad con el «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral»59 expedido por el FOMAG.

(vii) En virtud de lo anterior, la señora María Bernarda Quintero López, mediante escrito radicado el 31 de enero de 201860, solicitó a la Secretaría de Educación del departamento de Caldas el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

(viii) La Secretaría de Educación del Gobierno de Caldas, en ejercicio de las facultades legales relativas a los trámites en materia del FOMAG, expidió la Resolución núm. 2212- 6 del 2 de marzo de 201861, por medio de la cual negó la prestación requerida por la 52 Resolución núm. 2211 del 10 de julio de 2003, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal [d]ocente en vacantes temporales y definitivas de [c]entros [e]ducativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 90 y 91. 53 Resolución núm. 2534 del 14 de agosto de 2003, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal [d]ocente en vacantes temporales y definitivas de [c]entros [e]ducativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 92 a 94. 54 Memorial suscrito por la Gobernación de Caldas, en cumplimiento de una solicitud probatoria del Tribunal Administrativo de Caldas, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 81 y 82. 55 Resolución núm. 3501 del 10 de noviembre de 2003, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal [d]ocente en vacantes temporales y definitivas de [c]entros [e]ducativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 95 a 97. 56 Resolución núm. 3950 del 15 de diciembre de 2003, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal [d]ocente en vacantes temporales y definitivas de [c]entros [e]ducativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 98 a 100. 57 Resolución núm. 4107 del 31 de diciembre de 2003, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal [d]ocente en vacantes temporales y definitivas de [c]entros [e]ducativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 101 a 103. 58 La Sala toma como extremos temporales de la relación laboral, la fecha de ingreso al servicio docente establecida en el certificado y la fecha de expedición de dicho documento. «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 104 a 105. 59 «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 104 a 105. 60 Información tomada de la Resolución núm. 2212-6 del 2 de marzo de 2018, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», página 19. 61 Resolución núm. 2212-6 del 2 de marzo de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del Gobierno de Caldas, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 19 y 20.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 demandante, bajo el argumento de que le era aplicable la Ley 812 de 2003, en la medida en que se vinculó al servicio docente el 3 de marzo de 2004.

Por esa razón, indicó que la accionante estaba sujeta a los derechos pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993, con los requisitos previstos en esa norma a excepción de la edad. 3.5. Análisis del caso concreto 41. De conformidad con el artículo 32862 del CGP, la Sala delimita su competencia, como juez de segunda instancia, a los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados por el extremo pasivo del proceso —la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera y administradora del FOMAG y la Secretaría de Educación del departamento de Caldas—. 3.5.1.

De la vinculación al servicio docente mediante órdenes de prestación de servicios 42. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Caldas consideró que el tiempo laborado por la demandante mediante órdenes de prestación de servicios es computable para efectos pensionales, «no solo por la labor propia de los docentes […] sino porque […] la pensión es un derecho imprescriptible, que puede ser reclamado en cualquier momento»63.

En su criterio, el desconocimiento de tales periodos «podría cercenar el derecho a la seguridad social de la actora»64. Por el contrario, la parte demandada consideró que haber tenido en cuenta el referido tiempo para efectos de la pensión conllevó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes, y con ello, que se dictara un fallo extra petita, por cuanto dicha pretensión no fue planteada en la demanda. 43.

Frente a lo anterior, cabe destacar, como lo ha hecho esta corporación65, que en vigencia de la Constitución de 1991, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios superiores —favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formas y pro homine, entre otros—. Esto significa, que la aplicación e interpretación de las normas debe garantizar los derechos laborales mínimos. 44.

En ese sentido, en relación con los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios se ha concluido que, en observancia de tales valores superiores, el tipo de vinculación no puede impedir el acceso a los derechos mínimos irrenunciables previstos en la ley. Por esta razón, esta corporación ha indicado que, en virtud de los referidos principios, y en consideración de la labor docente como tal, los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios pueden ser 62 CGP, artículo 328. «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. // El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 63 Sentencia de primera instancia, proferida el 30 de abril de 2021, por el Tribunal Administrativo de Caldas, visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 287 a 318. 64 Ibidem. 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 29 de mayo de 2024, rad. núm. 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018).

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 computados para efectos pensionales. 45. En el presente asunto, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003.

Para ello, aportó diferentes pruebas, como las resoluciones de pago de honorarios de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el 2000 y el 2003, para acreditar su vinculación al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, y con ello, que es beneficiaria del régimen de transición previsto en esta última norma. 46.

De las pruebas aportadas al expediente, de las decretadas en primera instancia, y de las pretensiones planteadas, la Sala observa que la señora María Bernarda Quintero López no presentó la demanda con el fin de que se reconociera la existencia de una relación laboral entre ella y la Secretaría de Educación del departamento de Caldas entre el 2000 y el 2003.

La demandante al solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, simplemente optó por el cómputo de tales periodos para efectos pensionales, situación que, como se expuso, ha sido permitida por la jurisprudencia de esta Sección66. 47. En ese sentido, la Sala no encuentra de recibo los argumentos de la parte demandada, atinentes a que el reconocimiento de tales periodos implicó la declaración de un contrato realidad, y con ello, de una decisión extra petita.

Tal y como se explicó, la demandante no pretendió el reconocimiento de una relación laboral, sino demostrar que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con el fin de acreditar que es beneficiaria del régimen de transición previsto en la referida norma. Por esa razón, no resultaba imperativo que se demandara al Ministerio de Educación Nacional para que se declarara la existencia de la referida relación, como se argumentó en la alzada. 48.

Lo mismo sucede con el hecho de que su ingreso al servicio docente por primera vez hubiese ocurrido en virtud de un contrato de prestación de servicios, y no a través de una relación legal y reglamentaria, pues el ordenamiento jurídico no distinguió el tipo de vinculación de los docentes, ni estableció condición alguna relacionada con el origen de la plaza67, para el reconocimiento de la pensión. 49.

En ese orden, y conforme con lo expuesto, la Sala considera, al igual que el Tribunal en primera instancia, que los tiempos laborados como docente mediante órdenes de prestación de servicios se pueden computar para efectos del reconocimiento pensional, y para demostrar la vinculación al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Por esta razón, la vinculación al servicio docente de María Bernarda Quintero López, mediante órdenes de prestación de servicios, entre el 2000 y el 2003, es computable para efectos pensionales. En ese sentido, se puede concluir lo siguiente: (i) que se encuentra acreditado su ingreso al servicio docente desde el 1 de marzo de 200068;

(ii) que, en esa medida, demostró una 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de enero de 2017, rad. núm. 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015). 68 Resolución núm. 00706 del 11 de abril de 2001, «[p]or la cual se hacen unos reconocimientos a personal docente, en vacantes temporales y definitivas en [c]entros educativos del [d]epartamento», visible en: Samai, índice 2, archivo «ED_17001233300020180027(.PDF) NroActua 2», páginas 32 a 34.

(iv) por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, y por esa vía, de la aplicación de la Ley 33 de 1985 para el análisis de su situación pensional. 3.5.2. De la aplicación de la Ley 33 de 1985 al caso concreto 50. De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera, tal y como lo hizo el Tribunal Administrativo de Caldas en primera instancia, que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión en aplicación del régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

En ese orden, y de conformidad con dicha norma, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación son los siguientes: (i) La edad de 55 años para hombres y mujeres. (ii) El tiempo de cotización equivalente a 20 años de servicio. 51. De las pruebas aportadas al expediente, la Subsección observa, por un lado, que María Bernarda Quintero López cumplió 55 años el 13 de abril de 2015.

Por otro, que para esa fecha tenía un tiempo de cotización equivalente a 21 años, 8 meses y 8 días, como se detalla a continuación: Entidad Fechas Tiempo Policía Departamental de Caldas 23 de marzo de 1985 – 26 de junio de 1990 5 años, 3 meses y 4 días Centro de Salud de Norcasia 1 de diciembre de 1990 – 12 de diciembre de 1993 3 años y 12 días Secretaría de Educación del departamento de Caldas - órdenes de prestación de servicios Entre el 1 de marzo de 2000 y el 30 de diciembre de 2003 2 años, 4 meses y 12 días FOMAG – Secretaría de Educación del departamento de Caldas 3 de marzo de 2004 – 13 de abril de 2015 11 años, 1 mes y 11 días TOTAL 21 años, 9 meses y 9 días 52.

Frente a lo anterior, la Sala precisa que, en la medida en que la parte demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, y que los recursos de apelación presentados por el extremo pasivo del proceso versaron sobre la posibilidad de computar el tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios, no se tendrá en cuenta el tiempo cotizado en el sector privado, puesto que hacerlo supondría la afectación de la situación del apelante único. 53.

Ahora bien, la información expuesta en el cuadro que antecede permite concluir lo siguiente: (i) la señora María Bernarda Quintero López acreditó los requisitos de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación; y (ii) adquirió el estatus de pensionada el 13 de abril de 2015, al cumplir 55 años de edad y más de 20 años de servicio.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 54. Por lo anterior, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, en el año anterior al 13 de abril de 2015, fecha en la que adquirió el estatus pensional. 55.

Esta precisión es relevante, en la medida en que el Tribunal Administrativo de Caldas, en la parte resolutiva de la sentencia, ordenó el reconocimiento de la prestación «a partir del 13 de abril de 2013 (sic) […], con el 75% de un IBL conformado por los factores salariales percibidos en el año de estatus, comprendido entre el 12 de abril de 2014 y el 13 de abril de 2015».

Así, la Sala advierte una discrepancia en la parte resolutiva del fallo apelado, puntualmente, en la fecha de efectividad de la pensión y del estatus pensional, que será corregida en esta oportunidad. En ese sentido, el primer inciso del numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia quedará así: «TERCERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 2212-6 del 2 de marzo de 2018 que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora; y como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconozca, a partir del 13 de abril de 2015, una pensión de jubilación a la demandante bajo los postulados de la Ley 33 de 1985, la cual se calculará con el 75% de un IBL conformado por los factores salariales percibidos en el año de estatus comprendido entre el 12 de abril de 2014 y el 13 de abril de 2015, como son el salario mensual y bonificación mensual. […]». 56.

Así las cosas, la respuesta al segundo problema es positiva, en el sentido en que a la señora María Bernarda Quintero López le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha en que adquirió el estatus pensional, esto es, desde el 13 de abril de 2015. 57. Finalmente, la Sala advierte que, como entre la adquisición del estatus pensional —13 de abril de 2015— y la petición de reconocimiento —31 de enero de 2017— no transcurrieron más de 3 años, el término de prescripción se interrumpió por un plazo igual (art. 41 de Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969).

Por lo tanto, no operó el fenómeno prescriptivo de mesada alguna. 3.6. Conclusión 58. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Subsección concluye que, en la medida en que la señora María Bernarda Quintero López se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, mediante órdenes de prestación de servicio, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta norma.

Por consiguiente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. 59. Así, al haberse demostrado que tiene más de 55 años de edad y 20 años de servicio, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en los términos de la norma referida. Por ende, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, con la Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 modificación de que la pensión tendrá efectividad a partir del 13 de abril de 2015, en lugar del 13 de abril de 2013, como equivocadamente lo indicó el Tribunal en la parte resolutiva de la sentencia. 3.7.

Costas 60. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario69 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar a que en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión, el 30 de abril de 2021, que concedió las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Modificar el primer inciso del numeral tercero de la parte resolutiva de la anterior providencia, para precisar la fecha de adquisición del estatus pensional, que quedará así: «TERCERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 2212-6 del 2 de marzo de 2018 que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora; y como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconozca, a partir del 13 de abril de 2015, una pensión de jubilación a la demandante bajo los postulados de la Ley 33 de 1985, la cual se calculará con el 75% de un IBL conformado por los factores salariales percibidos en el año de estatus comprendido entre el 12 de abril de 2014 y el 13 de abril de 2015, como son el salario mensual y bonificación mensual». 69 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 17001-23-33-000-2018-00270-01 (4432-2021) Demandante: María Bernarda Quintero López Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 TERCERO. No condenar en costas en segunda instancia.

CUARTO. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx